الأصل المعهود: اليقين لا يزول بالشك ‘Meşhur kaide: Şek ile yakîn zâil olmaz’

51. Kitâbu’l-Cinâyât

(الأصل أن ما لا يتجزأ من الحقوق إذا ثبت لجماعة وقد وجد سبب ثبوته في حق كل واحد منهم يثبت لكل واحد منهم على سبيل الكمال كأن ليس معه غيره) "Kâide: Bölünme kabul etmeyen haklar bir topluluk lehine sâbit olduğu ve topluluğun her bir ferdi için o hakkın sübût sebebi bulunduğu takdirde, onların her birisi sanki kendisi ile birlikte başka kimse yokmuş gibi o hakka eksiksiz bir şekilde sahip olur". Kısasta hak sahibi olan mirasçıların birden fazla olmaları durumunda, İmam Ebu Hanife'ye (v. 150/767) göre kısas hakkı parçalanma kabul etmeyen haklardan olduğu için bu hak, her bir mirasçının lehine tam ve bağımsız olarak sâbit olur¹⁶⁰⁰.

(ذكر البعض فيما لا يتبعض ذكر الكل) "Bölünemeyen bir şeyin ba‘zını zikretmek, bütününü zikirdir". Kısası düşüren sebeplerden olan katilin affedilmesinin sonucunda kısas cezası bedelsiz olarak düşer. Kısas mütecezzi olmadığı için öldüren kimsenin velisinin tamamen veya kısmen affetmesi durumunda, sulh dışında diyet alma hakkı yoktur¹⁶⁰¹.

(حكم الجزء حكم الكل) "Cüz'e bütünün hükmü uygulanır". Öldürülen kimsenin velileri birden çok olur ve onlardan birisi katili affedecek olursa katilden kısas cezası düşer ve geriye kalan velilere de diyetteki payları kalır. Katilin ödeyeceği diyetin süresi hususunda Hanefi fakihler arasında ihtilaf vardır. İmam Züfer'e (v. 158/775) göre gerekli olan diyet, ödenecek olanın yarısı olduğu için iki senede öder. Diğer fakihlere göre ödenecek olan miktar, ödenmesi gereken miktarın bir parçası olduğu için onun hükmünü alır ve üç senede ödenir¹⁶⁰².

(السبب المفضي إلى الشيء يقام مقام ذلك الشيء في أصول الشرع) "Şer‘î esaslarda, bir şeye yol açan sebep, o şeyin yerine ikame edilir". Velinin, yaralanmadan sonra fakat ölümden önce katili affetmesi kıyasen caiz olmasa da istihsanen caizdir. İstihsanen verilen bu hükmün gerekçelerinden birisi de ölüm henüz vuku bulmamış olsa da ölüme sebep olan yaralama bulunmaktadır¹⁶⁰³.

(الأصل أن ما يرجع إلى الأهلية تعتبر فيه أهلية الفاعل وقت الفعل بلا خلاف) "Kâide: Ehliyete bağlı olan hükümlerde, ihtilafsız olarak fâilin fiili işlediği zamanki ehliyetine itibar edilir". İmam Ebu Hanife'ye (v. 150/767) göre kısas ve diyet ile ilgili cezalar, suçu işleyen kişinin ve öldürülen kişinin olayın vuku bulduğu esnadaki durumları (Müslüman, harbî, zimmî gibi) dikkate alınarak belirlenir. Daha sonraki değişimlere itibar edilmez¹⁶⁰⁴.

(الحكم يثبت على وفق السبب) "Hüküm, sebebe uygun olarak sâbit olur". Hanefilere göre kasten öldürmenin, kasta benzer öldürmenin (şibhu'l-amd) ve hata ile öldürmenin diyeti üç yıl vade ile ödenir. İmam Şafiî’ye (v. 204/820) göre kasta benzer öldürmenin diyeti, kasten öldürmede olduğu gibi vadesiz olarak peşin ödenir. Çünkü diyetin vücûb sebebi hâlihazırda mevcut olduğu için diyet de buna bağlı olarak peşinen ödenir. Onun görüşünü izah ederken bu kâideyi verdiği hükmün gerekçesi olarak zikretmiştir¹⁶⁰⁵.

(الجزء لا يخالف الكل في وصفه) "Parça, vasfında bütüne muhalif olmaz". Diyetin ödenme zamanı ile ilgili olarak yukarıda zikredilen meselede İmam Şafiî’nin (v. 204/820) görüşünü eleştirip mezhebin görüşünü temellendirirken konu ile ilgili nasları zikrettikten sonra konunun aklî izahını yapmış ve aklî dayanaklar arasında bu kâideyi zikretmiştir¹⁶⁰⁶.

(العارض لا يعارض الأصل والتبع لا يعارض المتبوع) "Arızî olan, asıl olana muarız olmaz. Tabi olan da tabi olunana (metbua) muarız olmaz". Hür bir kimsenin öldürdüğü köleden dolayı kendisine diyet gerektiğini nass, icma ve aklî deliller ile temellendirmiştir. Aklî delilleri açıklarken, kölenin insan oluşunun asıl, mal oluşunun ise arızî olduğunu ifade etmiş ve bu kâideler ile istidlalde bulunmuştur¹⁶⁰⁷.

(حكم البدل حكم المبدل) "Bedelin hükmü bedel kılındığı aslın hükmüdür". Bir suç işleyen kölenin bir miktar kazancı bulunsa veya suç işleyen cariye doğum yapsa, bunların efendisi işlenen suç karşılığında kazancı veya çocuğu vermez. Bu durumun erşten farklı olduğunu izah ederken bu kâideyi zikretmiştir¹⁶⁰⁸.

(حكم التبع حكم الأصل) "Tabi olanın hükmü aslın hükmüdür". Birkaç kişi birleşerek tek bir kişinin eli, ayağı veya parmağı gibi bir uzvunu kesseler, İmam Şafiî’ye (v. 204/820) göre canilerin hepsine kısas uygulanır¹⁶⁰⁹.

(المعلق بالشرط يصير منجزا عند وجود الشرط بتنجيز مبتدأ) "Bir şarta bağlı olan hüküm, şartın varlığıyla yeni bir tenciz ile müneccez olur". Bir kimse kölesine "falan kimseyi öldürürsen hürsün" dese ve bunun üzerine köle de o kimseyi öldürse İmam Züfer (v. 158/775) dışındaki Hanefi fakihlere göre fedâ-i diyeti seçmiş olur. Kâsânî (v. 587/1191) onların bu görüşünü tercih etmiş ve bunun açıklamasını yaparken bu kâide ile istidlalde bulunmuştur¹⁶¹⁰.

(الخراج بالضمان) "Bir şeyin nef‘i, zamânı mukabelesindedir". Mükâtep kölenin işlemiş olduğu suçtan dolayı gereken cezayı müdebber köle, ümm-ü veled ve diğer kölelerden farklı olarak efendisi değil de kendisi öder. Çünkü onun kazancı kendisine aittir¹⁶¹¹.

(المشغول لا يشغل) "Meşgul, işgal edilmez". Mükâtep köle bir suç işledikten sonra hâkim, onun hakkındaki cezayı tespit etmeden bir suç daha işlerse üzerine sadece bir ceza borç olur. Hâkim ilk suçun cezasını takdir ettikten sonra başka bir suç işlerse bu durumda her ikisinin cezasını ayrı ayrı öder. Çünkü onun rakabesi hâkimin hükmü ile boşalmıştır. Hükümden önce onun rakabesi ilk ceza ile meşgul olduğu için ikinci ceza kendisine ayrıca gerekmez¹⁶¹².

(الحكم يضاف إلى السبب لا إلى الشرط) "Hüküm, sebebe izafe edilir, şarta edilmez". Bir şahıs bir kuyu kazdıktan sonra ağzını kapatsa, başka birisi gelip kuyuyu açar da bunun üzerine birisi kuyuya düşerse; kuyuyu kazan kişi tazmin ile mükellef olur. Çünkü kuyu kapatılmış olmak ile ortadan kalkmamıştır. Kapatılması düşmeyi engellemiş olur ki kuyuyu açan kişi onu açmakla bu engeli kaldırmış olur. Engelin kaldırılması düşmenin sebebi değil şartı olmuştur¹⁶¹³.

(إضافة الأحكام إلى الأسباب الظاهرة أصل في الشريعة) "Hükümlerin zahiri sebeplere izafeti hukukta asıldır".

(الأصل في الأسباب إعتبارها ما أمكن) "Sebeplerde aslolan, imkân ölçüsünde onlara itibar etmektir". Bir kimsenin kazdığı kuyuya düşen bir şahıs başka birini kuyuya çekse o da başka birini kuyuya çekse bunun sonunda hepsi ölse, bunların diyetleri hususunda kıyasa ve istihsana göre farklı hükümler bulunmaktadır. Kıyasa göre ilk düşen kişinin diyetini kuyuyu kazan, ikinci kişinin diyetini ilk düşen, üçüncü kişinin diyetini de ikinci düşen öder. Çünkü her birisinin ölümü için zâhir bir sebep bulunmaktadır ki o da şudur; ilk kişinin ölümü kuyunun kazılması, ikinci kişinin ölümü ilk düşenin onu kuyuya çekmesi ve üçüncü kişinin ölümü de ikincinin onu kuyuya çekmesidir. İstihsana göre ilk düşenin diyetinin üçte birini kuyuyu kazan, üçte birini ikinci şahıs öder ve geriye kalan üçte bir ise hederdir. İkinci kişinin diyetinin yarısını ilk düşen öder diğer yarısı ise hederdir. Üçüncü kişinin diyetinin hepsini ikinci düşen öder. İlk kâideyi kıyasa göre verilen hükmü izah ederken, ikinci kâideyi de istihsana göre verilen hükmü açıklarken zikretmiştir¹⁶¹⁴.

(القول قول من يشهد له الظاهر) "Söz, karinenin lehine tanıklık ettiği kimsenindir".

(القول قول المنكر مع يمينه) "Söz, yemin ile birlikte münkirin sözüdür". Kuyuya düşüp te ölen bir kimse için kuyuyu kazan "kendisini kasten kuyuya attı", mirasçıları da "senin kazdığın kuyuya düşüp öldü" şeklinde ihtilaf etseler, İmam Ebu Yusuf (v. 182/798) bu konuda farklı iki görüş belirtmiştir. İlk görüşüne göre, akıllı bir insan kendisini bilerek kuyuya atmaz. Bu sebepten dolayı karine varisleri desteklemekte olduğu için onların sözüne itibar edilir. İkinci görüşüne göre ki İmam Muhammed (v. 189/805) de bu görüştedir, ihtilafın sebebi tazmin ile ilgili olduğu için varisler tazmini iddia etmekteler o da bunu inkâr etmektedir. Dolayısıyla onun sözüne itibar edilir. İlk kâideyi birinci görüşünün, ikinci kâideyi de ikinci görüşünün dayanakları arasında zikretmiştir¹⁶¹⁵.

(اليمين وظيفة المنكر) "Yemin, münkirin üzerinedir". Kasâmenin vücub şartlarından birisi de davalının kendisine isnat edilen suçu inkâr etmesidir¹⁶¹⁶.

(القول قول المنكر مع يمينه) "Söz, yemin ile birlikte münkirin sözüdür".

(القول قول من يشهد له الظاهر) "Söz, karinenin lehine tanıklık ettiği kimsenindir". Bir insan başka bir şahsın başını, et ile baş kemiği arasındaki zar gibi olan deri yırtılıp kemik ortaya çıkacak şekilde yaralasa daha sonra kemik kırılıp yerinden oynayacak veya ufalanacak hale gelse ve bunun erşi üzerinde ihtilaf etseler, kıyasa göre yemin ettiği takdirde yaralayan kişinin sözüne itibar edilir. Çünkü o, yaralanan şahsın iddia ettiği tazminatı inkâr etmektedir. İstihsâna göre zahir-i hâl dikkate alındığında yaralanan kişinin sözüne itibar edilir¹⁶¹⁷.

(الثابت دلالة كالثابت نصا) "Delâleten sâbit olan, nass ile sâbit gibidir". Bir kimse Müslümanların yararı için çarşıda bir kuyu kazsa ve birisi de bu kuyuya düşüp ölse, bazı Hanefi fakihler, sultandan izin almadan bunu yapmışsa tazmin ile mükellef olduğu görüşündedirler. İmam Ebu Yusuf (v. 182/798) ise Müslümanların maslahatına olan bir şey yapması delaleten izin sayıldığı için tazmin ile mükellef olmayacağı görüşündedir¹⁶¹⁸.

(للأكثر حكم الكل) "Çoğunluğa da bütünün hükmü uygulanır". Ölü olarak bulunmuş bir maktulün organlarının kahir ekseriyeti varsa kasame hükümleri uygulanır; vücudunun yarısından azı bulunursa kasâme ahkâmı uygulanmaz¹⁶¹⁹.

(القليل يتبع الكثير) "Az olan çok olana tabi olur". Eli kesilen bir insanın kalan parmaklarının sayısına bakılır ve kesilen her bir parmak için elin diyetinin beşte biri ödenir¹⁶²⁰.

(إحتمال خلاف الظاهر ملحق بالعدم) "Karinenin hilafına olan ihtimal yokluğa hamledilir". İmam Ebu Yusuf'a (v. 182/798) göre, başka kimsenin olmadığı bir evde bulunan iki kişiden birisi kesilmiş olarak bulunsa, insanın kendisini öldürmemesi galip ve zâhir olduğu için diğer şahıs diyet öder¹⁶²¹.

(المستحق كالمستوفى) "İstihkak, tamamlanan hükmündedir". Ebu Hanife'ye (v. 150/767) göre bir kimse başka bir şahsın önce elini daha sonra kolunu dirseğinden kesse, kestiği el için kendisine kısas uygulanır; dirsek için de erş-i hükûme¹⁶²² gerekir. Ebu Hanife'nin (v. 150/767) bu görüşüne gelebilecek muhtemel bir itirazı aktarırken bu kâideyi zikretmiştir¹⁶²³.

Kitâbu'l-Cinâyât'ta geçen dâbıtların bir kısmı şunlardır:

(المساواة شرط وجوب القصاص) "Eşitlik, kısasın vücûb şartıdır"¹⁶²⁴. İmam Şafiî’ye (v. 204/820) nispetle zikretmiştir.

(القتل تسبيبا لا يساوي القتل مباشرة) "Sebebiyet vererek öldürmek, doğrudan öldürmeye eşit olmaz"¹⁶²⁵.

(القصاص لا يحتمل التجزئة) "Kısas cezası bölünmez"¹⁶²⁶.

(القصاص لا يستوفي مع الشبهة) "Kısas cezası şüphe durumunda uygulanmaz"¹⁶²⁷.

(الأصل في ضمان الجناية أنه يجب على الجاني) "Suçun tazmininde aslolan, caninin tazmini ödemesidir". Bu dâbıtı, kölenin hür bir insanı öldürmesi durumunda kendisine gereken ceza ile ilgili olarak İmam Şafiî’ye (v. 204/820) nispetle zikretmiştir. Daha sonra Hanefi mezhebinin görüşünü verirken dayanaklarının sahabe icması olduğunu söylemiş ve bu konudaki icmayı aktardıktan sonra (القياس يترك بمعارضة الإجماع) "İcmaya aykırı kural terkedilir" diyerek Onun bu dâbıtını eleştirmiştir¹⁶²⁸.

(الأصل في جناية العبد هو وجوب الدفع على المولى) "Kölenin işlemiş olduğu suçun cezasını efendisinin ödemesi asıldır"¹⁶²⁹.

(الإتلاف تسبيبا يوجب الضمان) "Sebebiyet vererek meydana gelen itlaf, tazmini gerektirir"¹⁶³⁰.

(جناية الإنسان على نفسه هدر) "Kişinin kendisine karşı işlemiş olduğu suç hederdir"¹⁶³¹.

(الأصل عدم التداخل وإفراد كل جناية بحكمها) "Cezalarda aslolan tedahülün olmaması ve her suçun, hükmünde tek olmasıdır"¹⁶³².

(الأصل أن الجناية إذا حصلت في عضو فسرت إلى عضو آخر والعضو الثاني لا قصاص فيه فلا قصاص في الأول أيضا) "Kâide: Bir organa karşı cinayet işlenir ve bu başka bir organa sirayet ederse; ikinci organda kısas uygulanmıyor ise birinci organda da kısas olmaz"¹⁶³³.

(براءة ذمة الجاني أصل) "Câninin berâeti zimmeti asıldır"¹⁶³⁴.