GİRİŞ I. KONUNUN ÖNEMİ VE SINIRLANDIRILMASI
Rasulullah (s.a.v)'ın vefatından sonra kendi toplumlarının meseleleri ile ilgilenen fakihlerin ya doğrudan sorulan bir soru üzerine veya insanların karşılaşma ihtimali bulunan bir probleme dair yaptıkları ictihad neticesinde ortaya koydukları görüşler çerçevesinde gelişen fıkıh ilmi, tedvin ile neşvü nema bulmuştur.
Kur'ân'ın veciz ifade yapısı ve Rasulullah (s.a.v)'ın az sözle çok derin ve kapsamlı manalar içeren hadisleri, Müslüman bilginlerin düşüncelerini özlü bir şekilde dile getirmelerini sağlamış; ayrıca bu iki kaynağın istikrası neticesinde elde edilen prensipler, fakihlerin ictihad ederken müracaat ettikleri genel ilkeler olmuştur. İctihad faaliyetini sürdüren fukahanın, aslî kaynaklara bağlı bir yorum tarzı ortaya koymaya çalışmalarının yanında vardıkları sonuçların tenakuzdan uzak olmasına verdikleri önem, ilkelere bağlı ve ilkeler ile uyumlu bir ictihad sistemi oluşturmaları sonucunu doğurmuştur. Bu da her müctehidin belirli bir sistem dâhilinde prensiplere bağlı kalmasını ve esas aldığı prensipler çerçevesinde bir yorum faaliyeti geliştirmesini beraberinde getirmiştir. Bu sebeple değişik ekollere mensup fakihlerin fıkhî meselelere getirdikleri yorumlar farklı olmasına rağmen hepsi ortak olarak kâidelere müracaat etmişlerdir. Müctehidlerin meseleleri izah ederken, başka fıkıh ekollerinin görüşlerini tenkit ederken ve mezhep içi tartışmalarda kâideler ile istidlalde bulunmaları, fıkhî kâidelerin İslam hukukundaki önemini göstermektedir.
Biz bu araştırmamızda, Heffening'in ifadesi ile "hanefi fıkhına dâir, teferruâta kadar sıkı bir sistem fikri ile yazılmış ilk ve aynı zamanda yegâne eser"1 olan Kâsânî'nin (v. 587/1191) Bedâyiu’s-Sanâyi‘ isimli eserini fıkhî kâideler açısından inceleyerek eserde geçen kâideleri tespit etmeye çalıştık. Kâsânî'nin (v. 587/1191), incelediği konuda gerek mezhep içi ve gerekse mezhep dışı tartışmaları detaylı bir şekilde ele alması, hatta zaman zaman incelediği meselenin bir uzantısı olarak onlarca sayfa süren kelâmî münakaşalara girmesi, birçok zaman kâidelere müracaat etmesini gerektirmiş ve kâideler ile istidlalde bulunmasını sağlamıştır.
Fıkhî kâidelerin İslam Hukuku çalışmalarındaki önemi ve ülkemizde bu alanda yeterince çalışmanın bulunmaması, üst başlık olarak kavâid konusunu seçmemizin temel nedenidir. Kavâid literatürüne ait eserlerin başvuru kaynakları olan furû‘ kitaplarda kâidelerin ne şekilde işlendiği sorusu bizleri kavâid konusunu furû‘-ı fıkha ait bir eserde çalışmaya sevk etmiştir. Eserin Bedâyiu’s-Sanâyi‘ olarak belirlenmesinin de iki nedeni bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, kavâid edebiyatına ait ilk eserlerin Hanefi ekolüne mensup hukuk bilginlerine ait olması ve Bedâyi‘in Hanefi fıkhına ait en sistematik eserlerden birisi olarak kabul edilmesidir. İkinci sebep ise bizim tezimizde esas aldığımız 1997 Beyrut baskısına ait olan nüshanın yazmasının Şafiî mezhebine mensup İsmail b. Muhammed b. Ebî'l-Feth ed-Denûşerî tarafından istinsah edilmesinden de anlaşılacağı üzere2 kitabın başka fıkıh ekolleri tarafından da muteber kabul edilen bir kaynak olmasıdır.
Tezimizde, sadece küllî olan fıkıh kâidelerini tespit etmeğe çalıştık. Eserde çok fazla dâbıt, usûl ve dil kâideleri olmasına rağmen çalışmamızda sadece küllî olan fıkhî kâideleri tespit etmemizin nedeni, eserin hacmi de göz önünde bulundurulduğunda, konunun Yüksek Lisans çalışmasını aşacak kadar geniş olmasındandır. Yine bu sebebe bağlı olarak kâideleri, ilgili olduğu konuya kısaca işaret ederek aktardık.
II. ARAŞTIRMANIN AMACI VE TAKİP EDİLEN YÖNTEM Bu çalışmamızın iki amacı bulunmaktadır. Bunlar:
1. Kâsânî'nin (v. 587/1191), meseleleri planlı ve bütün teferruatı ile incelediği Bedâyi‘ isimli eserinde kâideleri tespit etmek.
2. Tespit ettiğimiz kâidelerin eserde hangi alanlarda ve ne şekilde kullanıldığını ortaya koymak.
Tezimiz bir giriş ve iki bölümden oluşmaktadır. "İslam Hukuku Literatüründe Kavâidin Yeri" olarak isimlendirdiğimiz birinci bölümde kavâid konusunu teferruatlı bir şekilde ele aldık. Tezimizin asıl bölümü olmamasına rağmen uzun bir şekilde konuyu işlememizin temel nedeni, daha önce ifade ettiğimiz gibi ülkemizde bu konuda yeterince çalışmanın olmayışıdır. "Bedâyi‘de Fıkhî Kâidelerin Kullanımı" başlığını taşıyan ikinci bölüm, tezimizin asıl konusunu teşkil etmektedir. Bu bölüm, İbadetler ve Muâmelât olarak iki ana başlığa ayrıldıktan sonra her iki başlığın alt bölümleri, Bedâyi‘deki tertip dikkate alınarak düzenlenmiştir. Tezimizin sonunda, araştırmacılara kolaylık sağlaması için eserde geçen kâideleri, mükerrer olanları sadece bir defa vererek alfabetik olarak bir araya getirdik. Kâidelerin geçtiği sayfaları dipnotta verirken kitabın 1997 Beyrut baskısını esas aldık. Ancak birçok araştırmacıda 1982 Beyrut baskısı bulunması sebebiyle (sadece ibâdetler ve muâmelât bölümlerinde) bu baskının sayfa numaralarını da italik olarak verdik.
Eserin hacimli olması sebebiyle kâideleri tercümeleri ile birlikte verdikten sonra kısaca kâidenin ne şekilde kullanıldığına işaret etmekle yetindik. Sadece üç bölümde (Tahare, Savm ve İ‘tikâf) örnek olması bakımından kâidelerin kullanımlarını bağlamları ile birlikte vererek başka eserlerde aynı kâidenin geçip geçmediğini tespit ettik. Çalışmamızdaki asıl amaç küllî nitelikte olan fıkıh kâidelerini tespit etmek olduğu için usûl ve dil kâidelerini, birkaç istisna hariç, çalışmamızın dışında tuttuk. Yine bu sebepten dolayı dâbıt niteliğindeki daha dar kapsamlı kâideleri de tezimizde işlemedik. Ancak konular işlenirken arz ettikleri önem sebebiyle bölümlerin sonunda bazı dâbıtları sadece tercümeleri ile vermekle yetindik.
Kâideleri Türkçeleştirirken Mecelle'de bulunanları aynı ile verdik, bulunmayanları ise Mecelle'deki üslûbu esas alarak tercüme etmeye çalıştık.
III. HUKUK DÜŞÜNCESİNDE GENEL İLKELERİN YERİ
Birçok hukuk sisteminde görülen hukuk ilkeleri, hukukun bütün alanlarına uygulanabilen ve genel kabul gören komprime hukuk kurallarıdır. Hukukun genel ilkeleri, "kanunlardaki münferit kuralların temelini teşkil eden ve bilerek veya bilmeyerek hukuki kanaatlerimizi etkileyen, hukuk idesinden doğmuş büyük fikirler ve genel gerçeklikler" şeklinde tanımlanmaktadır3. Hukuk prensipleri, yürürlükte olan hukuk kurallarının (pozitif hukuk)4 üstünde, hukukun gerçekleştirmek istediği adalet düşüncesine uygun ve tabiî hukuk5 düşüncesinin ortak ürünleri sayılan esaslardır6. Bu prensiplerin mahiyet ve kıymetleri, tecrübe ve müşahede metotları ile ispat edilemese de bunlar, bütün zamanlarda bütün toplumlar tarafından hayat prensibi olarak kabul edilen esaslardır7.
Çok eski tarihlerden itibaren, insanların adalet düşüncesini hukukî uygulamalarda gerçekleştirmek istedikleri dikkate alınacak olursa, hukukî prensiplerin varlığı, kadîm zamanlara kadar uzanır. Ancak beşerî hukuk sistemlerinde hukukun umumî esaslarının (La théorie générale du droit) müstakil bir ilim dalı olarak ortaya çıkması, uzun bir işleme dönemi geçirdikten sonra 19. yüzyıla rastlar. Müstakil bir ilim dalı olmasında da Alman, Rus ve İngiliz hukukçularının payı büyük olmuştur8.
Modern hukuklarda hukukî ilkelerin kanun metinlerinde yer alması, özellikle kanunlaştırma faaliyetleri ile başlamıştır. Bu hukuk sistemlerindeki kanunlaştırma faaliyetlerinde önceleri takip edilen kazuistik yöntemin tek tek meseleleri ele alması ve günlük olayların ayrıntıları üzerinde durması sebebiyle, iyi sonuçlar vermediği zamanla fark edildiğinden, bu yöntem terk edilerek kısa ve mücmel prensipleri ifade eden kanunlar oluşturma düşüncesi yaygınlaşmaya başladı. İşte bu düşüncenin sonucu olarak, mücerret metot olarak ifade edilen soyut yöntem kullanılmaya başlandı. Kanunların bu yöntemle düzenlenmesi, genel ilkeler konularak, genel tanımlar verilerek, hâkime hukuk yaratma ve takdir yetkisi verilerek gerçekleşir. Buna göre; günlük olayların ve hâdiselerin ayrıntıları dikkate alınmadan, onların genel ve ortak niteliklerine göre soyut şekilde hükümler vazedilir. Burada kanun koyucu, genel ilkeleri soyut hukuk kuralları ile açıklayarak, birbirine benzeyen olaylarda bu genel ilkeleri uygulamayı hedeflemektedir9. Soyut yönteme göre düzenlenmiş kanunlaştırmalara İsviçre, Fransız, Avusturya ve Türk Medeni Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu örnek verilebilir10.
Yasalarda bulunan boşluklardan11 ötürü, zaman zaman meydana gelen bazı hadiselerin çözümü için yürürlükte olan hukuk kuralları yeterli olmayabilir. Bu durumda kanun, yargıca hukuk yaratma yetkisi vermiştir. Yargıç da bu yetkisini kullanırken, hukukun genel ilkelerinden, mukayeseli hukuk ve hukuk tarihinden, öğreti ve yargı içtihatlarından, kanun değişikliklerine ilişkin tasarılardan, hukuk vecizeleri ve hukuk atasözlerinden vb. yararlanarak, hukuk düzenine uygun kurallar koyar12. Hukukun genel ilkeleri ile kanun boşluklarını doldurma, bir bakıma "kanundan hareket ederek kanun boşluğu doldurma" anlamına gelmekte ve bu prensipler kanunî boşlukları doldurmanın rehberleri kabul edilmektedirler. Hakkaniyet, adalet, dürüstlük, insanî değerlerin dokunulmazlığı, şahsiyetin korunması, şahsiyet haklarının vazgeçilmez, devredilmez ve ihlâl edilmezliği gibi üstün hukuk ilkeleri, kanunda yer alan boşlukları doldururken hâkime rehberlik eden prensiplerdir13. Herkesin bildiği ve kabul ettiği gerçekler, büyük düşünceler, insanların hukukî tefekkürlerinin temelini teşkil ettikleri için, kanunî boşluklar doldurulurken bu genel ilkelere başvurulur14.
Hukukun genel ilkeleri üçlü bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Bunlar; hukukî özdeyişlerde yer alan mantık ilkeleri15, tümevarım yoluyla elde edilen ilkeler16 ve siyasal rejimin yapısından çıkan ilkeler17 şeklindedir. Hukukî özdeyişlerde yer alan mantık ilkeleri dışında kalan diğer iki ilke türünü hukukun müsellematı18 (axiom) anlamında birer prensip olarak değerlendirmek zordur. Çünkü bunlar, içerisinde yer aldıkları hukuk düzenlerine hâkim olan genel düşünceyi yansıtan ve tümevarım yoluyla elde edilmiş prensiplerdir19.
İnsanlık tarihinin en eski ve köklü hukuk sistemlerinden olan Roma Hukuku'nda, detay hükümlerin yanı sıra, "kimse zilyetliğin hukukî sebebini bizzat değiştiremez", "sahipsiz ayınlar işgal ve ihraz edilebilir", "kimsenin kendi ayn’ı üzerinde bir irtifak hakkı olamaz", "icâzet vekalet demektir"20 gibi genel hükümler de bulunmaktadır.
Avusturya ve İtalyan Medeni Kanunlarının, hukukun genel ilkelerine boşluk doldurucu bir görev verdikleri görülür. 1811 tarihli Avusturya Medenî Kanunu’nun 7. maddesinde, yargıcın hukukî boşlukları ‘tabiî hukukun temel ilkeleri’ne göre doldurması gerektiği hükme bağlanarak, hukukun genel ilkelerine açıkça değinilmiştir. 1942 tarihli İtalyan Medeni Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasında, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulamaması durumunda, ‘yürürlükteki hukukun genel ilkelerinden esinlenerek’ söz konusu uyuşmazlığın çözülebileceği belirtilerek, hukukun genel ilkelerine işaret edilmiştir. Bu iki hukuk sisteminde olduğu gibi, İspanya Medeni Kanunu’nun 6. maddesinin 2. fıkrasında da hukukun genel ilkelerine açıkça işaret edilmiştir21.
Bazı ülkelerde, kanunların baş taraflarında umumî hükümler kısmı yer almaktadır. Özellikle Alman Medenî Kanunu ve onu takip eden Brezilya, Japonya, Çin ve Siyam Medenî Kanunları, en başta umumî hükümler kısmını ihtiva etmektedirler22. İngiliz hukukunda ise, örf ve adet hukukundan oluşan biçimci ve katı Common Law kurallarının yanında, hakkaniyet ilkesine dayanan, esnek ve zamanın gereklerine daha uygun olan ve yargıcın vicdanına yer veren Equity Hukuku geliştirilmiştir23
Türk-İsviçre Medenî Kanunlarının başlangıcında "umumî hükümler" kısmı yer almamakta ve "hukukun genel ilkeleri" ifadesi, açık bir şekilde bulunmamaktadır. Türk ve İsviçre Medeni Kanunlarının girişinde umumî prensiplerin zikredilmemesinin sebebi; bu prensipleri tespit etmenin, kanun koyucunun görevi olmayıp, kanunun hususî tezahürlerinden, onlara temel teşkil eden ana ve umumî esasları çıkarmanın, hukuk ilminin vazifesi olarak görülmesinden ileri gelmektedir24. Buna karşılık, bazı hukuk bilginlerince MK. 1. maddesinde yer alan "ilmî ictihat" tabiri ve hâkime tanınan takdir yetkisi hakkındaki 4. maddedeki "hak ve nisfet" ifadesi ile hukukun genel ilkelerine işaret edildiği ileri sürülmüştür25.
Ayrıca anayasası olan her ülkede mer‘î olan hukukun temel ilkeleri Anayasa metninde bulunur26. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda yer alan "kazanılmış hakların korunması", "kanunların geriye yürümezliği", "özel düzenlemenin genel düzenlemeden önce gelmesi", "kanunların yayımından sonraki olaylara ve durumlara uygulanması", "cezaların şahsiliği", "suç ve cezada oranlılık", "suç ve cezada kanunilik" vb prensipler, genel ilke mahiyetindedirler27.
MK. 2. maddesinde yer alan "dürüstlük kuralı" ile MK. 23. maddesindeki "kişiliğin korunması" hakkındaki hüküm, hukukun genel ilkelerinden olup, kural koyarken hâkime geniş ölçüde yardımcı olabilecek niteliktedirler28.
Türk hukukunda genel ilke niteliğindeki kanun maddelerine örnek verecek olursak şunlar zikredilebilir:
"Bir şeye malik olan kimse, o şeyde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkını haizdir" (MK. m. 1)29.
"Ahlâka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, o zararı tazmine mecburdur" (BK. m. 41 f. 2)30.
Dostları ilə paylaş: |
