1 nolu yazim komisyonu tutanaklari iÇİndekiler

18.09.2012 Tarihli Toplantı

BİRİNCİ OTURUM

Açılma Saati:13.31

BAŞKAN: Rıza TÜRMEN (İzmir)

--------0--------

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yazım komisyonunun -alt komisyonun ya da- toplantısına başlıyoruz.

Burada bulunan katılımcıların isimlerini okuyorum: Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez -gelecek- Doç. Dr. Selin Esen, Meral Danış Beştaş, Yrd. Doç. Dr. Mehmet Ali Zengin, Oğuz Turhan, Ferhat Kabaiş. Herkesi okuduk galiba.

Şimdi, isterseniz, bu toplantıda önce yarım kalan işleri tamamlayalım, geçen toplantıda bitiremediğimiz yarım kalan işleri tamamlayalım, ondan sonra zamana göre ne yapacağımıza karar verelim.

Geçen toplantıda yarım kalan bir iş; bu “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin ilkeler”di.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Sınırlamanın sınırı.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Evet, sınırlamanın sınırı. Orada, Cumhuriyet Halk Partisinin “laik cumhuriyetin gerekleriyle ilgili ibaresi” vardı. Bu konuda bir anlaşma yoktu ve bu toplantıya bırakılmıştı bunun nasıl çözümleneceği, biz bunu düşündük, danıştık, tekrar düşündük ve bunun çıkarılmasının uygun olacağı sonucuna vardık.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bravo.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Teşekkür ederim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şaşırttınız bizi.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – O zaman…

DOÇ.DR. SELİN ESEN – Çok düşünmedik aslında.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – O zaman tabii, bu sınırlamanın sınırı maddesi üzerinde bir anlaşma olduğundan söz edebileceğiz, yeşile boyayabileceğiz galiba.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yazmamıştık da buraya.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Ama yazalım onu, yazalım çünkü tek anlaşmazlık şeyi buydu, görüş ayrılığının bulunduğu husus buydu.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bir yere yazmıştık galiba onu, düzenlemiştik.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Duvara yazmıştık, nereye yazmıştık?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Çıkarmıştık yanılmıyorsam, yazmamıştık ama evet yani, hepimizinki aynı az çok, bunlardan birini.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani, diyelim ki. Temel hak ve özgürlükler ya da hürriyetler…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Olur, kopyalayın, yok mu şeyde? Hazır metinler, açın İbrahim Bey.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bir tanesini kopyalayın.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Mesela, bizimkini kopyalayın, hepsi aynıydı zaten.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bunun üzerine zaten, yanlış hatırlamıyorsam görüş birliğine varmıştık, uzun uzadıya da tartışmıştık, Anayasa’nın sözü ve ruhu kavramı da dâhil olmak üzere. O yüzden belki CHP’ninkini almak daha doğru olabilir çünkü onun üzerinden konuşmuştuk hatırlayacak olursanız.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Hepsinde aynı şey…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Aynı.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Belirtilen sebeplere bağlı olarak…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Anayasa’nın sözü ve ruhu yok, AKP’de.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Ruhsuz bir anayasa.

DOÇ.DR. SELİN ESEN – Sözsüz ve ruhsuz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bu Anayasa ruhunu teslim etmedikçe sorun çözülmez.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bir kere, birinci cümle üzerinde anlaşabilir miyiz? “Temel hak ve özgürlükler veya hürriyetler” sadece ya da yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ve ancak

RIZA TÜRMEN (İzmir) – …ve ancak kanunla sınırlanabilir.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Hepsi aynı zaten 3 partide.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yeşil.

KANUNLAR VE KARARLAR BAŞKANLIĞI BAŞKAN YARDIMCISI İBRAHİM HALİL TAVAŞ – Başkanım, burada Anayasa’ya gerek var mı ilgili maddelerle…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Tabii ki var.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Tabii ki gerek var.

FARUK BAL (Konya) – Anayasa’nın ilgili maddesi uyarınca çünkü Anayasa’nın maddeleri de birbirleriyle ilk bakışta çelişkili gibi bir sonuç çıkabilir, biri diğerinden üstün kabul edilmeyeceği için ilgili maddesi uyarınca olması doğru.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Buradaki tabii, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sınırlama sebeplerinden kasıt özel sınırlama sebepleri artık biz genel sınırlama sebeplerine dayalı bir sınırlama rejimini kabul etmiyoruz. Dolayısıyla…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yazalım mı olmaz mı?

DOÇ.DR. SELİN ESEN – Neyi? Böyle iyi.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sınırlama sebepleri.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ama Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebep dediğimiz o zaten.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Peki, yani buraya isterseniz sınırlama sebeplerini koyalım, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sınırlama sebepleri.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ama zaten kanunla sınırlanabilir diyoruz. Yani, o sebepler sınırlama sebepleri.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sebeplere bağlı olarak

DOÇ. DR. SELİN ESEN – 2001 anayasa değişikliğinde de kabul edilen bir formülasyon ve bunun yorumunda bu zamana kadar herhangi bir sorun yaşanmadı. Yani, bu konuda öğretide bunun ne demek olduğuna ilişkin genel bir görüş birliği var. Dolayısıyla…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Peki, Faruk Bey ilgili maddesinde diyordu değil mi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – İlgili maddelerinde…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – İlgili maddelerinde…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani, her bir hak ve özgürlükle ilgili…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) –Öyle anlıyorum da tabii, ama bu…

FARUK BAL (Konya) – Benim kastım şu: Anayasa’nın pek çok maddesi ilk bakışta bakıldığı zaman birbiriyle çelişkili gibi görülebilir. Bütün anayasalarda bir hüküm diğerinden üstün tutulamaz, her hükmün kendi anlam alanı içerisinde bir manası vardır veya yüklendiği bir anlam vardır diye düşünüyorum, ben onu anlıyorum buradan.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, bu değil burada belirtilen…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Söz istediniz galiba.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Pardon.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Demek ki Başkan aynı partiden olunca böyle bir rahat oluyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Özür diliyorum Başkanım, söz istemeden başladığım için konuşmaya olabilir deyip…

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, o zaman Selin Hanımın açtığı tartışmayı devam ettirmek lazım diye düşünüyorum ben. Genel sınırlama sebebi tek mi olacak, her madde de ayrı sınırlama sebebi olacak mı?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Biz söz istiyoruz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Söz alabilir miyim?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Buna karar verdik zaten her madde de aynı sınırlama sebebi var.

FARUK BAL (Konya) – Olacaksa mesele yok.

RIZA TÜRMEN (İzmir) –Ama bütün bu sınırlama sebeplerinin uyacağı esaslar ne olacak?

FARUK BAL (Konya) – Esaslar ne olacak?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi söz alabilir miyim?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ben de söz istiyorum sonra.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tamam, sorun çözüldü.

DOÇ. DR. SELİN ESEN –Evet.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani, burada ilgili maddesinden kasıt; ilgili maddelerinde dediğimiz zaman yani hangi konuyla ilgili, temel hak ve hürriyetle ilgili sınırlama yapacaksak o temel hak ve hürriyetin düzenlendiği maddedeki özel sınırlama sebepleriyle ancak ifade edilebilir.

FARUK BAL (Konya) – Evet.

DOÇ.DR. SELİN ESEN – Zaten evet…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ayrı bir sınırlama sebebimiz yok zaten.

DOÇ.DR. SELİN ESEN – Bu zamana kadar kabul ettiğimiz bütün hak ve özgürlük maddelerinde de özel sınırlama sebeplerini tek tek yazdık ve üstelik de en çok her bir hak ve özgürlükte tartıştığımız sınırlama sebepleri bölümüydü. Dolayısıyla, onu aslında burada, ona atıf yapıyoruz.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Başkanım, söz alabilir miyim?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Buyurun efendim.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şimdi, aslında tekrar edeceğim ama söylemeden geçemedim. Biz, burada, başlangıçta konuştuğumuzda temel haklarla ilişkili en büyük handikaplardan biri “genel sınırlamayı kaldırmak” tı. Yani, bütün hak ve özgürlükler açısından şu anda Anayasa’da başarırsak bir genel sınırlama sebebi olmayacak, ilgili maddelerde olacak bu da sınırlamanın sınırı zaten. Bu nedenle, tabii ki yani Anayasa’nın ilgili maddesinde bir sınırlama varsa sınırlanabilecek ama ölçüsü de bu, yani hani sonuçta meramımız bu olduğu için bir sıkıntı olmayacak.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bu madde aslında bir yorum maddesi yani sınırlamaların hangi esaslara uyacağı ve ne şekilde…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Sınırını gösteriyor. Sınırlamanın sınırı göstermesi açısından…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Ve o sınırlama yorumlanırken, örneğin yargıç tarafından ve

neye dikkat edilecek bu sınırlamada?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Evet.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – O yorum nasıl yapılacak?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ve kanun neye uyacak? Yani, kanun…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Kanun koyucu tarafından tabii ki.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Kanun koyucu neye uymak zorunda onu belirtiyoruz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, 2001 yılında 13’üncü maddede yapılan değişiklikle bu zaten geldi. 2001 yılından beri buna ilişkin herhangi bir sorun yok.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yorumda bir farklılık yok.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ne öğretide buna ilişkin bir tartışma var ne de başka bir şey. O nedenle, gördüğüm kadarıyla 4 parti de benzer bir düzenleme getirmiş. Yani, dolayısıyla aslında bunun tartışılmayı gerektirecek bir durumu da yok.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Şimdi, evet bu 1’inci cümle üzerinde demek böyle yazabiliriz o zaman, başka bir şey yoksa. “Sınırlanabilir” tamam. Bu sınırlamalar…

FARUK BAL (Konya) – Şimdi yazalım onu, benim itirazım da yok da.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Efendim?

FARUK BAL (Konya) – Orada “sadece” kelimesi biraz fazla gibi oturuyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hangisi?

FARUK BAL (Konya) – Biz de kullanmışız onu “sadece” kelimesini.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “Yalnızca” diyelim.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama o güçlendiriyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır.

FARUK BAL (Konya) – Yok, bir yerde Anayasa’nın… Yani, burada bir vurguya gerek yok diye düşünüyorum.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama yok, o daha da güçlendiren bir şey olduğu için, “sadece Anayasa’nın ilgili maddesinde..”

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Onu daha sınırlıyor. Sınırlamayı sınırlıyor.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Başka bir şeyle sınırlayamazsınız.

FARUK BAL (Konya) – Peki, tamam.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Buyurun Selin Hanım.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Aynı şeyleri söyleyecektim aslında yani buradaki “yalnızca”dan kastedilen: İlgili maddede belirtilen sınırlama sebeplerinin dışında başka bir sebeple sınırlanamaması.

FARUK BAL (Konya) – Anladım, evet.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani münhasıran.

FARUK BAL (Konya) – Kelime tasarrufu…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Burada yapmıyoruz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Münhasıran, hassaten.

MUSTAFA ŞENTOP ( İstanbul) – Onu yazsak? Hassaten.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “Sadece” çok güçlendiren bir şey aslında, “sadece”.

MUSTAFA ŞENTOP ( İstanbul) – Peki. 2’nci cümlede de mutabakat var.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Şimdi…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Yalnızca” diyelim, niye “sadece” diyoruz?

FARUK BAL (Konya) – Hayır hayır, “sadece” uygun o zaman.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “Sadece” daha iyi.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – O zaman ondan sonraki cümleye geçebilir miyiz?

“Bu sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine, Anayasa’nın sözü ve ruhuna, ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Ya da bunu pozitif yazmak var. Bu sınırlamaların uymasını gerektiren.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Sınır. Bu sınırlamaların sınırı.

MUSTAFA ŞENTOP ( İstanbul) – “Anayasa’nın sözü ve ruhu” yok bizde.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Bizde de “söz ve ruhu” yok.

FARUK BAL (Konya) – Bizde de “söz ve ruhu” yok. Zaten burada sadece ilgili maddelerinde diyoruz ya “Anayasa’nın sözü ve ruhuna aykırı olamaz.” lafı, o “sadece”yi bertaraf eden bir laf olarak karşımıza çıkar.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – İşte dediğim gibi, yani bu bir yorum maddesi olduğu için yorumlarken sözüne ve ruhuna uygun olarak Anayasa’nın, yani bu Anayasa eğer dersek ki…

FARUK BAL (Konya) – Anayasa’yla ilgili 2’nci bir kriter koyuyoruz o zaman.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tabii.

FARUK BAL (Konya) – “Sadece” değil, ilgili madde değil, ondan daha geniş…

MUSTAFA ŞENTOP ( İstanbul) – Ruhu, şeyi açıyor tamamen.

FARUK BAL (Konya) – Alan yaratmış oluyoruz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Söz alabilir miyim?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Tabii burada böyle değil çünkü 1’inci cümle ile 2’nci cümle arasında bir nitelik farkı var: 2’nci cümle sınırlamanın sınırını getiriyor, ilk cümle ise sınırlamaya ilişkin bir düzenleme getiriyor. Yani, ancak bir temel hakkı, o maddede belirtilen sebeplerle sınırlayabilirsiniz ama bunu yaptığınız zaman bile ya da yasa koyucu bunu yaparken bile uyması gereken birtakım sınırlar vardır, bu sınırlamanın sınırları vardır. Dolayısıyla, 1’inci cümle ile 2’nci cümle nitelik açısından birbirinden farklı.

MUSTAFA ŞENTOP ( İstanbul) – Ben çok farklı olduğu kanaatinde değilim. Söz alıyorum bende.

Çünkü, şimdi burada elbette tabii sınırlamayı anlatıyoruz doğru ama tersinden bu ifade aslında “sadece” ifadesini de dikkate alarak, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebepler dışında bir sebeple sınırlama yapılamayacağını gösteriyor. Yani, o bakımdan o da demokratik toplum düzeninin gerekleri gibi, ölçülülük gibi bir sınırın sınırı maddesi oluyor yani başka sebep kullanamıyorsunuz. Fakat, buraya, Faruk Bey’inde dediği gibi, “sözü ve ruhu” dediğimizde, hadi “sözü” gene tolore edilebilir yani “sözü”nü biliyoruz da “ruhu” dediğinizde, o zaman, bu “sadece”nin çok fazla bir anlamı kalmıyor. Orada belirtilen sebepler dışında bir de Anayasa’nın biz genel anlamda ruhuyla ilgili de “Ona aykırı olmamak kaydıyla da sınırlama yapabiliriz.” diye anlayabiliriz. Yani, burada, biz sayılanları, sadece özel sebepleri esas alıyoruz. Hâlbuki öbüründe “Anayasa’nın sözü ve ruhu.” Dolayısıyla, ruhuna aykırı olmamak kaydıyla bunun dışına taşabiliyoruz o zaman.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, şöyle açıklamaya çalışayım: 1’inci ve 2’nci cümle arasında nitelik farkı olduğu konusunda ısrar ediyorum çünkü 1’inci cümle sınırlamaya ilişkin, 2’nci cümle yapılacak sınırlamanın hangi esaslara ya da hangi sınırlar çerçevesinde olacağına ilişkin bir cümle. Örneğin; sınırlama sebepleri içinde kamu düzeni, kamu yararı, genel ahlak, genel sağlık vesaire gibi birtakım sebepler olabilir. Bu sebepler nasıl yorumlanacaktır? Değil mi? Yani, sınırlamanın sınırı dediğimiz zaman bu sebeplerin, bu sınırlama sebeplerinin hangi sınırlar içerisinde yorumlanacağı ya da somutlaştırılacağına ilişkin bir düzenlemedir 2’nci cümle. Bu düzenleme çerçevesinde, örneğin; kamu düzenini yorumlarken, biz, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna bakacağız, yani Anayasa, genel olarak, nasıl bir Anayasa? Özgürlükçü bir Anayasa, insan odaklı bir Anayasa, insan onurunu temel alan bir Anayasa. Öyle olunca tabii, Anayasa’nın ruhunu bu şekilde ortaya koyunca “kamu düzeni” kavramını da biz bu çerçevede yorumlayacağız, bu çerçevede somutlaştıracağız, demek istediğim budur.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ben söz alabilir miyim?

Yani, şimdi, ilk başta kulağa hoş geliyor. Sanırım, biz BDP olarak ilk kez Anayasa’da kelime tasarrufunu önereceğiz çünkü biz daha çok hak ve özgürlüklerin korunması anlamında, hani “Açalım.”, “Tanımlayalım.”, hani “Çok da kısaltmayalım.” gibi, MHP’nin aksine, Faruk Bey hep diyor ya hani “Tasarruf edelim.” Yani burada bazen bu tip ilkelerde ekstradan bir kelime, gerçekten, kanun koyucu tarafından da, uygulayıcılar tarafından da hiç arzu etmediğimiz şekilde yorumlanabiliyor. Yani bir kere tamam hani bizim buradaki meramımız, muradımız, hani özgürlükçü falan bir anayasa yapmak standartları yüksek ama, ancak şunu düşünüyoruz yani “söz ve ruh” dediğimizde kesinlikle alan genişleyebilir, bir risktir yani çünkü burada o kadar net sınırlanıyor ki sadece Anayasa’nın ilgili maddesindeki gerekçeyle sınırlanabilir diyoruz ve kanunla. Zaten yeterince açık. Yani Anayasa’nın ilgili maddesindeki gerekçeyle sınırlamayı aşan bir şey var, bu sefer “sözü ve ruhu”. Yani acaba diğer maddeler… Sözü nedir? Ruhu nedir? Hani bence biraz fazla gelecek hani çok uzun da anlatabilirim, yani burada 2’nci fıkradaki Anayasa’nın ilgili maddesi, demokratik toplum düzeni olarak, sınırlamanın sınırı olarak da, ölçü olarak da “demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük” ilkesi. Yani bu kapsıyor, söz ve ruh biraz daha şey kalıyor yani tam tersine alanı açıyor gibi geliyor. Yani amaç bu tabii ki değil.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Benim anlayışım, tam tersine, bu kanun koyucunun ya da yorumu yapacak olan otoritenin takdir yetkisini sınırlıyor. Yani, başka türlü çünkü bu sebepler, sınırlama sebepleri yorumu tamamen o yorumu yapacak makamın takdirine kalacaktır.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – İşte ben takdirle çok haşır neşir olduğum için, o takdirler hep aleyhte kullanılıyor.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Dolayısıyla, şimdi diyoruz ki; sen bu yorumu yaparken Anayasa’nın sözüne bir kere bir bak. Tabii ki bu, yani yorumun, yorum şeyinin esasıdır. Önce sözü, lafzına bakarsınız ama orada bir şey çıkaramıyorsan o zaman ruhuna bir bakın yani hangi amaçla yazılmış bu madde.

Ben, hatta, biraz daha ileri gidip size başka bir şey sormak istiyordum yani zamanı galiba geldi. Şimdi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin bir 18’inci maddesi var, bunların 17 ve 18’inci maddesi. 18’inci maddesi şöyle bir şey söyler: “Bu maddede, yani bu sözleşmede, öngörülen sınırlamalar, yasada öngörülen amacın dışında bir amaçla uygulanamaz.” Yani, bu, şu demek: Bir kere çok açık olmanız, zımni sınırlama olmanız. Sınırlamayı zımni olarak uygulayamazsınız. 2’ncisi de, sınırlamayı uygulayacak makamın takdir yetkisi sınırlıdır. Yani, amacın dışında bir şekilde, o sınırlama hangi amaçla konulmuşsa o amacı aşacak, o amacı değiştirecek bir şekilde uygulayamazsınız, yorumlayamazsınız bu sınırlamayı. Acaba böyle bir şey de koyalım mı diye sormak istiyorum ben size.

MUSTAFA ŞENTOP ( İstanbul) – 1’inci fıkrayı dikkate alıyor muyuz biz bu tartışmayı yaparken? Bir fıkra yazdık, 1’inci fıkra, bu maddeye. “Hürriyet esas, sınırlama istisnadır. Tereddüt hâlinde yorum hürriyet lehine yapılır.” dedik zaten yani ayrıcı bir…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tabii, o başka bir şey.

FARUK BAL (Konya) – Ben izninizle bir konuya temas edersem belki tereddütler oradan gidebilir.

Şimdi, bizim sınırlamanın sınırı olarak ortaya koyduğumuz “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesi var. Demokratik toplum düzeninin gerekleri, bulunulan coğrafyaya, efendim o ülkenin kültür seviyesine, ekonomik durumuna göre farklılık ortaya çıkarabilir. Yani, Ekvator’daki bir demokratik toplum değeriyle, Kuzey veya Güney Kutbundaki demokratik toplum gereği arasında fark oluşabilir. Neden dolayı? İklimden dolayı oluşabilir. İnsanların gündelik hayattaki aktiviteleri iklime veya coğrafi şartlara uygun olarak birtakım değişiklik arz edebilir. Gece gündüz farklılığı, sıcaklık farklılığı, gündüz çalışmanın hak olarak, “siesta” mı diyorlar, ne diyorlar, onun tanınması gibi…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Evet, siesta…

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, bunu niye bu kadar uzattım? Biraz da Sayın Başkanın mütebessim yüzüyle karşı karşıya kalınca çok garip bir şey söylediğim gibi bir intibaıyla, çok doğru bir şey söyledim…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Estağfurullah…

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, bu “demokratik toplum düzeni” dediğimiz düzeni muğlak olmaktan kurtarabilmek için uzlaşma adına bir öneride bulunmak için teferruatlı anlattım. O da, biz madem evrensel değerlerle barışık, özgürlükçü, insan onuruna, şerefine, haysiyetine uygun bir anayasa yapıyoruz, o zaman, başına “anayasanın sözü veya ruhu” yerine “anayasal demokratik toplum düzeninin gerekleri” desek bir uzlaşma sağlayabilir misiniz? Bunu ifade etmek istedim.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “Anayasal” demek demokratik olduğu anlamına gelmiyor yani anayasal, kavramı karşılamıyor.

FARUK BAL (Konya) – Antidemokratik bir anayasa mı yapalım?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Tabii ki olabilir. Yok, yok, ben bizim için demiyorum, anayasal demokratik toplum düzeninin gerekleri…

FARUK BAL (Konya) – Burada uygulanacak olan hüküm bu anayasanın olacak yani buradaki “anayasal” sıfatı bu özgürlükçü anayasanın varlığını ifade edecek.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama bence burada, demokratik toplum düzenini…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Önce Selin Hanım’a söz verebilir miyim? Ondan sonra size…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Buyurun.

DOÇ. DR SELİN ESEN – Şimdi, sizin ne demek istediğinizi anladım. Burada, özellikle bu “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ya da bu ibarenin nasıl yorumlandığına bakacak olursak belki Anayasa Mahkemesi kararları bize bir yol gösterebilir. Örneğin Anayasa Mahkemesi, bu 1980’lerin başındaki ilk kararlarında, demokratik toplum düzenini 1982 Anayasası’ndaki demokratik toplum ya da o Anayasa çerçevesinde oluşturulmuş demokratik toplum olarak yorumlamıştı ancak tabii, bu son derece sınırlayıcı, hele hele 82 Anayasası’nın ilk biçimini düşünecek olursak son derece daraltıcı bir yorumdu. Daha sonra, bu içtihadından, bu yorumundan vazgeçti Anayasa Mahkemesi ve demokratik toplum düzenini, Batılı toplumlarda, uygar toplumlarda anlaşılan demokratik toplum düzeni olarak yorumladı. Dolayısıyla sizin önerinizi eğer benimseyecek olursak bu Anayasa Mahkemesinin ilk yorumuna benzer bir yorumun benimsenmesi ihtimalini göz önünde bulundurmamız gerekir. O nedenle örneğin biz, anayasayı ya da anayasal düzenlemelerle demokratik toplum düzenini bir arada, aynı ifadenin içine koymaktan özenle kaçındık; nedeni de buydu. Yani, buradaki “demokratik toplum düzeni” aslında, uygarlığın ulaştığı en son aşama ya da en son, en geniş demokratik değerler, onu ifade etmek açısından...

Anayasanın sözü ve ruhu ise… Tabii ki bu anayasa, şu an itibarıyla en demokratik ya da Batılı demokratik değerleri kucaklayan bir anayasa olacak ya da en azından hepimiz onun için uğraşıyoruz, öyle bir anayasa çıkarmaya çalışıyoruz. Yani “anayasanın sözü ve ruhu” dediğimizde de aslında bu anayasanın temel ilkelerini göz önünde bulunduracak, hani “sözü”nün zaten ne demek olduğunu biliyoruz ama “ruh”ta sanıyorum herkes bir miktar tereddüt hâlinde. Az önce de söylediğim gibi, bu anayasanın insan onuruna dayandığı, insan odaklı olduğu ve bunun bu anayasayı yorumlayanlar tarafından mutlaka ve mutlaka göz önünde bulundurulması gerektiğini ifade eden bir kavram.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, tabii, ben tartışma olsun diye değil de Selin Hanım’a cevap olsun diye de değil, çözüm bulma adına ifade ediyorum. Eğer “anayasal demokratik toplum düzeninin” diye başladığımızda “anayasa” tabiri sakıncalı ise “anayasanın sözü ve ruhu” da aynı derecede sakıncalıdır. Diğer taraftan, biz “Temel hak ve özgürlükler anayasanın ilgili maddelerince, onlara bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” ifadesini kullandık. Bir de “Tereddüt hâlinde yorum hürriyetler lehine kullanılır.” dedik. Bence son söylediğimiz cümle sizin de meramınızı anlatabilecek, bizim de iştirak edebileceğimiz bir yapıyı ifade ediyor. “Tereddüt hâlinde hürriyetler lehine yorum yapılır.” Neye göre yapılacak bu? Onun gerekçe metnine yazarız. Anayasaya göre yapılacaktır tabii. Yani biz şimdi, renksiz, kokusuz, su gibi bir anayasa yapamayız. Neticede bu ülkenin birtakım anayasal ilkeleri olacaktır, o ilkelerin de tabii ki korunması gerekir. O ilkeleri de… Yorum yapılırken hürriyetler lehine davranılacak ise, hürriyetlerden ayrılan ve yorumda terk edilen maddeler nelerdir? Onların da anayasal ilkeler olması lazım. Doğru mu söylüyorum? O zaman bunu o bölüme yerleştirebiliriz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Meral Hanım, buyurun.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şimdi “demokratik toplum düzeninin gerekleri”nin başına “anayasal” kelimesinin getirilmemesi gerektiği yönünde görüşümü belirtmek için söz istemiştim çünkü demokratik toplum düzeninin gerekleri bizim kendi anayasamızla sınırlı bir şey değil. Demin Selin Hanım da ifade etti, hepimiz aynı şeyi söylüyoruz. Daha çok, ulusal üstü mekanizmalar, belgeler yani toplumun geldiği en yüksek mertebe, hak ve özgürlükler açısından, her gün yeni bazı sözleşmelerle, kararlarla, içtihatlarla bir şeyler öğreniyoruz ve standart yükseliyor, çıta yükseliyor. Bu nedenle demokratik toplum düzeninin gerekleri, “anayasal” kavramı ön ekiyle sadece sınırlanıyor. Kendi anayasamızın dışında bir gereklilik yokmuş gibi kabul ediyoruz. Aynı şekilde, yani bu “söz ve ruh” meselesinde de demokratik toplum düzeninin gerekleri çıtasını sınırlayan bir ölçüdür anayasanın sözü ve ruhu çünkü bizzat yazdığımız anayasadan söz ediyoruz yani burada daha ileri bir şey var, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük. Şimdi, “söz ve ruh” dediğiniz zaman, tersten -siz de ifade ettiniz- o zaman “anayasal” kelimesiyle aynı şeye geliyor zaten. Ha “anayasal demokratik toplum düzeninin gerekleri”, ha “anayasanın sözü ve ruhu.” Yani, sizin görüşünüz şüphesiz geniş yorumlatmak açısından ama mesela bendeki algı ve uygulayıcılar üzerinde yaratacağı etki bence tersine olacaktır. Yani anayasayı ölçü alacaktır sınırlamada, anayasanın dışındaki belgeleri, içtihatları, gelişen dünyadaki kıstasları dikkate almamak için bir gerekçe olarak kullanılabilir yani böyle bir risk var.