1. T. C. İStanbul cumhuriyet başsavciliğI

GÖREV VE YETKİ

Cumhuriyet Başsavcılığımızın görevi alanına ilişkin değerlendirme:

Cumhuriyet Başsavcılığımızın görevleri 5271 sayılı CMK 250 maddenin 1.fıkrasında sayılmış aynı maddenin 3. fıkrasında ise savaş ve sıkıyönetim dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

CMK’nın 251.maddenin 1. fıkrasında, “ 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.”hükmü yer almaktadır.

Ayrıca,3713 sayılı Terör Mücadele Kanununun 9. maddesinde, bu kanun kapsamında işlenen suçlar ile ilgili davalara CMK 250 maddesinde öngörülen mahkemelerde bakılacağı belirtilmiştir. Burada ele alınması gereken en mühim nokta askeri mahkemelerin görev sınırlarının ne olduğudur.

Askeri suç kavramı ve askeri mahkemelerin görev alanına ilişkin değerlendirmeler:

Askeri suç kavramı:

Askeri suç ve askeri suç benzerlerine ilişkin teorik değerlendirmeler aşağıda ayrıntılı bir şekilde sunulmuş olup, özellikle askeri suç benzeri olabilecek haller belirtilmiştir.

Asker kişiler tarafından işlenen bütün suçlar hakkında Askeri Ceza Kanunu uygulanmamaktadır. Asker kişilerin diğer kanunlar gereğince cezalandırılması mümkün olan suçlar da bulunmaktadır.

Askeri suçun tarifi konusunda, mevzuatımızda açık bir düzenleme mevcut değildir. ASCK’nun 1. maddesi, "Bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezaları ile cezalandırdığı suçlar askeri cürümler; bu kanunun kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçlar askeri kabahatlerdir" şeklinde bir tanımlama yapmıştır.

Askeri Ceza Kanunu'nda yer alan öyle suçlar vardır ki, bunların cezaları bu kanunda gösterilmiş olmayıp, Askeri Ceza Kanunu bu hususta diğer kanunlara atıfta bulunmakla yetinmiştir.

Örneğin, Vatan aleyhine cürümler başlığını taşıyan As. C. K.'nın 54. maddesinde şöyle denmektedir: "Vatan aleyhinde bir cürüm yapan askeri şahıslar hakkında TCK'nın 125.'den 145. maddeye kadar olan maddeleri hükümleri tatbik olunur." Görüleceği üzere, Askeri Ceza Kanunu sadece Türk Ceza Kanunu'na atıfta bulunmakla yetinmiş, bu suçların cezasını göstermemiştir. Halbuki As. C. K.'nın 1. maddesi, "Bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezaları ile cezalandırdığı suçlar askeri cürümlerdir" demek suretiyle, başka kanun tarafından belki aynı cezalarla cezalandırılan, diğer bir ifadeyle cezaları Askeri Ceza Kanunu tarafından gösterilmeyen suçların askeri suç olmadıklarını ifade etmektedir.

Öncelikle,unsurları ve cezaları Askeri Ceza Kanunu ve Disiplin Mahkemeleri Kanunu'nda gösterilen suçlarla, unsur ve cezaları itibariyle Askeri Ceza Kanununun Türk Ceza Kanununa atıfta bulunduğu suçlar askeri suçtur^..

Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 243 sayılı tefsir kararına göre ise askeri suç, Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan suçlarla, bu kanunun atıf suretiyle cezalandırdığı suçlardır.Anayasa Mahkemesi de bir kararında, askeri suç kavramını, bu tanım çerçevesinde kabul etmiştir.

Yasalarımızda açık bir tanımı bulunmayan askeri suç kavramı, uygulamada Askeri Yargıtay tarafından da tanımlanmıştır.

Yüksek Mahkemeye göre askeri suç:

a.Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanununda yazılı olan, bir diğer ifade ile Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar,

b.Unsurları, kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar,

c. Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle, askeri suç haline getirilen suçlar olmak üzere üç grupta mütalaa edilen suçlardır.

Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından da, askeri suçun tanımı aynı şekilde yapılmıştır.

Askeri suçlar genel olarak sırf askeri suçlar ve askeri sayılan suçlar (veya askeri suç benzeri suçlar ) diye ikiye ayrılır.

Sırf askeri suçlar, mahiyetleri itibariyle yalnızca kendilerinde askerlik sıfatı bulunan asker kişiler (erat, subaylar, askeri memurlar gibi...) tarafından işlenebilen suçlardır.

Kısmen veya tamamen başka kanunlarda suç sayılmayan ve ancak askeri şahıslar tarafından işlenebilen askeri suçlar, sırf askeri suçtur. Yani, suç teşkil eden fiil, bütün unsurları ile Askeri Ceza Kanununda gösterilmiş ve cezası da aynı kanunda tayin edilmiş ise sırf askeri suçun varlığından söz edilir.

Bir başka anlatımla, sırf askeri suçlar; bir asker kişi tarafından askeri bir hizmet veya görevin ihlali suretiyle işlenip de, bu sıfata haiz olmayan kimseler tarafından işlenmesi kabil olmayan ve genel ceza kanununda ne kısmen ne de tamamen öngörülmeyen askeri suçlardır.

Askeri suç benzerleri, sırf askeri suç tarifine girmemekle beraber, yine de Askeri Ceza Kanununun uygulanmasını gerekli kılan ve bu itibarla genel suç kategorisine girmeyen suçlardır. Askeri Ceza Kanununda doğrudan doğruya yer alabileceği gibi, Askeri Ceza Kanunu tarafından genel ceza kanununa yapılan açık atıf dolayısıyla bu kanun tarafından iktibas olunan suçlardan da olabilir.

Askeri suç benzerlerinin ayırıcı özelliği, bu suçların asker olmayan kişiler tarafından da işlenebilmeleri, askeri bir hizmet veya görevin ihlalini ifade etmeleri, bütün veya bir kısım unsurları itibari ile genel ceza kanunu tarafından öngörülmüş bulunmalarıdır.

İster sırf askeri suç isterse askeri suç benzeri olsun, bütün askeri suçları genel suçlardan ayırt eden husus, askeri suçları yaratmakla korunmak istenen menfaattir. Bu itibarla Askeri Ceza Kanununda yer alan ya da atıf dolayısıyla cezalandırılan ve siviller tarafından da işlenebilen bir suçun askeri suç benzeri olabilmesi için, hukuki konusunun askeri bir yararın korunması şeklinde belirlenmesi şarttır.

Anayasa Mahkemesi de, bu yönde kararı mevcuttur. (Anayasa Mahkemesinin 14.02.1978 tarih ve E.K.1977/130, 1978/13 sayılı kararı,)

Asker Kişilerin Askeri Mahalde İşledikleri Suçlar;

353 sayılı As. MKYUK'nun 9. maddesinde düzenlenen ve askeri mahkemelerin görevini tayin eden unsurlardan biri de, "askeri mahal" kavramıdır. Zira, suçun askeri mahalde işlenmesi, görevi tayin eden önemli bir faktördür. Ancak, yukarıda detayı olarak anlatılan darbe planları, bunların uygulamaya konulması aşamasındaki örgüt üyesi sivil sahıslarla olan koordinasyon, yapılan eylem ve faaliyetlerin askeri mahal dışında gerçekleşmesi ve sonuçlarının yine askeri mahal dışında meydana gelecek nitelikte olması hususları gözönüne alındığında, müsnet suçda “askeri mahal” hükmünün uygulanması mümkün görülmemiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, halen muvazzaf asker olanlar ile emekli asker şüphelilerin eylemleri ile ilgili değerlendirme:

Ergenekon terör örgütüne yönelik yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli konumunda bulunan asker kişiler ile emekli asker şahıslara isnat edilen edilen ve 5237 sayılı TCK’nun 312,313,314/1-2 ,3713 sayılı Yasanın 5. maddelerinde düzenlenmiş olup,765 sayılı TCK Yasadaki karşılığı ise 147,148,168 maddelerdir. Dosya kapsamında şüphelilere atfedilen bu fiiller,1632 sayılı ACK 54 maddesinde düzenlenen “vatan aleyhine bir çürüm işleyen askeri şahıs hakkında TCK 125 ila 145. madde hükümleri tatbik olunur” hükmündeki maddeler arasında sayılmamıştır. Başka bir deyişle, Askeri Ceza Kanununun atıfta bulunduğu suçlar arasında değildir.Dolayısıyla, müsnet suçlara iştirak eden kişilerin muvazzaf veya emekli askeri şahıs olmaları bu durumu değiştirmeyecektir.Bu bağlamda şüplelilere isnat edilen suçlar, sırf askeri suç ve askeri benzeri suç kategorisi içerisinde de değerlendirilmesi mümkün bulunmadığı gibi bu fiillerin askeri bir mahalde yapılmış olması suçu askeri bir suç haline getirmeye yeterli değildir. Aksi yorumun kabulü CMK 250 maddesinin düzenleniş amacına ters düştüğü gibi tabi hakim ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Dosyaya konu olayların hemen hemen büyük çoğunluğunun kamuoyunda infial uyandıran ve sivil dünyada gerçekleşen yürütme organına yönelik terör eylemi olduğu , bu fiillerin azmettiricisi ve planlayıcı olan kişilerin general ya da muvazzaf asker olmaları, üniforma taşımaları salt askeri mahal gibi muğlak bir kavrama dayanak yapılarak askeri yargının görevli olduğu sonucunu doğurmayacağı, zira eylemlerin meydana geldiği yerin askeri mahal dışı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.. Dolayısıyla muvazzaf asker ya da generaller bu emirleri askeri mahalde verseler dahi suçun işlendiği yer askeri mahal dışıdır.

Yukarıda izah edilen hususlar muvazzaf askerlerin, görevleri sırasında CMK250 kapsamında gerçekleştirdikleri eylemlere yönelik olup, yargılama yapmaya yetkili merci adli yargı organlarıdır.

Kaldı ki, Ergenekon terör örgütünün yöneticiliğini yapan şüphelilerin, muvazzaf olduğu dönemdeki eylem ve faaliyetlerini, emekli olduktan sonrada devam ettirdikleri, bu dönemde suç delilleri ile birlikte yakalandıkları, bu nedenle eylemlerinin temadi ettiği gözönüne alındığında yargılama merciinin adli yargı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.