3- MÜLKİYET HAKKININ İHLALİ (AİHS’YE EK 1. PROTOKOL m. 1)
Türk hukukunda kamu görevlileri, adil yargılanma hakkının temel güvencelerine uygun bir yargılama sonucu meslekten çıkarılmadıkları ve kendileri talep etmedikleri sürece, zorunlu emeklilik yaşına kadar kamu görevinde kalma ve sundukları kamu hizmetinin karşılığı olarak düzenli şekilde maaş (gelir) elde etme ve sosyal güvenlik kurumuna düzenli ve zorunlu olarak ödedikleri katkı payı nedeniyle de emeklilik yaşında emeklilik maaşına sahip olma hakkına sahiptirler. Hatta Anayasaya göre, hakimlik sınıfından olanlar açısından bu güvence çok daha sağlam Anayasal temellere sahip olup bir hakimin görevi sona erse dahi emeklilik yaşına kadar kendisine maaş ödenmek zorunludur; bunun gerekçesi hakimlik teminatını sağlamak ve hakimlerin bağımsızlığını güvence altına almaktır. Tüm bunlar mülkiyet hakkının kapsamında ve koruması altındadır. Bu durumun istisnasını yasalar göstermiştir. İç hukuka göre, meslekten çıkarmayı gerektirecek disiplin suçu işlenmediği ve bu hususta adil bir yargılama sonucu karar verilmediği sürece, başvurucuya maaş ödenmesine son verilemez; meslekten çıkarılarak süresinde emeklilik haklarını elde etmesi engellenemez. Darbe girişimine hiçbir şekilde bulaşmamış olan başvurucunun adil yargılanma olmadan kamu görevinden çıkarılmasının OHAL’in neden olduğu şiddet olaylarının bastırılmasıyla hiçbir ilgisi yoktur. Bu nedenle, eğer kamu görevinden çıkarılıp maaş elde etmesi ve kanunların öngördüğü zamanda emeklilik hakları elde etmesi engellenecek idiyse, bunun yolu olağan kanun yollarının işletilmesi idi; bir OHAL KHK’sı ile görevine son verilip maaş alması ve emeklilik haklarını zamanında elde edememesi tamamen yasa dışı olup bu durum mülkiyet hakkına yönelik müdahaleyi kanuni dayanaktan yoksun bırakır.
Mülkiyet hakkı sadece maddi mal varlığını kapsamamakta, buna ek olarak, maddi değeri olan her türlü malları da kapsamaktadır. Örneğin, bir alacak, bir ticarethanenin müşterisi (Van Marle / Hollanda) ve bir gazetenin okurları, bir konut projesine bağlı ekonomik çıkarlar (Pine Valley / Irlanda), fikri haklar ve kayıt tarihinden itibaren, bulunduğu ülkenin iç hukukuna uygun olarak kayıt altına alınmış bir ticari marka (Anheuser-Busch Inc / Portekiz) da AİHS’ye Ek 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında bir mal varlığı olarak değerlendirilmektedir.
İç hukukta yeterli yasal dayanağa sahip olması kaydıyla, henüz elde edilmemiş olan “meşru beklenti” dahi (örneğin bir şirketin makul olarak elde ettiği ve bu çerçevede gelecekte elde edeceği ticari kâr), AİHM tarafından mülk olarak nitelendirilebilmiştir (Kopecky / Slovakya). AİHM’ye göre, ulusal ölçekte televizyon yayını yapma hususunda imtiyaz sahibi olan bir şirketin, kendisine yayın frekansı tahsis edilmesini beklemesi Ek 1. Protokol’ün 1. maddesi anlamında “meşru bir beklenti” (legitimate expectation) olup şirketin mal varlığı (possession) kapsamında korunur (CentroEuropa 7 SRL and Di Stephano / İtalya, 7 Haziran 2012, par. 177-179).
Türk Hukukunda, hukuka uygun olarak davrandığı sürece, bir kamu görevlisi emeklilik yaşına kadar çalışma ve maaş elde etme ve emeklilik haklarına sahip olma hakkına sahiptir. Disiplin suçu işlemedikçe ve bu türden bir iddia varsa, adil bir yargılama sonucu kamu görevinden çıkarılmadıkça, kamu görevlileri düzenli olarak maaş alır ve emekli oluncaya kadar da bu maaşı almaya devam ederler. Hakim sınıfından olanlar söz konusu olduğunda, çalıştıkları mahkemenin varlığına son verilse dahi emeklilik yaşına kadar hakimlere maaş ödenir. Dolayısıyla hâkimler söz konusu olduğunda, emekli oluncaya kadar alınan maaş konusundaki meşru beklenti çok daha ileri seviyededir. Türk yasaları ve Anayasa hakim sınıfından olan kamu görevlilerine maaş alma ve emeklilik haklarını süresinde elde etme konularında son derece sağlam hukuki dayanaklar (meşru beklenti) sunmaktadır. Kısaca, iç hukuk dikkate alındığında, hakim ve savcılar, yasalara uygun davrandıkları sürece, emekli oluncaya kadar maaş alma ve emeklilik haklarını kazanma konusunda sağlam meşru bir beklentiye (legitimate expectation) sahiptirler; maaş ve emeklilik hakları bu nedenle mülkiyet hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Yasalara uygun davranılıp davranılmadığının tespiti de ancak bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kararlaştırılabilir. Bu durum hiçbir savunma hakkına ve adil yargılanma güvencelesine saygı gösterilmeden bir HSYK kararı ile kararlaştırılamaz.
Adil yargılanma hakkının tüm güvenceleri ihlal edilerek bir kamu görevlisini kamu görevinden çıkarma, bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde meslekten atma ve avukatlık dahil başkaca benzer meslekleri icra etmeyi yasaklama ve zorunlu katkı payı ödeyerek zamanında emeklilik haklarını elde etmeyi engelleme mülkiyet hakkına açık bir müdahaledir. Bu müdahalenin öncelikle yasal dayanağı bulunmalıdır. Somut olayda söz konusu mülkiyet hakkına müdahale oluşturan meslekten çıkarma kararı bir OHAL KHK’sına dayandırılmış olup Anayasanın 15, 38/4, 121 ve 138 ve devamı maddelerine açık aykırı bir uygulama ile bu karar alınmıştır. OHAL KHK’ları ile kalıcı tedbirlerin kararlaştırılması imkânsızken, Anayasaya açık aykırı iken, buna rağmen hakim ve savcılar kalıcı şekilde ve masumiyet karinesi de açıkça ihlal edilerek (AY m. 15’e aykırı olarak) mesleklerinden ihraç edilmişlerdir. Bu nedenle mülkiyet hakkına müdahale oluşturan HSYK kararı Anayasanın öngördüğü koşulları ihlal ettiği için, mülkiyet hakkına ilişkin müdahale kanuni dayanaktan yoksun hale gelmiştir. İlk olarak bu açıdan mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir.
İkinci olarak OHAL KHK’ları ile OHAL’in gerektirdiği ölçüde (AY m. 15) ve sadece OHAL’in gerektirdiği konularla sınırlı tedbirler alınabilir (AY m. 121). Hakim ve savcıların tüm yargısal güvenceleri yok edilerek mesleğinden bir daha geri dönüşü olmayacak şekilde, masumiyet karinesi de ihlal edilerek çıkarılması ve bu işlemin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde denetletilememesi (Bu konuda yukarıya bakınız.) sonucu tüm gelirini ve (bir süre sonra en kısa sürede elde edeceği) emekliliğe ilişkin hakları ile sosyal güvenlik haklarını kaybetmesinin OHAL’e neden olan şiddet olaylarının bastırılması ile hiçbir ilgisi yoktur. AİHS’nin 15. Maddesine göre de Sözleşmeye taraf devletler OHAL ve benzeri durumlarda sadece durumun kesinlikle gerektirdiği türden tedbirler alabilirler; aksi durum ölçülülük ilkesine aykırı olacağı için hak ihlaline yol açar. Somut olayda da başvurucunun mülkiyet hakkı bu açıdan da ihlal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iki AYM üyesinin üyelikten çıkarılmasına ilişkin verdiği 4.8.2016 tarihli kararda belirttiği gibi, 667 s. KHK hükümlerine dayalı olarak bir kamu görevlisinin meslekten çıkarılması, “geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir” (para. 79). Oysa OHAL durumunda sadece durumun gerektirdiği türden geçici tedbirler alınabilir. Dolayısıyla HSYK’nın kanunlarda öngörülen soruşturma usullerine ve adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelere tamamen aykırı olarak aldığı meslekten çıkarma kararı nihai sonuç doğuran kalıcı bir tedbir niteliğinde olduğu için, bu karar OHAL KHK’sı bahane yapılarak alınamaz. Bu nedenle hem Anayasanın 15 ve 121 hem de AİHS’nin 15. Maddesine aykırı olduğu için kanuni dayanaktan yoksun olan söz konusu müdahale nedeniyle de mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir.
Ayrıca mülkiyet hakkına yönelik tüm müdahalelerin dayanağı meslekten çıkarma disiplin cezası olup, Anayasanın 129. Maddesine göre, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.” Somut olayda hiçbir savunma hakkı tanınmadan başvurucu mesleğinden 667 sayılı KHK’nın 3. Maddesi uyarınca keyfi olarak ihraç edildiği için Anayasanın 129. Maddesine aykırı davranılmıştır. OHAL KHK’larının Anayasanın üzerinde olamayacağı açık olup, bir OHAL KHK’sı ile Anayasanın 129. maddesindeki hüküm yok edilemez. Bu açıdan da Anayasaya aykırı bir OHAL KHK’sına dayanılarak alınan meslekten çıkarma kararı sonrası oluşan mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin kanuni dayanağı yoktur. Anayasaya açıkça aykırı olan bir KHK yok hükmündedir.
Ayrıca bir hakim ya da savcıyı, hiçbir somut delil ortaya koymadan, masumiyet karinesini ihlal ederek terörist ilan edip, hiçbir yargısal güvence sunmadan mesleğinden ebediyen çıkarmanın hiçbir kamu yararı da bulunmamaktadır. Oysa mülkiyet hakkına sadece kamu yararı bulunması durumunda müdahale edilebilir. Tüm bu nedenlerle başvurucunun mülkiyet hakkı da ihlal edilmiştir.
Son olarak başvurucunun malvarlığına CMK’nın 128. Maddesinde öngörülen koşulların hiçbiri gerçekleşmeden el koyma kararı verilmiş ancak aradan iki aya yakın bir süre geçmesine rağmen bu karar kendisine tebliğ edilmemiştir. Oysa karar hemen uygulamaya konmuş olup başvurucu tamamen legal yollarla, maaşıyla elde ettiği birikimlerini kullanamamaktadır. Bu durum mülkiyet hakkına açık müdahale oluşturup, CMK’nın 128. Maddesine aykırı olduğu ve bir sulh ceza hâkimliği tarafından karara bağlandığı için (Bu konuda yukarıda olaylar kısmındaki açıklamalara bakınız.) kanuni dayanaktan yoksundur. Bu nedenle de başvurucunun mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. İtiraz yolunun hiçbir etkili yönünün bulunmadığını da sulh ceza hâkimliklerinin bugüne kadar uygulamaları ışığında ifade etmekte yarar bulunmaktadır. Kaldı ki, karar gerekçeli olarak tebliğ edildiğinde, gerekçeye dayalı olarak itiraz edilip sonucu AYM’ye bildirilecektir.
24 ve 31 Ağustos 2016 tarihli HSYK ihraç kararlarında gerekçe olarak, hâkim ve savcıların verdikleri bazı kararlar ve bu kararlarda sarf ettikleri görüşleri de ihraç nedeni olarak gösterilmiştir. Hâkim ve savcıların verdikleri kararlarda açıkladıkları görüşler ifade özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır (Kayasu/Türkiye). Diğer kararlardaki görüşler zaten ifade özgürlüğünün koruması ve kapsamı altında olup, özellikle tartışıldığı için Ergenekon ve Balyoz gibi davalardaki görüşlere değinmekte yarar vardır. Bu davalarda karar veren hâkim ve savcıların kumpas kurduğu iddiasıyla ilgili olarak belirtmek isteriz ki, bahse konu davalarda yargılanan birçok kişi AİHM’ye makul şüphe olmadan tutuklandıkları veya makul şüphe olmadan soruşturma başlatılıp ceza soruşturması ile özel hayatlarına müdahale edildiği yönünde şikâyetlerde bulunmuş, ancak AİHM bu başvuruların büyük çoğunluğunda bu iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirterek hak ihlali iddialarını reddetmiştir (Bu konuda Doğan/Türkiye (2010), Karabeyoğlu/Türkiye (2016) ve diğer birçok karara bakınız). Bir ceza soruşturmasında makul ya da yeterli şüphe varsa savcı soruşturma başlatabilir ve kamu davası açabilir. Kamu davası açılınca hâkimler de yargılama yapmak zorunda olup, eldeki delillere dayalı olarak beraat veya mahkûmiyet kararı verebilirler. Türkiye’de verilen kararların yaklaşık % 70’lere varanının üst mahkemelerce bozulduğu dikkate alındığında, bahse konu yargılamalarda verilen kararların sonradan bozulduğu gerekçesiyle bu davalarda kumpas kurulduğu iddiası temelsizdir; hukuki hata yapılmış olması bahse konu yargılamaların hiçbir somut delil olmadan tüm sanıklara karşı kumpas kurulduğu sonucunu doğurmaz. Dolayısıyla belirtilen davalar dâhil bir savcı ya da hâkimin bir karar ya da adli bir metinde yazdığı görüşler nedeniyle meslekten ihraç edilmesi ifade özgürlüğünü ihlal eder. HSYK’nın belirtilen türden gerekçesi kişiselleştirilmediği için herkesi kapsar nitelikte olup, meslekten çıkarılan tüm hâkim ve savcıların ifade özgürlüğünü ihlal etmiştir.
Başvurucunun bir derneğe üye olduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılması, kendisinin barışçıl örgütlenme özgürlüğüne müdahale oluşturur. Bu husus, bir OHAL KHK’sı ile düzenlenemeyeceği için, OHAL KHK’sı Anayasanın 15 ve 121. maddeleri ile Anayasa Mahkemesinin 1991 yılında verdiği karara açıkça aykırı olduğu için, örgütlenme özgürlüğüne yönelik müdahaleye kanuni dayanak oluşturamaz. Dolayısıyla kanuni dayanaktan yoksun olan söz konusu müdahale AİHS’nin 11. maddesinde korunan örgütlenme özgürlüğünü ihlal etmiştir.
Başvurucunun kamu görevinden çıkarılmasına herhangi bir iletişim aracını kullandığı veya akıllı telefonuna herhangi bir uygulamayı indirdiği gerekçe gösterilmişse, bu durumun hiçbir yasal temeli olmadığı için, bu neden kendisinin haberleşme özgürlüğünü ve dolayısıyla özel hayata saygı hakkını (AİHS m. 8) da ihlal etmiştir. Zira yukarıda belirtildiği gibi, başvurucu hakkında Anayasanın 159/9 hükmüne uygun soruşturma 16 Temmuz 2016 tarihinde başlatılmış olup bu tarihten önce elde edilmiş tüm delil ve bilgiler yasa dışı olup, özel hayata müdahale oluşturan uygulamayı da kanuni dayanaktan yoksun kılar. Yasal dayanağı olmayan müdahale özel hayata saygı hakkını ihlal eder.
Başvurucunun hakimlik ve savcılık mesleğinden çıkarılmasına evinde bulunan veya okuduğu kitap ve yazılı bazı eserler ile bazı gazete ya da dergilere abone olması dayanak yapılmışsa, bu durum ifade özgürlüğüne açık müdahale oluşturur. Söz konusu kitap ve eserler ile gazete ve derginin hiçbirinin içeriğinde şiddeti teşvik eden, içeren, ayrımcılığa dayalı yabancı düşmanlığı ve ırkçılık ile kin ve nefret söylemi yer almamakta olup tamamı ifade özgürlüğünün kapsamında ve koruması altındadır. Buna rağmen kamu görevinden sürekli çıkarmaya dayanak gösterilmesi bilgiye ve habere erişme hakkını, ifade ve basın özgürlüğünü ihlal etmiştir (AİHS m. 10). Türkiye Cumhuriyeti Avrupa Konseyine yaptığı bildirimde OHAL durumunda dahi ifade özgürlüğünü askıya almayacağı teminatı vermiş olup bu durum OHAL KHK’sı ile düzenlenemeyeceği için, ifade özgürlüğüne yönelik bu müdahale de kanuni dayanaktan yoksundur. Kanuni dayanaktan yoksun her müdahale ifade özgürlüğünü ihlal eder.
Başvurucunun hakimlik savcılık mesleğinden sürekli olarak çıkarılmasına Bank Asya isimli bankada hesabının olması ve/veya bu bankanın verdiği kredi kartını kullanılması ya da bu bankaya para yatırması dayanak gösterilmiş ise bu durum da mülkiyet hakkını ve özel hayata saygı hakkını ihlal eder. Bireyler sahip oldukları mevduatı hangi bankada değerlendireceklerine sadece kendileri karar verir; yasalara uygun olarak kurulmuş ve faaliyetlerine devletçe izin verilmiş bir bankada hesap açmanın veya bu bankanın kredi kartını kullanmanın ya da bu bankaya vadeli para yatırmanın, bir gün (disiplin) suç delili olarak kamu görevinden sürekli çıkarmaya dayanak gösterilebileceği hiçbir hukuk devletinde öngörülemez. Bireyler mal varlıklarını istedikleri gibi değerlendirebilir, mevduatları açısından en kârlı görünen istedikleri bankaya para yatırabilirler (mülkiyet hakkı) ve devlet tarafından faaliyetlerine izin verilmiş istedikleri bankanın kredi kartını kullanabilirler (özel hayata saygı hakkı). Kamu görevinden çıkarma kararına belirtilen durumların gerekçe gösterilmesi, AİHS’nin 8 ile 1. Protokolün 1. Maddelerinde korunan haklara müdahale oluşturur. Yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle bu tedbire de OHAL KHK’sı ile başvurulamaz. Üstelik dayanılan yasal düzenlemeler erişilebilir olsa da, bir bankaya para yatırmanın bir gün cezalandırmaya dayanak olacağına ilişkin yasalar kesinlikle öngörülebilir, açık, net ve belirgin olmadığı için, ortada AİHS anlamında yasa yoktur. Yasal dayanaktan yoksun müdahale AİHS’nin 8 ile 1. Protokolün 1. Maddesini ihlal etmiştir.
Başvurucunun kamu görevinden çıkarılmasına bir özel okula çocuklarını göndermesi, Türkçe Olimpiyatlarına katılması ve/veya yurt dışında açılan bazı okulları ziyaret etmesi gerekçe gösterilmişse bunlardan ilki eğitim hakkının (AİHS’ye Ek 1. Protokol, m. 2), diğerleri ise tamamen özel hayata saygı hakkının (AİHS m. 8) kapsamı ve koruması altındadır; disiplin suçları dâhil hiçbir suçun kapsamına giremez. Ayrıca ihtiyaç sahibi öğrencilere burs verme de kamu görevinden çıkarmaya dayanak yapılmışsa fakir öğrencilere burs vermek hiçbir suçun kapsamına girmeyeceği gibi, sivil toplum faaliyetlerinin kapsamında ve bir dernek ya da vakıf aracılığıyla bu faaliyet yürütüldüğü için örgütlenme özgürlüğünün koruması (AİSH mad. 11) altındadır. Tamamı temel insan haklarının kapsamındaki bu faaliyetleri suç delili olarak göstermek ceza kanunlarının keyfi ve geniş yorumlanması olup (bir kişiyi ömrü boyunca bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde kamu görevinden çıkarma, AİHS açısından, ceza kanunları anlamında bir cezadır) bu nedenle de AİHS’nin 7 ile Anayasanın 38. Maddesinde korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini de ihlal eder (S.W./Birleşik Krallık). Belirtilen faaliyetlerden bir ya da bir kaçının hakimlik savcılık mesleğinden çıkartmaya gerekçe gösterilmesi, söz konusu hakları ihlal etmiştir.
Ayrıca yukarıda sayılan ve neredeyse tamamı temel bir hakkın kullanımı kapsamında olan faaliyetleri suç olarak değerlendirmek kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlalidir. Zira hiçbir ceza kanunu maddesi belirtilen faaliyetleri suç olarak düzenlemiş değildir; ceza kanunları geniş yorumlanarak belirtilen faaliyetler bir ceza maddesinin kapsamında değerlendirilemez (S.W./Birleşik Krallık). Eğer söz konusu faaliyet veya davranışlar suç ise herkes için suç olarak değerlendirilmelidir. Bir eylem ya da faaliyet ceza kanunu anlamında suç ise herkes için suç; değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir. Yukarıdaki faaliyetlerin birçoğuna Cumhurbaşkanı, Başbakan ve birçok bakanla birlikte birçok AK Parti milletvekili veya mensubu da katılmış veya iştirak etmiştir. Birçok hâkim ve savcı çocuklarını bahse konu okullarda okutmuş ve belirtilen türden iletişim uygulamalarını akıllı telefonlarına yüklemiştir. Eğer bu eylemler suç oluşturmakta ise, ceza kanunları selektif ve ayrımcı şekilde uygulanamaz. Somut olayda belirtilen faaliyetlerin başvurucu açısından suç sayılıp, diğer bazı insanlar ve bazı yargı mensupları için suç sayılmaması tek başına AİHS’nin 7. maddesini ihlal ettiği gibi AİHS’nin 7 ile 14. maddelerini birlikte de ihlal etmiştir.
C- Başvurucuların güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının açıklanması:
Başvurucunun bireysel haklarından özellikle adil yargılanma hakkı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı/ayrımcılık yasağı ile mülkiyet hakkı ile yukarıda belirtilen diğer hakları güncel olarak ihlal edilmiştir.
A. Başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamalar:
Adil yargılanma hakkı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile mülkiyet hakkı ve diğer haklar açısından oluşan ihlallere HSYK’nın ihraç kararları, bu kararın Resmi Gazete ve internette yayınlanması ve HSYK Başkanvekilinin beyanları neden olduğu için, Danıştay’ın bağımsız ve tarafsız olmadığı da dikkate alındığında (Bu konuda yukarıya bakınız.), söz konusu şikâyetler açısından başvurulacak etkili bir başvuru mercii yoktur. Zira AİHM’ye göre AİHS’nin 13. Maddesi anlamında bir başvuru merciinin etkili olarak kabul edilebilmesi için en azından bu merciin asgari bağımsız ve tarafsız olması gerekir (Kayasu/Türkiye). Yukarıda olaylar bölümünde belirtildiği gibi, darbe girişiminden önceden haberdar olunmamasına rağmen bu girişimin üzerinden 6 saat geçmeden, 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 04.15 civarında NTV Televizyonuna canlı yayına bağlanan Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekili Necip Cem İşçimen aralarında 48 Danıştay üyesinin de bulunduğu yüksek yargı mensupları hakkında darbe teşebbüsü gerekçesiyle gözaltı kararı vermiş ve bu çerçevede onlarca Danıştay üyesi kısa sürede gözaltına alınıp tutuklanmıştır. Bilindiği gibi Danıştay üyelerinin suç işlemeleri durumunda nasıl hareket edileceği Anayasa ve yasalarda açıkça öngörülmüştür. Ağır cezalık suçüstü hali hariç bir Danıştay üyesi hakkında basit bir savcılığın soruşturma açıp gözaltı kararı vermesi ve bir sulh ceza hâkiminin de tutuklama kararı verme yetkisi yoktur. Suçüstü hali, TCK’nın 2. Maddesinde, “1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" ifade eder. Darbeyi Danıştay üyeleri mi yapmıştır ki suçüstü halinde yakalanmış olsunlar? Darbe girişiminden hiçbir şekilde haberi olmayan, herkes gibi medyadan öğrenmiş 48 Danıştay üyesi hangi suçu işlemek üzere anlaşmış ve suçüstü halinde yakalanmışlardır ki, haklarında yetkisiz bir savcılık tarafından gözaltı kararı verilmiştir? 48 Danıştay üyesi aynı anda, aynı ağır cezalık suçu işleme iradesinde nasıl birleşmişlerdir ki haklarında gözaltı kararı verilebilmiştir? 48 yüksek mahkeme üyesinin ağır cezalık suçüstü halinde olduğuna aklı melekeleri yerinde olan hiç kimse inanmaz. Ceza kanunları dar yorumlanıp uygulanmak zorundadır; aksi durum AİHS’nin 7. maddesini ihlal eder (S.W./Birleşik Krallık). Hiçbir şekilde tanımadığı askerler tarafından yapılan darbe girişimi bahanesi, darbeyle hiçbir ilgisi olmayan Danıştay üyelerine suçüstü yapılmasına bahane oluşturamaz. Suç ve cezaların şahsiliği prensibi de dikkate alındığında, darbeyi Danıştay üyeleri yapmamıştır ki, darbe girişimi onlar için suçüstü hali olarak değerlendirilebilsin. Somut olayda ceza kanunları en elastik bir plastik gibi yorumlanıp keyfi olarak uygulanmıştır. Kısaca 48 üyesi illegal şekilde, darbe girişimi bahane edilerek yetkisiz bir savcı tarafından gözaltına alınıp, yetkisiz bir hâkimlik tarafından tutuklanan bir yüksek mahkemenin bağımsız olduğuna inanma imkânı kalmamıştır. Mesai arkadaşlarının Anayasa ve yasalar hiçe sayılarak, gözleri önünde gözaltına alınıp tutuklandığını gören bir Danıştay üyesinin özgürce ve korkmadan, idare aleyhine karar verme imkânı bulunmamaktadır. Korkarak, kaygılarla hareket ederek karar veren hâkimler bağımsız olamaz. Kendisinin de bahaneden sebeplerle söz konusu yapıyla irtibatlı olduğu iddia edilip, tutuklanma riski altında çalışan bir Danıştay üyesinin, yürütme organı aleyhine veya onun hoşuna gitmeyen karar verme imkânı bulunmamaktadır. Başvurucunun da tutuklanan Danıştay üyelerinin üyesi olduğu iddia edilen yapıyla irtibatlı olduğu için meslekten çıkarıldığı dikkate alındığında, bu davada Danıştay üyeleri (5. Daire ve İDD Genel Kurulu) yürütmeden korkmadan, bağımsız şekilde karar verme imkânından uzaktır. 23 Temmuz 2016 tarihinde yürürlüğe giren yasa ile tüm üyelerin üyeliğine son verilmesi (Bu konuda yukarıdaki açıklamalara bakınız.) durumu da dikkate alındığında (kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme olmadığı için) Danıştay bir bütün olarak bağımsız ve tarafsız bir organ olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle, etkili bir başvuru mercii olmadığından, doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Kaldı ki, kararın dayanağı olan 667 sayılı KHK, Anayasanın 15, 38/4, 121 ve 129. Maddelerine aykırı olup, Danıştay’ın bu KHK’yı iptal yetkisi yoktur. Yasal dayanağı Anayasaya aykırı olduğu için alınan kararın Anayasaya aykırı olduğu açıktır. Danıştay’ın bahse konu meslekten çıkarma kararının dayanağını iptal yetkisi olmadığı için de ortaya çıkan insan hakkı ihlallerine son verme ve ihlalleri giderme yetkisi olmadığı için de doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Ayrıca, masumiyet karinesi, “kişiye karşı yöneltilmiş suçlama” açısından adil yargılanma hakkının tüm ilkelerinin ihlali, şeref ve itibarın ihlali gibi ihlallere son verme yetkisi de bulunmadığından doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Resmi Gazetede terör örgütü üyesi olarak gösterilme ve bu bilginin tüm internette yayılması gibi ihlallere, HSYK kararını iptal etse dahi Danıştay’ın son verme yetkisi ve imkânı bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, yukarıda belirtilen hak ihlallerine son verecek etkili hiçbir merci bulunmadığı için doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Unutulmamalıdır ki, bu başvurudaki ihlallerin büyük çoğunluğu devam eden türden olup, Tebligat Kanununa uygun bir tebligat yapılmadığı için de 30 günlük başvuru süresi işlemez. Gerekçeli karar usulüne uygun tebliğ edilmediği sürece başvurucuya makul süre verilip başvurusunu hazırlama fırsatı verilmemiş olur. Tebligat Kanunundaki hükümler, bir OHAL KHK’sı ile askıya alınamaz, ilga edilemez ve değiştirilemez. Zira OHAL KHK’ları sadece durumun gerektirdiği türden asgari tedbirlerin alınmasına izin verir. Dava açma ve mahkemeye erişme hakkı gibi son derece temel hakları etkileyen tebligata ilişkin yasal düzenlemeler OHAL KHK’larının konusu olamaz. Zira bir kişiye dava açma hakkı sunan ve bu açıdan makul süre tanıyan ve gerekçeli kararı görüp ona göre hazırlıklarını yapmasına imkân veren yasal yollara uygun tebligat kurallarına uygun davranmanın, OHAL’e neden olan şiddet eylemlerini bastırma ile hiçbir ilgisi yoktur. Dolayısıyla Tebligat Yasasına uygun herhangi bir tebligat yapılmadığı için başvuru süresi tüm hak ihlalleri açısından henüz işlemeye başlamamıştır.
