Abuso de direito processual editora afiliada

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ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL

Há outras regras processuais — relativas à conduta das partes e cuja infringência implica sanções de variada natureza— que não estão necessariamente ligadas ao conteúdo das alegações (arts. 1 13, § 1.0, 161, 268, parágrafo único, e 695, todos do CPC de 73). Outras existem cuja transgressão, conquanto interfira com o dever da verdade, implica apenas a incidência de ônus processual (arts. 129, 340, incisos I e 11, 343, § 2.°, 359, I e 11, todos do CPC de 73).71 A maioria delas, entretanto, diz com a litigância de má-fé, conceito que traz ínsita a idéia de logro, trapaça, e implica sanção processual (arts. 14, parágrafo único, 69, incisos I e 11, 233 e parágrafo único, 529,72 538,

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de um gravame, cuja inobservância traz consequências jurídicas prejudiciais, mas não impõe a reparação do dano. A propósito do tema, sobre o qual controverteram Wieczorek, Rosemberg e Lent, consultar o ver- bete dever de veracidade (processo civil), elaborado por Elicio de Cresci Sobrinho (Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1979, vol. 24, p. 387-4 12), e Alfredo Buzaid (op. cit., p. 95 e 96). Sob o ponto de vista da teoria geral do direito, ver Carlos Santiago Nino, lntroducción al análisis del derecho, 2. ed., Buenos Aires, 1 984, mais particularmente a página 172. Há quem sustente, modernamente, que bastaria o sistema de ônus processuais para reprimir a má-fé. Qualquer outra disciplina haveria de ser muito objetiva (Francisco Ramos Méndez, ¿Abuso del derecho en el proceso?, in José Carlos Barbosa Moreira (org.), Abuso dos direitos processuais, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 2, 4 e 6).

(71) A indicar o campo cultural em que se move a definição de verdade, vale, com relação às presunções legais, nos diversos casos de inércia ou omissão da parte, previstos no Código de 73, a máxima de Paulo, segundo a qual quem cala não confessa, apenas não nega (D. reg. iuris, XVII, L. 142, apud Roberto Rosas, op. cit., p. 1 26).

(72) A regra, conforme redação que Ihe fora dada pela Lei 5.925, de 1 .° de outubro de 1 973 (Se o agravo de instrumento não for conhecido, por- que interposto fora de prazo, o tribunal imporá ao agravante a condenação, em benefício do agravado, do pagamento do décuplo do valor das custas respectivas), não mais subsiste, em face das alterações feitas pela Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, que modificou, em vários pontos, o sistema de recursos, atendendo, assim, a antiga aspiração dos doutrinadores, juízes e advogados, no sentido de tornar mais ágil a prestação jurisdicional. Para uma crítica a esta alteração, que implicaria o retardamento do curso do processo, criando novos embaraços, novas tentações e meios de procrastiná-lo, ver J.J. Calmon de Passos, Direito,

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O ABUSO DO DIREITO DAS PARTES

parágrafo único, 592, V, 599, 11, 600, I, 111 e 1V, 73 601, caput,74 881, caput, e parágrafo único,75 todos do CPC de 73). A distinção que aqui se faz é diversa daquela fundada na dicotomia responsabilidade subjetiva-responsabilidade objetiva. Com efeito, quem executa uma sentença pendente de recurso (execução provisória) age em conformidade com o direito. Todavia, suportará os riscos de eventual inversão no julgamento da demanda, indenizando a parte vencedora de eventuais prejuízos. O mesmo se passa com aquele que obtém liminar, ao depois afastada, em face do insucesso na ação principal (art. 811). Não se está tratando, em qualquer destes dois casos, de litigância de má-fé.76

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poder justiça e processo: julgando os que nos julgam, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. l 12).

(73) Entende-se que a fraude à execução, prevista no art. 600, I, do CPC, não caracteriza propriamente abuso do direito. Configura, sim, um ilícito, previsto como crime (artigo l 79 do Código Penal), tanto quanto a fraude processual (artigo 347 do Código Penal). A propósito, vide considerações feitas abaixo, na nota 75. Para Celso Agrícola Barbi, nos incisos 111 e IV do art. 600 do CPC, o Iegislador não supõe malícia da parte. O caso de resistência injustificada às ordens judiciais (inciso 111), é hipótese diversa daquela prevista no art. 17, V do Código (atual inciso IV), na qual está presente a má-fé (op. cit., p. 316 e 317). Entretanto, para Arruda Alvim, o juiz haverá de pautar-se por um critério objetivo, consistente este em que, diante de certa conduta, deva ela, objetivamente, ser tida corno caracterizadora de má-fé, por infração ao artigo 17, 1V,, (Resistência injustificada ao andamento do processo, in Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, São Paulo, Ano 1 5, vol. 66, 2.° bimestre, março e abril de 1981, p. 17). Esta interpretação, como já foi visto, rompe com a tradição medieval da aemulatio.

(74) Com a redação que lhe foi dada pela Lei 8.953, de 1 3 de dezembro de 1994.

(75) O atentado (ilícito civjl) e a fraude processual (ilícito penal) não são figuras necessariamente coincidentes. Basta ver que o delito somente se configura na dependência da idoneidade da inovação e do emprego de astúcia, capaz de influir no espírito do julgador. E o que resulta do em- prego da expressão artificiosamente (art. 347 do Código Penal), que não se encontra na norma processual civil.

(76) A propósito da responsabilidade objetiva, dizia-se que ela somente pode ser aplicada pelo juiz quando houver expressa previsão legal, a exemplo

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ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL

O excesso de penhora ou arresto, por si só, não implica reconhecimento de abuso do direito, a menos que comprovados a intenção de prejudicar e o efetivo prejuízo, pois o Código de 73 (art. 685, I), tanto quanto o Código de 39 (art. 1.015), prevê a possibilidade de redução, avaliados que forem os bens. No regime anterior, a redução era imperativa, ao passo que, a partir do Código de 73, passou a depender do prudente arbítrio do magistrado. De qualquer forma, se o legislador condicionou a possibilidade de reexame dos limites da constrição à avaliação dos bens, isto indica que não se pode punir o executado, a menos que tenha agido com dolo ou culpa.77 Diversa é a hipótese em que a sentença proferida nos embargos

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das hipóteses dos arts. 588, 1, e 81 1, ambos do Código de 73. Bem por isso, polêmico o ponto de vista sustentado por José Olímpio de Castro Filho, na vigência do Código de 39, no que concerne à responsabilidade que pesa sobre aquele que obtém Iiminar em ação possessória, ao depois revogada por força de provimento definitivo, nas hipóteses em que a parte contrária tiver experimentado danos. O processualista mineiro argumenta com a natureza jurídica da Iirninar, que nada mais se- ria senão uma execução provisória (José Olímpio de Castro Filho, op. cit., p. 1 74 e 175). Quer parecer, entretanto, que se está recorrendo à analogia, vedada quando se trata de normas que estabelecem exceção ou aplicam sanções. Com efeito, Pontes de Miranda, a propósito de posição inversa (tomar a execução provisória como medida cautelar), adverte que não se pode confundir provisoriedade e cautelaridade (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII, Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 99 e 100), pelo que só mesmo a título de argumento a simili é que se pode cogitar desta aproximação de conceitos. Aliás, há autores que sustentam que as hipóteses previstas nos arts. 588, I (tanto na redação primitiva quanto naquela atual, prevista na Lei 10.444/02), e 8 I I, ambos do CPC de 73, não são propriamente de abuso do direito (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IX, Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 428 e 429, e tomo XII, Rio de Janeiro, Forense, p. 99).

(77) Nesse sentido é a posição de J.M. de Carvalho Santos (Código de Pro- cesso Civil Interpretado, vol. I, Rio de Janeiro, Livraria e Editora Freitas Bastos, 1 940, p. 97 e 98), que, no concernente à penhora, invoca o entendimento de Jorge Americano (Do abuso do direito, 2. ed., São Pau- lo, 1932, p. 86), que se reproduz, também na obra deste último autor, nos Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil, vol 1., São

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O ABUSO DO DIREITO DAS PARTES

de devedor dá por inexistente a obrigação que funda a execução (art. 574). Neste caso, a doutrina vislumbra mais uma hipótese de responsabilidade objetiva, porquanto incumbirá ao exequente indenizar os prejuízos experimentados pelo executado, ainda que não tenha agido com culpa.78

Insta dizer também que o só fato de o processo ter sido extinto sem julgamento do mérito não implica reconhecer abuso do direito de demanda, porquanto a ação, no dizer de Degenkolb, é um direito público subjetivo, reconhecido a quem creia, de boa-fé, ter razão.79 Importa saber se houve dolo, culpa ou, em outras palavras, intenção de prejudicar, descaso, temeridade no momento de considerar a propositura da ação.8° Entrementes, José Olímpio de Castro

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Paulo, Livraria Acadêmica, Saraiva & Cia — Editores, 1940, p. 24 e 25. No mesmo sentido é a posição de Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, torno IX, Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 425 e 426). Para José Olímpio de Castro Filho, diversamente, aplica-se o princípio da responsabilidade objetiva aos casos de penhora e arresto, pois tais atos implicam uma antecipação da execução, que corre por conta e risco do exequente (op. cit., p. 170-172).

(78) Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. l, Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 77; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IX, Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 145. Para Amílcar de Castro, o fundamento do ressarcimento, na hipótese do art. 574 do CPC, é o mesmo da condenação em custas, vale dizer, o fato objetivo da derrota (Comentários ao Código de Pro- cesso Civil, vol. VIII, São Paulo, RT, 1974, p. 28).

(79) Degenkolb, Principii di diritto processuale civile — Le azioni — il pro- cesso di cognizione, Napoli, Casa Editríce Dott, Eugenio Jovene, 1 965, p. 56 e 57, apud Chiovenda, Principii de diritto processuale civile. La azione. 11 proceso di cognizione, Napoli, Casa Editríce Dott, Eugenio Jovene, 1965, p. 56.

(80) J.M. de Carvalho Mendonça, Código de Processo Civil Interpretado, vol. l, Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos, 1940, p. 98-100; Eliezer Rosa, Dicionário de Processo Civil, Rio de Janeiro, Editora de Direito Angelo de Oliveira Ltda., 1957, p. 305 e 306; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., tomo vI1I, Rio de Janeiro, Forense, 1 959, p. 442 e 443; Arruda Alvim, Código de Processo Civil Comentado, vol. V, São Paulo, RT, 1979, p. 195.

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ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL

Filho, escrevendo na vigência do Código de 39, assinala que, em alguns casos, a inobservância de certas prescrições legais, que rendia ensejo à então chamada absolvição de instância, é clara manifestação de abuso processual, não se havendo de cogitar de prova da intenção de prejudicar. Importa aqui considerar apenas as hipóteses normativas que encontram correspondência no Código de 73. E o caso da petição inepta (arts. 267, I, e 295, I) ou da parte que deixa de instruir a inicial com os documentos indispensáveis (arts. 267, I, e 284, parágrafo único), bem como da existência de defeito na representação, ausente outorga uxória (arts. 10, caput, e 267, IV) ou instrumento de mandato judicial (art. 13, I, e 267, IV). Assim sucede também quando a parte se omite em dar regular andamento ao feito (art. 267, 11 e III).81

As sanções por abuso processual agrupam-se em duas classes que não se excluem (podendo ocorrer imposição cumulativa), a saber, multas processuais e reparação dos prejuízos.82 A responsabilidade

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(81) José Olímpio de Castro Filho, op. cit., p. 120-122. Alcides de Mendonça Lima entende que a orientação do processualista mineiro tem inteira aplicação ao Código de 73, máxime no que concerne aos incisos 11, 111, IV,V e VI do artigo 267 (op. cit., p. 63).

(82) Neste aspecto, a classificação se afasta daquela proposta por José Carlos Barbosa Moreira (op. cit., p. 17 e 1 8), que agrupa as sanções em quatro categorias. Além daquelas ora mencionadas, o processualista carioca vislumbra a restrição ou a perda de direitos ou faculdades processuais, bem como a punição criminal, no caso de fraude processual. Diga-se, por primeiro, que o abuso do direito não é crime e que o crime não é abuso do direito. Trata-se de noções antitéticas, porquanto se há direito (do qual se possa abusar) não se pode falar em crime. Quem pratica crime age sem direito. Como bem o diz Jorge Americano, o abuso do direito acoberta-se formalmente no exercício de um direito do agente (Comentários ao Código do Processo Civil do Brasil, vol 1, São Paulo, Livraria Acadêmica — Saraiva & Cia — Editores, 1940, p. 18). Nas palavras do processualista português, João de Castro Mendes, o conceito de ação abusiva, em rigor, diz respeito ao autor que tem razão, e no entanto, age, não para a ver reconhecida, mas fazendo a ação desempenhar uma função diversa, designadamente a de prejudicar ou incomodar o réu (Direito Processual Civil, apontamentos de aulas ministradas por João de Castro Mendes, entre 1973 e 1974, vol. 2, Faculdade de Direito de Lisboa,

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O ABUSO DO DIREITO DAS PARTES

por dano processual, como definida pelo Código de 73, implica a condenação em perdas e danos e também, como já era da tradição do direito romano, a imposição de multas e custas agravadas.83

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1 974, p. 203). A fraude à execução e a fraude processual caracterizam litigância de má-fé que, nestes casos, não se ajusta à noção de abuso do direito. Quanto à primeira classificação acima enunciada, já se consignou que a nulidade, a perda de faculdades ou de direitos, tanto quanto a desconsideração dos efeitos produzidos pelo ato, são ônus processuais e não penas. Não se pode cogitar também de sanções cautelares, como quer Carlos Aurélio Mota de Souza (Poderes éticos do juiz — a igualdade das partes no processo e a repressão ao abuso processual, in Revista Forense, Rio de Janeiro, Ano 82, vol. 296, out.-nov.-dez. de 1986, p. 161-168). A caução ou depósito, como condição da prática de determinados atos, visam a garantir o juízo, como é da índole mesma destes institutos, prevenindo a prática de abuso. Ao mesmo tempo, têm um caráter punitivo (Yussef Said Cahali, op. cit., p. 55). Tem-se entendido que mesmo nas hipóteses de custas agravadas, ou multas que revertam em favor da parte contrária (art. 488, 11, 494, 538, parágrafo único, 601, 695, caput etc), não se está tratando de indenização, mas sim de sanção penal prevista na lei processual civil, de caráter punitivo, cuja imposição independe da ocorrência de dano. De outra natureza é o de- ver de reparar o dano fundado na responsabilidade aquiliana, como está na regra do art. 35 do CPC, apesar de sua ambígua redação (Yussef Said Cahali, op. cit., p. 58 e 64).

(83) José Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 1 8. No mesmo sentido, Yussef Said Cahali (op. cit., p. 55-58). O processualista carioca também observa que a indenização, nos casos de execução provisória (art. 588, I) e do requerente de medida cautelar (art. 81 1), inspira-se em outros princípios e não no propósito de reprimir a má-fé no comportamento dos litigantes (idem, p.22). De outra forma, José Olímpio de Castro Filho, escrevendo na vigência do Código de 39, sustenta que a legislação processual prevê reparação sem dano, diferentemente do que ocorre no Direito Civil. Invoca a condenação em custas agravadas, prevista no artigo 63, § 2.° (op. cit., p. 1 91). Importante consignar também que, se a conduta Iesiva couber em qualquer dos tipos descritos no CPC, a indenização terá natureza processual. De outra forma, regular-se-á pela lei civil (artigo 159 do Código Civil de 1916; atual artigo 186), o que pressupõe análise da ocorrência de dolo ou culpa (Yussef Said Cahali, op. cit., p. 61 e 62). Acerca das discussões, na doutrina estrangeira, sobre o fundamento e a natureza da responsabilidade reparatória, v. Yussef

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ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL

A reforma que se seguiu, nos anos de 1994 e 1995, trouxe importantes inovações processuais. A um tempo, simplificou os procedimentos e o sistema de recursos, agilizando a prestação o jurisdicional. Como registra a doutrina, a demora no andamento do pro- cesso é tanto mais insuportável quanto menor forem as condições econômicas da parte, o que vem agravar a quase que insuperável desigualdade substancial no procedimento.84 Inspirado nestas idéias, o legislador criou dispositivo apto a neutralizar, o quanto possível, a conduta abusiva do réu (aí compreendidos todos aqueles que podem figurar no pólo passivo da ação, incluindo o autor- reconvindo e o demandado na ação declaratória incidental). Trata a regra do artigo 273, 11, do CPC do adiantamento, no todo ou em parte, da tutela demandada, desde que, diante da prova, convença-se o juiz da verossimilhança das alegações de abuso do direito de defesa ou

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Said Cahali (op. cit., p. 38-40). Registre-se, ainda a propósito da condenação em perdas e danos que, para parcela da doutrina, ela dependia de pedido da parte lesada, diferentemente do que ocorre com o reconheci- mento da má-fé, que não necessariamente se faz acompanhar de prejuízos (ver a respeito, com farta citação doutrinária, Alfredo Buzaid, op. cit., p. 97 e 98, Arruda Alvim, op. cit., p. 19, e Yussef Said Cahali, op. cit., p. 63 e 64). Diversamente (e também com ampla citação doutrinária), Alcides de Mendonça Lima (op. cit., p. 62) e Hélio Tornaghi, (op. cit., p. 157). A discussão encontra-se superada, à vista da atual regra do artigo 1 8 do CPC, com a redação que lhe foi dada pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1 994, que adotou a segunda posição. O legislador, outrossim, contornando a dificuldade da prova do dano, optou pela condenação tarifada. A hipótese de arbitramento, segundo a doutrina, estará reservada apenas para o caso de prejuízos de grande monta (Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. l, 19. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 87). Importante que se diga que o fato de o juiz estar autorizado, independentemente de pedido da parte lesada, a condenar o Iitigante de má-fé não implica dizer que poderá fazê-lo sem que esteja configurado o dano. O an debeatur é pressuposto da condenação (Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, 1.° vol., 2. ed., 1996, p. 476 e 477). Neste sentido, o Iegislador afastou-se da tese defendida por José Olímpio de Castro Filho.

(84) Luiz Guilherme Marinoni, Efetividade do processo e tutela antecipatória, in RT, São Paulo, Ano 83, agosto de 1994, vol. 706, p. 56.

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O ABUSO DO DIREITO DAS PARTES

do propósito protelatório do réu.85 Com a inovação consagrada no artigo 273, 11, do CPC, o legislador obtemperou à crítica que Pontes de Miranda já fazia no regime do Código anterior, segundo a qual não há no direito brasileiro — afora a possibilidade de propor ação declaratória para obter pronunciamento judicial quanto à existência ou inexistência de relação jurídica, autenticidade ou falsidade de documento — nenhuma regra para prevenir abuso de direito material ou processual.86 Outrossim, no caso das ações declaratórias — às quais, em tese, a regra do artigo 273, 11, do CPc também se aplica87 — remanescem algumas dificuldades, porquanto é difícil cogitar da

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(85) João Batista Lopes vislumbra a existência, no ordenamento jurídico brasileiro, de algumas previsões legais de antecipação da tutela jurisdicional, precursoras da atual previsão do Código de Processo Civil, a exemplo da concessão de liminar nas ações possessórias, da fixação de alimentos provisórios e de aluguel provisório, do despejo liminar, da busca e apreensão realizada com fundamento do Decreto-Lei 91 1, de l .° de outubro de 1969, e da tutela liminar prevista no artigo 84, § 3.°, da Lei 8.078, de 1 1 de setembro de 1 990 (Antecipação da tutela e o artigo 273 do CPC, in RT, Ano 85, vol. 729, p. 66). Todavia, registre-se que tais previsões não tinham em mira, especificamente, o combate ao abuso do direito de defesa, como sucede agora, com a reforma operada pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994.

(86) Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., tomo l, Rio de Janeiro, Forense, 1 958, p. 1 38. A doutrina admite a possibilidade de tutela antecipada, no momento anterior à contestação, nos casos em que ficar comprovado, por exemplo, que o réu, a des- peito de diversas notificações, deixou de honrar a dívida (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4. ed., São Paulo, RT, 1998, p. 752 e 753). Entende-se que a apreciação, na hipótese, não Ievará em conta o conteúdo da lide propriamente dito. Caso a tutela antecipada viesse a considerar eventual falta de fundamento para a resistência à pretensão do autor, estar-se-ia não mais cogitando de apreciação de abuso do direito de defesa (ao qual a lei circunscreve a atuação do julgador), mas sim de abuso do direito material, que constitui a causa de pedir.

(87) Idem, p. 750. A tutela antecipada é admitida em toda ação de conhecimento. Não se aplica ao processo de execução e nem tampouco ao processo cautelar (João Batista Lopes, op. cit., p. 67).

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ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL

antecipação no pronunciamento acerca da existência ou inexistência de relação jurídica. A regra Iegal não se harmoniza com a finalidade da ação declaratória.88

Aplica-se à antecipação da tutela jurisdicional a norma do artigo 588 do Código de Processo Civil, por força de remissão expressa (art. 273, § 3.°). Neste aspecto, confirma-se a orientação de José Olímpio de Castro Filho, ao tempo do Código de 39, para quem as medidas liminares, de maneira geral, têm natureza jurídica de execução provisória. Afastando-se da tese defendida pelo processual lista mineiro, entendia o legislador que se a decisão fosse revogada ou modificada, o autor nem por isso estaria obrigado a indenizar eventual prejuízo sofrido pelo réu, ressalvada a hipótese de má-fé (arts. 14 e 17 do CPC). Esta orientação, que resultava da omissão à referência ao inciso 1 do artigo 588, na regra do artigo 273, § 3.°, do Código de Processo Civil, viu-se alterada a partir da Lei 10.444/02, que faz menção ao artigo 588, sem especificar incisos.

A exposição feita neste tópico, longe da pretensão de esquadrinhar o texto normativo vigente — o que seria dado esperar de um estudo propriamente dogmático — serviu apenas para demonstrar as dificuldades que permeiam a doutrina, quando se trata de estabelecer critérios para a identificação do abuso processual, expressão sintética que, no senso comum dos processualistas, compreende não só a litigância de má-fé (como definida nos arts. 14 a 18 do Código de 73) e as hipóteses de responsabilidade objetiva, mas também o chamado processo fraudulento (art. 129), cuja

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(88) João Batista Lopes (op. cit., p. 68 e 69), tanto quanto Nelson Nery e Rosa Nery (op. cit., p. 750), procura, com certa dificuldade, estabelecer hipóteses de cabimento da antecipação da tutela declaratória. Os autores terminam por concluir que se trata, em verdade, de adianta- mento dos efeitos de uma sentença de carga declaratória, como se dá no caso da sustação Iiminar do protesto de cambial já paga. A dificuldade, conforme apontada pela doutrina, também ocorre quando se cuida de ação constitutiva. A respeito dessas dificuldades, ver também Luiz Guilherme Marinoni, A tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva, RT, São Paulo, Ano 86,julho de 1 997, vol. 74 1, p. 77-87.