Anayasa’nın maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir

CEZA MUHAKEMESİ İŞLETİLMESİ GEREKEN BİR SÜREÇTE, HİÇBİR MUHAKEMEYE BAŞVURULMAMIŞ OLMASI HÜKÜMETİ YÜKÜMLÜLÜKTEN KURTARMAZ

Türkiye’de OHAL kararnamelerine bakıldığında benzerlikler ve farklılıklar görülmektedir. Her ne kadar, bu işlemin medeni hak ve ödevlere ilişkin olması halinde de adil yargılanma kurallarının uygulanması gerektiği açıksa da[13] biz Türkiye’deki KHK uygulamasının bir ceza yaptırımı olduğunu ve ceza muhakemesi güvencelerine tabi olması gerektiğini düşünüyoruz. Evet, Polonya örneğinden farklı olarak Türkiye’de kararlar hiçbir muhakeme işlemi yapılmadan uygulanmıştır. Ancak bu hükümetin lehine değil tam tersine aleyhine uygulanması gereken bir husustur. Ceza muhakemesi işletilmesi gereken bir süreçte, hiçbir muhakeme yoluna başvurulmamış olması, hükümetin yükümlülüklerinden kurtulması sonucunu doğuramaz. Suçun ve cezanın niteliği açısındansa, yaptırımın cezai niteliği Polonya’daki uygulamadan çok daha açıktır.

Yaptırıma neden olan eylem (ya da suç) “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu’nca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmak”tır. Terör örgütü üyeliği ceza kanununda ağır bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu suç bir disiplin suçu niteliğinde olmayıp, sadece belirli görevleri yerine getirenler tarafından işlenen değil toplumun her kesimi tarafından işlenebilen bir suçtur.

Üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat eylemlerinden birini gerçekleştiren kişiye uygulanacak yaptırım da Polonya’dakinden çok daha ağırdır. Bu eylemi gerçekleştiren kişiler süresiz olarak kamu görevinden çıkarılmakta ve açıkça terörist olarak damgalanmaktadır.

YARGILAMA YAPILMADAN CEZA VERİLMESİ ANAYASA’NIN 15. MADDESİNE AYKIRI

Yukarıda söz edilen kamudan temizleme davalarına bakıldığında görüleceği üzere, AİHM muhakemenin ceza muhakemesi usulüne uygun yapılmaması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.[14] Bu konunun ayrıntılarına girmiyoruz, çünkü OHAL KHK’leri açısından değil adil olmayan bir muhakeme hiçbir muhakeme yapılmaksızın, en ufak bir savunma hakkı verilmeksizin onbinlerce kişi kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu durumda, aslında yargılama yapılmaksızın bir ceza mahkumiyetinin tesis edildiği söylenebilir. Oysa bizzat anayasanın 15. maddesi buna engeldir. Anılan maddenin 2. fıkrası olağanüstü halde dahi askıya alınamayacak hakları saymaktadır:

“Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (Değişik: 7.5.2004-5170/2 md.) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

Öte yandan şunu belirtmek gerekir ki; kamu hizmetinden çıkarılma cezasının bir ceza davasındaki muhakeme güvencelerine tabi olması gerekmesi, yargılamanın bir ceza mahkemesi tarafından yapılmasını zorunlu kılmamaktadır. Tam tersine, koşulların aciliyeti, yoğunluğu ve özelliği olağan yargılama yerleri dışında mekanizmaların kurulmasını zorunlu kılabilir. Bununla birlikte, kurulacak olan mekanizmanın adil yargılanma ilkelerine uygun çalışması gerekir. Bunun için gerek Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin[15] (AKPM) gerekse de Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği’nin[16] belirli ölçütler geliştirdiğini görmek mümkündür.

Komünist rejim sonrası kamudan temizleme işlemlerinin hukuk devleti ilkelerine uygun bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla AKPM tarafında hazırlanan ve hem AİHM hem de Venedik Komisyonu[17] tarafından esas alınan rehber ilkelere göre; bu işlemler en azından, bu amaçla kurulmuş bağımsız komisyonlar tarafından yürütülmelidir. Komisyon önünde suçlanan kişiye düzgün bir yargılamanın tüm imkanları sunulmalıdır. Bu güvenceler, avukata erişim hakkı, hakkındaki suçlamalara uygun bir şekilde cevap verme, aleyhine gösterilen tüm delilleri görme ve değerlendirme, lehine olan delilleri ileri sürebilme gibi çok çeşitlidir. İnsan Hakları Komiserliği’nin de silahların eşitliği ilkesine uygun bir yargılama yapılması gerekliliğini vurguladığı hatırlatılabilir.

Bu bilgiler ışığında, uluslararası ölçütleri hiçe sayarak, tamamen keyfi bir şekilde hazırlanmış listelerle kişilerin kamu hizmetinden çıkarılması işleminin OHAL sonlandıktan sonra devam etmesi de mümkün değildir. Aksi halde, binlerce davanın AİHM önüne akması kaçınılmazdır.

Esas

Usul bakımından fazlasıyla sorunlu olan kamu hizmetinden çıkarma cezasının uygulanma şekli esas bakımından da sorunludur. Yaptırımın kimlere, ne kadar süreyle ve ne şekilde uygulanacağı tamamen belirsizdir. Oysa kamu hizmetinden çıkarma yaptırımının amacı, olağanüstü hale yol açan tehlikeyi bertaraf etmektir. Bu nedenle, sınırlarının da bu tehlikeyi bertaraf etmeye uygun olup olmamaya göre çizilmesi gerekir. Bu amacı aşan, intikam alma amacıyla yapılan işlemler konu bakımından uluslararası hukuka aykırı olacaktır.

O halde, kamudan temizleme işleminin konu, kişi ve zaman bakımından ortaya çıkan tehlikeyle arasında bir illiyet bağının bulunması gerekir.

AKPM Rehber İlkeleri, bu nedenle temizlemenin insan hakları ve demokrasiye tehdit teşkil eden pozisyonlarla sınırlı olması gerektiğini belirtmektedir. Bu uygulamanın, kamu gücü ayrıcalığı kullanan, insan hakları ihlaline neden olabilecek kişilerle sınırlı tutulmasını gerektirmektedir. Polis, asker, hakim, savcı gibi meslek kategorileri bu kapsamda görülebilir. Ancak alt ve orta düzey kamu görevlileri bu işlemin muhatabı olmamalıdır. Bir kişinin görevini, kendi kişisel kusurunu, çalıştığı dönemi dikkate alıp bireyselleştirme yapmadan uygulanan hizmetten çıkarma yaptırımlarının da sözleşmeye aykırı olduğu tespit edilmektedir.[18] AİHM, KGB ile hangi düzeyde bağı olduğuna bakmaksızın herkesi kapsayan düzenlemelerin sözleşmeye aykırı olduğuna karar vermiştir.[19]

Ayrıca, bir kişi eğer açıkça suç ve insan hakları ihlali işleyen nitelikte değilse, salt bir derneğe üye olduğu için kamu hizmetinden çıkarılma işleminin muhatabı olmamalıdır.[20] Aynı şekilde bir kişinin kanaat ve düşünceleri de tek başına meslekten çıkarma için yeterli olamaz. Kamudan temizleme işlemleri, ceza hukuku ile benzerlik gösterdiği için kişinin kusurunun mutlaka değerlendirilmesi gerekir. AİHM, AKPM kararını hatırlatarak, hakkında işlem yapılan kişinin zorla mı yoksa kendi iradesiyle mi eski rejimle işbirliği yaptığının araştırılması gerektiğini belirtmiştir.[21] Varolan koşullarda, kusurlu sayılamayacak kişilerin salt bir görevde olmaları haklarında işlem yapılmasını meşru gösteremez.[22]

Buna ek olarak, yandaş yazarların hedeflediği “sivil ölüm” önlemleri de insan hakları hukukuna açıkça aykırıdır. Üniversiteden atılan insanların özel üniversitelerde çalışamamasını veya herhangi bir şekilde özel sektörde görev alamamasını hedefleyen planlamaların meşru amaçla bir ilgisi yoktur ve uluslararası hukukun ağır ve açık ihlaline yol açar.[23] Kamu görevine dönmenin mutlak olarak yasaklanmasının meşru olduğu durumlarda bile kişinin tüm istihdam imkanlarının engellenmesi kabul edilemez.[24]

Anayasa Mahkemesi de, kişilerin kusurluluğunu ve suçun niteliğini dikkate alarak hak yoksunluğu sonucu doğuran kuralların, ölçülü olması gerekliliğini şu şekilde vurgulamıştır:

” […] ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren iptal davasına konu düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Yasa koyucunun hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki tercih serbestisinin de anayasaya uygun olması gerektiği açıktır.

“Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkûm olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle anayasanın 2. maddesinde belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesine aykırıdır.”[25]

Görüldüğü gibi AYM, hakkında mahkeme tarafından hüküm kurulmuş kişiler açısından bile sınırsız hak yoksunluğunu anayasaya aykırı bulmaktadır. Hakkında bırakın bir ceza yargılamasını, hiçbir soruşturma yapılmayan, savunma hakkı verilmeyen kişiler açısından durumun evleviyetle bu şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Zaman bakımından da kamu hizmetinden yasaklanma işleminin söz konusu tehlike ile arasında bağlantı olması gerekir. Tehlikenin kalkmasından sonra, yasaklılığın devam etmesi demokratik bir toplumda gereklilik ilkesiyle açıklanamaz.[26] Bu mantığın, hakkında mahkumiyet kararı verilen kişiler için böyle olması gerektiğini iktidar partisinin hazırladığı 5273 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinin gerekçesinde görmek de mümkündür:

“İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven duygusunun sarsıldığı, bu sebeple, suçlu kişinin özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakların kullanmaktan yoksun bırakıldığı ve madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağının belirlenmiş olduğu; ancak, bu hak yoksunluğunun süresiz olmadığı, cezalandırılmakla güdülen asıl amacın, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerektiğinden madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkum olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörüldüğü; böylece, kişinin mahkum olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj verdiği; bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşeceği belirtilmiş olup; yeni Türk Ceza Kanunu ile getirilen sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir“.

Nitekim, Danıştay 1. Dairesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun çıkmasından sonraki dönemde yaptığı incelemede  “5237 sayılı kanunun, mahkumiyete bağlı hak yoksunluklarını belli sürelerle sınırlayarak, bu yoksunluğun kişinin hayatının sonuna kadar devam etmesine engel olduğu, hak yoksunluğu sona erince de kişinin toplumun diğer bireyleri gibi kanunlar çerçevesinde haklarını kullanabilmesine imkan tanıdığı”nı saptamıştır.[27]

ONBİNLERİN SÜRESİZ İŞSİZ KALMAS KABUL EDİLEMEZ

Bu nedenlerle, temel hakları sınırlandırmak için meşru bir sebebin varlığı yeterli değildir, bu önlemi uygulamak için demokratik bir toplumda zorunluluk da bulunması gerekir. Bu nedenle, Türkiye’de bu önlemlerle hedeflenen ‘FETÖ’nün bir risk olmaktan çıkması sonrasında, alınan önlemlerin zorunluluk koşulunu sağlamayacağı ortadadır. Bu nedenle, şu aşamada onbinlerce insanın süresiz olarak işsiz kalmasının kabul edilmesi mümkün değildir.

AİHM’in, kamu hizmetinden çıkarılma olmaksızın salt isimlerin yayımlanması halinde bile yeterli güvenceler olmadığında önlemi sözleşmeye aykırı bulduğu[28] düşünüldüğünde; zaman, konu ve kişi bakımından hiçbir ayrım gözetmeksizin listelerle kamu hizmetinden çıkarılma cezasının verilmesinin insan hakları hukukunu ağır bir şekilde ihlal ettiği kolayca görülebilecektir.

Sonuç

KHK’larda listeleme usulü kamu görevinden çıkarma anayasanın 2. maddesinde düzenlenen cumhuriyetin temel ilkelerinin ağır ihlaline vücut vermektedir. Bununla birlikte, Türkiye uluslararası hukukun da koruduğu evrensel ilkelere aykırı, insanları “sivil ölüm”e mahkum eden bu pratiği ilelebet devam ettiremez. Siyasi olarak bu yoldan dönülmezse, eninde sonunda bu uygulama hukuken geri dönmeye mahkumdur. Ne var ki, bu geri dönüş beraberinde haksız bir şekilde devlete yerleşen, vatandaşlara yönelik şiddet eylemlerine başvuranların da aklanmasına yol açacaktır.

 

Bu nedenle, siyasi iktidarın acilen hukuk dışı yöntemler yerine, halkın hakikati bilme hakkına saygı gösteren şeffaf ve adil soruşturmalar yoluyla temizleme yoluna yönelmesi gerekir. Yoksa sadece onbinlerce insan haksızlığa uğramayacak, FETÖ’yle mücadele de yalan olacak. (KA/YY)

 

[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[

Gazeteci Ümit Kıvanç, Gazete Duvar’a yazdığı yazıda, gazeteciler Can Dündar ve Bülent Korucu’nun eşlerinin ‘rehin’ tutulmasını eleştirdi. Uygulamanın 1940’larda Zonguldak’ta madencilere yönelik bir ‘tehdit’ olarak kullanıldığını yazdı.

Son çıkan Kanun Hükmünde Kararname ile aranan zanlıların eşlerinin pasaportlarına devlet el koyabiliyordu. Ayrıca kapatılan Yarına Bakış gazetesinin genel yayın yönetmeni Bülent Korucu’nun eşi Hacer Korucu da, kocası bulunamadığı gerekçesiyle tutuklandı.

Ümit Kıvanç, yazının sonunda şu soruyu soruyor: “Bu işlerin mağdurları -ve tanıkları, bizler- kendilerini aşağılanmış, küçültülmüş, tehdit altında hissediyor, anladık; bu işleri akıl edenler, yapılsın diyenler, yapanlar ne hale düşüyor? Mecburen takınacakları sıfatlar nelerdir?”
İşte Ümit Kıvanç’ın yazısı:

EŞLERİ, KIZLARI REHİNE ALMA ÂDETİ

Türkiye’de madencilik adı altında yürütülen angarya mekanizmasını araştırırken beni en çok çarpan ayrıntılardan biri, Mükellefiyet dönemine ilişkindi. Mükellefiyet neydi, onu izah edeyim, öyle söyleyeyim.

1940’ların başında -1947’ye kadar- Zonguldak yöresindeki altmış bin insana maden ocaklarında çalışmak zorunlu tutulmuştu. Evet, basbayağı mecburiyetti, kaçamazdınız. 16 yaşından büyük herkes devletin madenci köleleri ilân edilmişti yani.

Fakat kaçıyorlardı. İşçiler öbek öbek kaçıyorlardı ocaklardan. Çünkü çalışma şartları çok ağır, görülen muamele alçaltıcı, ezici, alınan ücret çok düşük, güvence neredeyse sıfırdı.

1940’larda Zonguldak’ta öğretmenlik yapan İlhan Berk, “Burada iki şey açıkça belliydi,” diye yazdı. “Yöneten ve yönetilen tarih. Yönetilen tarih yeraltlarına gömülmüştü. Yeryüzüne sanki hiç çıkmayan bir dünyaydı. Yöneten, bir yeryüzü adamıydı; ışıklı, beyaz, bayındır. Yeraltlarına iniyorsa salt yeryüzündeki işlerini daha iyi yürütmek, denetlemek için iniyordu, o kadar.”

ÖYLE İNSANLAR GÖRDÜM Kİ…

Berk, gördüklerini şiiriyle de aktardı: “Öyle insanlar gördüm ki, ölüm peşlerine düşmeye korkardı… Ya kuyulara iniyorlar ya kuyulardan çıkıyorlardı… Bir düdük sesinde bütün şehir ayaktaydı… İkinci bir düdüğe kadar… tıs yoktu. Uyudum uyandım aynı seslerdi… Anladım en kısa ömür insanoğlunundu.”

1940’la ’47 arasındaki mükellefiyet döneminde tam yedi yüz işçi ocaklarda can verdi. Mükellefiyet, yörenin üzerine çökmüş bir kara belaydı. Çok partili hayata geçişle birlikte, 1947’de kaldırılır gibi olmuş, 1960’a kadar zaman zaman yeniden dayatılmıştı.

Gelelim o çarpıcı ayrıntıya: İşçilerin ocaklardan kaçtığı dönemlerde devlet ne yaptı, biliyor musunuz? Kaçan işçinin ailesini, özellikle karısını rehine alıp işçi dönene kadar jandarma karakollarında tuttu. Açıkça “namus tehdidi” de içeren bu rehine alma işlemiyle yarı-köylü yarı-işçi madencileri ocağa girmek mecburiyetinde bırakmayı umuyordu.

Düşündüm ki, böyle bir muameleye maruz kalmak insana ne biçim koyar… Kusura bakmayın, bunun lafı budur, böyle söylemek gerekir.

Peki ya bu muameleyi akıl eden, yapılsın diyen, uygulayanlar? Bu arada onlara ne olur? Onlar kendilerini haklı, temiz pak, pürüzsüz mü görürler? Aynaya baktıklarında, gece yattıklarında hiçbir ses mi gelmez gaipten? Hiç mi karaltılar belirmez, renkler karışmaz?

Durduk yerde, devletin Mükellefiyet zamanı madenci eşlerini rehine alması nereden akla geliyor?

Okuduğum haberlerden?

Şu, meselâ: El-Kaide örgütü ile Pakistan devleti arasında bir rehine/esir değiş-tokuşu yapıldı. Pakistan, eski genelkurmay başkanının örgütün elindeki oğluna karşılık, örgüt liderinin ve önemli cihatçı önderlerden birinin kızını verdi.

El-Kaide lideri Eymen el-Zevahiri’nin kızları Fatime ve Ümeyme ile çocukları Veziristan’dan kaçarken Afganistan-Pakistan sınırında, Mercan Salim’in kızı Sümeyye ve çocuklarıysa şehre giren Pakistan ordusunca yakalanmışlardı ve 2014’ten beri tutukluydular.

Meğer rehineymişler. Zira şimdi General Eşfak Pervez Kayani’nin oğluna karşılık El-Kaide’ye teslim edildiler. Generalin oğlu da muhtemelen, uluslararası cihadın muvaffakiyeti için kurban edilmek üzere değil, bu tür bir esir/rehine değiştokuşunda kullanılmak üzere örgütçe götürülmüştü.

CAN ALMANYA’DA, DİLEK REHİNE

Esir/rehine işi pis iştir. Hele iyi kötü bir yasal düzene, bir toplumsal sözleşmeye dayalı iş görmesi beklenen, adı “devlet” olan, bu sıfata binaen insanlardan vergi toplayan, onları askere alan, bir meşruiyet zeminine dayanmak zorunda olan örgütlü yapıların kategorik olarak kaçınması gereken bir iştir. Yasası, anayasası, kuralları, kurumları olan devlet, esir veya rehine almaz, yasalara göre yargılar.

Gelin görün ki, bir devletin terkibine bir defa Mükellefiyet türü hainlikler karışmış olmasın; kafalar ruhlar bir türlü temizlenemiyor.

Yirmi-yirmi beş gün önce, -öküz ölünce “FETÖ” denen- Cemaat’le bağlantılı olmakla itham edilen gazeteci Bülent Korucu’nun eşi önce gözaltına alındı, sonra tutuklandı. Kapatılan Yarına Bakış’ın genel yayın yönetmeni Bülent Korucu aranıyor, bu yüzden eşi Hatice Korucu [Hacer Korucu, edit.] dokuz gün gözaltında tutuldu, şimdi de hapiste. Rehine.

Geçen gün de, Can Dündar’ın eşi Dilek Dündar yurtdışına çıkarken, pasaportuna elkonduğunu öğrendi. Can Almanya’da, Dilek burada. Yani rehine.

Tek parti Türkiye’sinin parti-devleti, Mükellefiyet, Pakistan, rehineler, El-Kaide, şantaj, Yenikapı Türkiye’si… Sonuncusu, ‘zanlıymış, şüpheliymiş bakmam, gıcık olduğum insanın çoluğuna çocuğuna hayatını zehrederim’ diye kararname bile çıkardı.

Yukarıdaki soruyu tekrar edeyim: Bu işlerin mağdurları -ve tanıkları, bizler- kendilerini aşağılanmış, küçültülmüş, tehdit altında hissediyor, anladık; bu işleri akıl edenler, yapılsın diyenler, yapanlar ne hale düşüyor? Mecburen takınacakları sıfatlar nelerdir?

[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[

Prof. Baskın Oran ve Oya Aydın’ın OHAL ve KHK’lar ile ilgili T24 internet sitesinde 24 Ağustos 2016 tarihinde yayınlanan makalesi, 15 temmuz darbe girişimi sürecinden sonra yaşanan hukuk ihlallerini sıralıyor.  ‘OHAL ve KHK’leri üzerine her şey’ başlıklı makale şöyle:

En merak edilen ve tepki uyandırandan başlayalım: KHK’ler sonucu 90.000’e yakın kişi işinden atıldı, tutuklandı, avukatıyla bile görüştürülmüyor. OHAL’de bunun hukuksal temeli var mı?

OHAL KHK’lerinin hukuksal (anayasal) temeli var. Ama içeriklerinin ve uygulamalarının hiçbir hukuksal temeli yok. Şöyle ki:

OHAL, adı üstünde, özgürlükleri geçici olarak kısıtlayan bir hukuksal rejim. Konumuzla ilgili olanlar Anayasa’nın esas olarak 15. ve 121. maddelerinde düzenlenmiş. Ama bu maddelerde insanları kısıtlamaktan çok, insanları iktidarın aşırılıklarına karşı koruma çabası var:

Md. 15: Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması olağanüstü hallerde kısmen veya tamamen durdurulabilir. Ama:

1. 
   a) Uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek şartıyla; b) Durumun gerektirdiği ölçüyü aşmamak şartıyla; c) Kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunmamak şartıyla; ç) Kimseyi din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlamamak şartıyla; d) Suç ve cezaları geçmişe yürütmemek şartıyla; e) Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanmamış kimseyi suçlu saymamak şartıyla.
   

Md. 121/1: 120. madde uyarınca, kamu düzeninin şiddet olaylarıyla bozulması halinde en fazla 6 ay süreyle OHAL ilan edilebilir. Ama:

1. 
   a) OHAL ilanı “hemen” TBMM’nin onayına sunulur; b) TBMM tatilde ise “derhal” toplantıya çağrılır. TBMM bu OHAL’i kaldırabilir, süreyi değiştirebilir veya her seferinde 4 ay uzatabilir.
   

Md. 121/3: OHAL süresince KHK’ler çıkarılabilir. Bunların TBMM’de onaylanmasına ilişkin süre ve usul, TBMM İç Tüzüğü’nde belirlenir. Ama:

1. 
   a) Bu KHK’ler Resmî Gazete’de yayınlandıkları “aynı gün” TBMM’nin onayına sunulur; b) TBMM İç Tüzüğü Md. 128’e göre bu KHK’ler “Komisyonlarda ve Genel Kurul’da öncelikli ve ivedilikli olarak “en geç 30 gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç 20 gün içinde görüşmeleri tamamlanmayanlar doğrudan Genel Kurul gündemine alınır”. [1]
   

Bu hükümlere göre, bir OHAL KHK’sinin nitelikleri neler?  

1) Konu bakımından sınırlıdır. Sadece OHAL’in “gerektirdiği” konularda ve ölçülülük ilkesi dikkate alınarak düzenlenebilir. Ör. gazete ve TV kapatma, kişilerin mülkiyet hakkına el konulması, sosyal güvenlik haklarının iptali, üniversite kurmak ve kapatmak veya adını değiştirmek vs. gibi kararlar OHAL’in gerekçesi olan şiddet olaylarının bastırılmasıyla ilgisizdir.

2) Zaman bakımından sınırlıdır. OHAL’in kalkmasıyla birlikte kendiliğinden ortadan kalkar. Bu nedenle, kalıcı kural getiremez. Ör. kalıcı şekilde kimseyi görevden alamaz. [2]

3) Getirdiği kurallar bakımından sınırlıdır. Bunlar yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Md.15’te açıkça sayılmıştır.

4) Yasa değiştirici bir işleve sahipse AYM denetimine tabidir. Ör. OHAL konusuyla ilgisi olmayan, üniversite kuran ve kapatan veya adını değiştiren, devlet şemasını değiştiren, yasalarda değişiklik yapan veya OHAL sonrası da geçerli olacak hükümler getiren KHK’ler AYM tarafından iptal edilir.

5) TBMM denetimine tabidir. TBMM onayladığı anda da KHK yasa haline gelir ve AYM yargısı devreye girer.

Bunlar, olması gerekenlerdir. OHAL hukuku kurallarıdır. Bütün bunlar gözönüne alındığında, mevcut KHK’lerin Anayasa’ya aykırılıkları açıktır. En basitinden, Anayasa’nın “tatildeyse derhal çağrılır” dediği TBMM 1 Ekim 2016’ya kadar tatile sokuldu. TBMM ele alınca, o da alırsa, en iyi ihtimalle 120 gün geçmiş olacak.

Bu durumda ne yapılacak? AYM’ye de gidilemiyor

Gidilemediği bir aldatmacadan ibaret.

Bir kere, OHAL dönemindeki idari işlemlere karşı iptal davası açılabilir; [3] Anayasa Md. 125/6’ya göre kanun yürütmeyi durdurma vermeyi sınırlayabilir, o kadar. Aydın’da yürütülen “FETÖ/PDY” soruşturmasında tutuklanan 4 yargıç ve 2 savcı hak ihlali gerekçesiyle AYM’ye başvurdu ve 100.000 TL maddi, 10.000 TL de manevi tazminat talebinde bulundu. [4]

İkincisi, Anayasa Md. 148’e göre OHAL KHK’leri için AYM’ye gidilemez ama bu kural Anayasa’ya uygun çıkarılan KHK’ler içindir. Bugünkü KHK’lerin hiçbiri hiçbir biçimde Anayasa’da tanımlanan OHAL KHK’si değil. Konu, zaman, kural, hiçbir sınır tanımıyor. Hükümet isimlerini KHK koymuş, ama 1876 Anayasası’ndan önce yayınlanmış Padişah fermanlarından hiçbir farkları yok.

Onun için, bu KHK’lere karşı AYM’de iptal davası açılabilir. Çünkü AYM, önüne getirilen metnin ismine bakıp da kendini o isimle bağlı saymaz. Noterler bile önlerine gelen her metne otomatik mühür vurmazken, AYM önüne gelmiş metnin Anayasa’nın öngördüğü gerçek bir “OHAL KHK’si” niteliğinde olup olmadığını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeleri Anayasa’ya uygunluk denetimine tabi tutmak zorundadır.

İlginçtir ki, bu KHK’lerle işten atılan ve/veya tutuklanan on binlerce kamu görevlisinin  “suçlu” sayılması için hiçbir kanıt da gerekmiyor. Bunların terör örgütleriyle irtibatlı [bağlantılı] ve iltisaklı [birleşmeli] olduklarının “değerlendirilmesi” kafi geliyor.

OHAL KHK’si iptali için AYM’ye açılmış dava var mı?

Tabii ki var. Bugünkü CHP Üç Maymun’u oynuyor ama ör. SHP (Sosyaldemokrat Halkçı Parti) 1990 yılında çıkarılmış 2 ayrı OHAL KHK’sini AYM’ye götürdü ve bunların birçok maddesini iptal ettirdi. [5] Hatta, AYM bu vesileyle şu tespitleri yaparak günümüz açısından fevkalade önemli bir içtihat oluşturdu: