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Opinión

T.D.: 11984641

OPINIÓN Nº 008-2018/DTN

Solicitante: ONCH Servicios y Suministros Industriales S.A.C.

Asunto: Penalidad por mora en la ejecución de la prestación de servicios
Referencia: Comunicación S/N recibida el 14.DIC.2017

1. 
   ANTECEDENTES
   

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa ONCH Servicios y Suministros Industriales S.A.C. formula consultas referidas a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación de servicios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. 
   CONSULTAS Y ANÁLISIS
   

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado— ,y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —que modifica el Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la presente solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2. 
   “El Art. 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece que (...). Estando lo estipulado, ¿El cálculo de penalidad por retraso injustificado en los servicios de ejecución periódica será a base del monto y el plazo del periodo afectado, independientemente de ser su sistema de contratación de suma alzada (valorizaciones mensuales), precios, unitarios, paquete e ítem?” (Sic).
   

2. 
   En primer lugar, es preciso señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes².
   

Asimismo, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”.

Al respecto, en el contrato de ejecución periódica “(…) existen varias prestaciones (por regla general de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) (…)”.³
Adicionalmente, De La Puente y Lavalle⁴ precisa que “(…) el contrato es de ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter (generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarse periódicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de la otra- durante la vigencia del contrato, por tener las partes interés de satisfacer una necesidad que presenta el carácter de periódica. (…)”.
En tal sentido, un contrato de ejecución periódica es aquel en el cual existen varias prestaciones las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas.
2.1.2 Por su parte, debe indicarse que según De La Puente y Lavalle⁵, las “prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.
Asimismo, debe señalarse que las prestaciones parciales debían estar determinadas o debían poder determinarse plenamente, pues solamente así podían efectuarse cada una de las contraprestaciones parciales, vale decir, los pagos parciales correspondientes. De esta manera, si no era posible determinar la prestación parcial, no podía realizarse el pago parcial respectivo, y en consecuencia no podía conocerse el monto de la referida prestación parcial.
Así, el plazo de la prestación parcial debía encontrarse definido en el contrato, el mismo que debía estar conformado por el documento que lo contenía, los documentos del procedimiento de selección que establecían reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establecían obligaciones para las partes⁶.
Por tanto, a efectos de considerar una prestación en particular como “prestación parcial”, la Entidad debía verificar que la misma se derivara de un contrato de ejecución periódica y que tanto su monto como su plazo pudieran determinarse indubitablemente de los documentos que conformaban el contrato.
2.1.3 Ahora bien, debe indicarse que, en caso de retraso injustificado por parte del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto de contrato, la normativa de contrataciones del Estado regulaba la aplicación de la penalidad por mora por cada día de atraso.
Así, el artículo 133 del Reglamento establecía la fórmula⁷ que debía utilizarse para calcular el importe de la penalidad diaria que era aplicable al contratista ante el retraso injustificado en la ejecución de sus prestaciones.
Sobre el particular, debe señalarse que el tercer párrafo del citado artículo detallaba los componentes de la referida fórmula, estableciendo que "Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso" (El subrayado y resaltado son agregados).
De esta manera, a efectos de aplicar la fórmula contemplada en el artículo 133 del Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el "monto" como el "plazo" del contrato o del ítem, salvo en los contratos de "ejecución ´periódica", en los cuales dicho cálculo debía realizarse tomándose en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas.
Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad era desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato le hubiera causado.
2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, atendiendo al tenor de la presente consulta, debe señalarse que en caso de las contrataciones de ejecución periódica de servicios en general, el cálculo de la penalidad diaria se debía realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales afectadas con el retraso; independientemente que el servicio hubiera sido contratado bajo el sistema a suma alzada o de precios unitarios.
Asimismo, es preciso señalar que el criterio antes detallado también se aplicaba en las contrataciones de servicios en general realizadas por paquete, así como en los contratos que agrupaban varios ítems derivados de un procedimiento de selección; de modo que, el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones parciales objeto del contrato debían analizarse en función a cada una de las prestaciones involucradas; es decir, para el cálculo de la penalidad diaria en dichos contratos debían emplearse el monto y el plazo de la prestación materia de retraso.

2. 
   “(...) ¿En los servicios que son de prestación parcial la penalidad que aplicar no deberá exceder el diez por ciento (10%) del monto de la prestación parcial afectada?" (Sic).
   

Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 132 del Reglamento establecía que la Entidad podía aplicar la penalidad por mora hasta por "un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse” (El subrayado es agregado).

En ese sentido, el hecho que en los contratos de ejecución periódica el cálculo de la penalidad diaria se debía realizar tomando en consideración el plazo y el monto de la prestación parcial, no implicaba que el monto máximo de la penalidad por mora que debía aplicarse tenía que ser el diez por ciento (10%) del monto de la prestación parcial.
En esa medida, independientemente de si el contrato es de ejecución inmediata o de ejecución periódica, el monto máximo de la penalidad por mora es el diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del Reglamento.
Por tanto, en los contratos de ejecución periódica, la sumatoria de los montos correspondientes a la aplicación de penalidades por el atraso en la ejecución de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
2.3. “La empresa (A) ejecuta un servicio la misma ha sido convocada como suma alzada, pero su ejecución y conformidad consiste en forma periódica de acuerdo a un cronograma, las valorizaciones y pagos en forma periódica, pero en el último periodo tiene un retraso injustificado en la culminación del servicio, ¿El cálculo de penalidad no deberá exceder del diez por ciento (¿10%) del monto del contrato total o del monto del periodo afectado?, considerando que el Art. 133 RLCE permite que el cálculo de la penalidad diaria sea a base del plazo y el monto a la prestación parcial que fuera materia de retraso, por tanto sería contradictorio e ilógico aplicar en este ejemplo la penalidad máxima hasta el diez por ciento (10%) del contrato total, siendo lo correcto y lógico que la aplicación de la penalidad no exceda el diez por ciento (10%) del monto del periodo incumplido." (Sic).
2.3.1 Tal como se indicó en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Técnico Especializado no puede establecer si en el caso que se propone a través de la presente consulta sería contradictorio o ilógico aplicar la penalidad máxima hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato total.
2.3.2 Sin perjuicio de ello, tal como se ha señalado al absolver la Consulta N° 2.2, el artículo 132 del Reglamento establecía que la Entidad podía aplicar la penalidad por mora hasta por "un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse”.
En tal sentido, independientemente de si el contrato es de ejecución inmediata o de ejecución periódica, el monto máximo de la penalidad por mora es el diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, no habiendo establecido la normativa del Estado límites distintos para su aplicación.
Por esa razón, cabe precisar que en los contratos de ejecución periódica, la sumatoria de los montos correspondientes a la aplicación de penalidades por el atraso en la ejecución de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

3. 
   CONCLUSIONES
   

3.1. A efectos de aplicar la fórmula contemplada en el artículo 133 del Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el "monto" como el "plazo" del contrato o del ítem que debió ejecutarse, salvo en los contratos de "ejecución ´periódica", en los cuales dicho cálculo debía realizarse tomándose en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales afectadas con el retraso.

3.2. En el caso de las contrataciones de ejecución periódica de servicios en general, el cálculo de la penalidad diaria se debía realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales afectadas con el retraso, independientemente que las contrataciones de los servicios se hubieran realizado bajo el sistema a suma alzada o de precios unitarios, por paquete o por relación de ítems.
3.3. Según se establecía en el artículo 132 del Reglamento, independientemente de si el contrato es de ejecución inmediata o de ejecución periódica, el monto máximo de la penalidad por mora es el diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. En consecuencia, en los contratos de ejecución periódica, la sumatoria de los montos correspondientes a la aplicación de penalidades por el atraso en la ejecución de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
Jesús María, 18 de enero de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
TAM

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.

2 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 429-430.

3 Ídem, pág. 431.

4 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184.

5 Ídem, pág. 184.

6De conformidad con lo dispuesto en el anterior artículo 116 del anterior Reglamento.

7 “La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:
Penalidad diaria = 0.10 x monto

F x plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.

b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:

b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25.

b.2) Para obras: F = 0.15.”