Asgari İŞÇİLİk uygulamalari ile iLGİLİ yargitay kararlari

10. Hukuk Dairesi

2003/1184 E., 2003/2253 K.

EK PRİM TAHAKKUKU

ÖLÇÜMLEME

SEBEPSİZ İKTİSAP

ÖZET

ÖLÇÜMLEMEYE İLİŞKİN YASAL DAYANAĞIN ORTADAN KALKMASINDAN ÇOK SONRA VE ARTIK MEVCUT OLMAYAN BİR YASA HÜKMÜNE ATFEN, KURUM TARAFINDAN EK PRİM TAHAKKUK ETTİRİLEREK TAHSİL EDİLMESİ TECVİZ EDİLEMEZ. HUKUKİ DAYANAKTAN YOKSUN BULUNAN BİR ÖLÇÜMLEMEYE DAYALIOLARAK ALINAN PRİMLERİN VE GECİKME ZAMMININ, SEBEPSİZ İKTİSAP HÜKÜMLERİNE GÖRE, GERİ VERİLMESİ GEREKİR.

İçtihat Metni

(616 s. KHK. m.) Davacı, davalı kurumun haksız şekilde ölçümleme yolu ile tahakkuk ettirdiği ve tahsil ettiği 4.715.110.361 liranın yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, taraflar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, Sosyal Sigortalar Kurumunun temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Ölçümleme olarak nitelendirilen ve Sosyal Sigorta müfettişlerine, iş yerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını incelemek, buna dayalı olarak da Kurum'a re'sen ek prim tahakkuk ettirme yetkisi veren, 4792 sayılı Yasanın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6 maddesi, karar tarihinden önce 4.10.2000 tarih ve 24190 sayılı mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmış olup, bu suretle 4.10.2000 tarihine kadar idari aşamada kesinleşmiş uyuşmazlıklar dışında kalan, anılan kurum işlemlerinin yasal dayanağı ortadan kalkmıştır.

Şu halde, bu tarihten sonra, (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 76. maddesindeki düzenlemenin bir gereği olarak) mahkemelerin yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapmak ve karar vermek yetkilerinin bulunmadığının kabulünde kuşku yoktur.

Öte yandan, hakkında yapılan Ölçümleme sonucunda, eksik işçilik beyan ettiği savma dayalı olarak tahakkuk ettirilen, ek prime ilişkin kurum işlemine muttali olan davacının, kendisinden istenen bu meblağı, aynı gün 28.9.2001 tarihinde kuruma ödediği de çekişmesizdir. Bu aşamada, davacı hakkında 6183 sayılı Yasanın 58. maddesi anlamında herhangi bir takibat yapılmadığı da gözetildiğinde, herhangi bir şekilde, hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz etme imkanı bulunmadığı gibi, kurum yararına kişisel (sübjektif) bir hakkın doğmuş olduğundan da söz edilemez.

Somut olaya gelince; ölçümlemeye ilişkin yasal dayanak'ın ortadan kalkmasından çok sonra ve artık mevcut olmayan bir yasa hükmüne atfen, diğer bir anlatımla yasal dayanaktan yoksun olarak, Kurum tarafından davacıya ek prim tahakkuk ettirilerek, tahsil edilmesi tecviz edilemez. Bu durumda esasen hiçbir şekilde ek prim alınmaması gerektiği halde, uygulamada yapılan yanılgılı değerlendirme sonucu olarak, dava konusu edilen primlerin kurumca alınmış olması. 506 sayılı Yasanın 84. maddesinde sözü edilen, "yanlış (hatalı) ve yersiz olarak alman prim" anlamında olup, anılan yasa maddesindeki düzenleme gereği, kurumun bu yoldaki kazanımını, Borçlar Kanununun 61 ve ardından gelen maddelerinde yer alan', haksız iktisabın bir türü olarak kabul etmek verinde olur. Ancak hemen belirtmek gerekirse, konunun 506 sayılı Yasanın 84. maddesinde özel olarak düzenlemeye tabi kılınmış olması karşısında, bu özel düzenlemenin, Borçlar Kanunu ve icra iflas Kanununun 72. maddesine göre, uygulama önceliği mevcut ise de, anılan 84. maddedeki düzenleme boşluklarının Borçlar Kanununun 61 ve ardından gelen, maddeleri hükümlerinin uygulanması suretiyle doldurulması gereği de yadsınamaz.

Mahkemece yapılacak iş: Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, 506 sayılı Yasanın 84. maddesi uyarınca, hukuki dayanaktan yoksun bulunan ölçümlemeye dayalı olarak ve yanılgılı uygulama ile yanlış ve yersiz alınan, primlerin ve gecikme zammının geri verilmesini içeren, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.3.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

--------------------------------------------------
T. C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

S A Y I

Esas Karar

2003/ 10-573 2003/569

ÖZET

Dava konusu olayda, 16-86 Ek ve 16-118 Ek genelgeler uyarınca kurum memurunun ilişiksiz belgesi verilmesine ilişkin olarak düzenlediği hesap cetvelinde belirlenen miktar kurum veznesine ödenmiş olup, davada yersiz alınan primlerin iadesi talep edilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanunun 84.maddesinden yersiz olarak alınan primlerin alındıkları tarihten itibaren 10 yıl geçmemiş ise faizi ile birlikte işverene geri verileceği" hükmü karşısında, borcun kayıtsız şartsız ödenmiş olması 506 sayılı Kanunun 84.maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Ankara 6.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.11.2002 gün ve 2002/351/2566 E.K sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 20.3.2003 gün ve 1184-2253 sayılı ilamı ile, (...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, Sosyal Sigortalar Kurumunun temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Ölçümleme olarak nitelendirilen ve Sosyal Sigorta müfettişlerine, iş yerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını incelemek, buna dayalı olarak da Kurum'a re'sen ek prim tahakkuk ettirme yetkisi veren, 4792 sayılı yasanın 3917 sayılı yasa ile değişik 6 maddesi, karar tarihinden önce 04.10.2000 tarih ve 24190 sayılı mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmış olup, bu suretle 04.10.2000 tarihine kadar idari aşamada kesinleşmiş uyuşmazlıklar dışında kalan, anılan kurum işlemlerinin yasal dayanağı ortadan kalkmıştır.

Şu halde, bu tarihten sonra, (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 76. maddesindeki düzenlemenin bir gereği olarak) mahkemelerin yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapmak ve karar vermek yetkilerinin bulunmadığının kabulünde kuşku yoktur.

Öte yandan, hakkında yapılan ölçümleme sonucunda, eksik işçilik beyan ettiği savına dayalı olarak tahakkuk ettirilen, ek prime ilişkin kurum işlemine muttali olan davacının, kendisinden istenen bu meblağı, aynı gün 28.09.2001 tarihinde kuruma ödediği de çekişmesizdir.

Bu aşamada, davacı hakkında 6183 sayılı yasanın 58 maddesi anlamında herhangi bir takibat yapılmadığı da gözetildiğinde, herhangi bir şekilde, hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz etme imkanı bulunmadığı gibi, kurum yararına kişisel (subjektif) bir hakkın doğmuş olduğundan da söz edilemez.

Somut olaya gelince; ölçümlemeye ilişkin yasal dayanağın ortadan kalkmasından çok sonra ve artık mevcut olmayan bir yasa hükmüne atfen, diğer bir anlatımla yasal dayanaktan yoksun olarak, Kurum tarafından davacıya ek prim tahakkuk ettirilerek, tahsil edilmesi tecviz edilemez. Bu durumda esasen hiçbir şekilde ek prim alınmaması gerektiği halde, uygulamada yapılan yanılgılı değerlendirme sonucu olarak, dava konusu edilen primlerin kurumca alınmış olması, 506 Sayılı yasanın 84 maddesinde sözü edilen, "yanlış (hatalı) ve yersiz olarak alınan prim" anlamında olup, anılan yasa maddesindeki düzenleme gereği, kurumun bu yoldaki kazanımını, Borçlar Kanunu'nun 61 ve ardından gelen maddelerinde yer alan, haksız iktisabın bir türü olarak kabul etmek yerinde olur. Ancak hemen belirtmek gerekirse, konunun 506 sayılı yasanın 84. maddesinde özel olarak düzenlemeye tabi kılınmış olması karşısında, bu özel düzenlemenin, Borçlar Kanunu ve İcra İflas Kanununun 72. maddesine göre, uygulama önceliği mevcut ise de, anılan 84 maddedeki düzenleme boşluklarının Borçlar Kanununun 61 ve ardından gelen, maddeleri hükümlerinin uygulanması suretiyle doldurulması gereği de yadsınamaz.

Mahkemece yapılacak iş: Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, 506 Sayılı Yasanın 84 maddesi uyarınca, hukuki dayanaktan yoksun bulunan ölçümlemeye dayalı olarak ve yanılgılı uygulama ile yanlış ve yersiz alınan, primlerin ve gecikme zammının geri verilmesini içeren, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

1-İlk kararı temyiz istemi reddedilen davalı hakkında hüküm kesinleştiğinden direnme kararını temyiz hakkı bulunmamaktadır.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dava, Kurumca haksız olarak tahsil edilen prim ve gecikme zammının yasal faizi ile birlikte geri ödenmesi isteğine ilişkindir.

Davacı vekili,Sosyal Sigorta Müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunmadığını incelemek ve buna dayalı olarak ta kuruma resen ek prim tahakkuk ettirme yetkisi veren 4792 sayılı Yasanın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6.maddesinin 4.10.2000 günlü 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırıldığını,borcu iskan ruhsatı alma işleminin gecikmemesi için ödemek zorunda kaldığını beyanla,kurumca haksız olarak tahsil edilen prim ve gecikme zammının 28.9.2001 ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte geri ödenmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, 4792 sayılı Yasanın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6.maddesinin 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırıldığını,ancak anılan kararnamenin 15.maddesinin (e) fıkrasında müfettişlerin işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarını saptamak yetkisinin bulunduğunu, bu maddeye göre yapılan kurum işleminin yerinde olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemenin, "işveren şirketin ölçümlemeye süresinde itirazda bulunmadığı,ölçümleme işleminin idari aşamada kesinleştiği,kurum yararına kesinleşmiş hak oluştuğu,işverenin tahakkuk ettirilen borcu kayıtsız şartsız ödediği, kurum işleminin 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 15/e maddesine dayandığı" gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar,yukarıda belirtilen nedenlerle Özel Dairece bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Dava,nitelikçe yersiz olarak alınan primlerin geri verilmesi istemine ilişkin olup,yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 84.maddesinde "yanlış ve yersiz olarak alınmış olduğu anlaşılan primlerin,alındıkları tarihlerden on yıl geçmemiş ise, hisseleri oranında işverenlere ve sigortalılara geri verileceği,işverenlere geri verilecek primler için kurumca faiz ödeneceği ve bu faizin,kuruma yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından iadenin yapıldığı ayın başına kadar geçen süre için hesaplanacağı" belirtilmiştir.

Somut olayda, davacı inşaat şirketi yapımı biten inşaatlara belediyeden yapı kullanma izin belgesi alabilmek için kurumdan ilişiksiz belgesi talep etmiş, Kurum memurunca 1.12.1993 tarih 3917 sayılı yasa ile 7.7.1994 tarih ve 16-86 Ek sayılı genelge uyarınca yapılan ilk değerlendirmede %9 işçiliğin %25 eksiği %6,75 işçilik oranına göre eksik işçilik bildirildiği saptanmış ve fark işçilik tutarı üzerinden 4.715.110.361 TL.prim ve gecikme zammı hesaplanmış işveren, 16-118 Ek Genelgenin 3.maddesinden yararlanarak yapılan işin müfettiş incelemesine sevk edilmemek üzere borcu 28.9.2001 tarihinde kurum veznesine ödemiştir.

Kurum dosya memurunca ilişiksizlik belgesi verilmesi için genelge uyarınca yapılan asgari işçilik incelemesi idari bir tasarruf olup, kurumca resen prim alınmasına ve alınacak prim tutarının saptanmasına yönelik bir işlem değildir.
--------------------------------------------------
T. C. YARGITAY

21. Hukuk Dairesi

2005/1496 E., 2005/7348 K.

DELİLLERİN TOPLANMASI

İŞÇİLİĞİN BİLDİRİMİ

ÖZET

ÖZEL BİNA İNŞAATLARININ İŞİN YÜRÜTÜMÜ İÇİN BİLDİRİLMESİ GEREKLİ OLAN İŞÇİLİK, ÖNCELİKLE İŞVEREN KAYITLARININ ESAS ALINARAK BELİRLENMESİ, İŞVEREN KAYITLARININ BULUNAMAMASI YA DA DÜZENSİZ OLMASI HALİNDE, YAKLAŞIK MALİYET YÖNTEMİ İLE BELİRLENMESİ GEREKİR. MAHKEMECE YAPILACAK İŞ, İŞVEREN KAYITLARINDAN TESPİT EDİLMİŞ OLAN MALİYETTEN, MALZEMELİ İŞÇİLİK BEDELİ İNDİRİLMEK SURETİYLE İŞÇİLİĞE ESAS OLACAK MATRAHI BELİRLEMEK VE BU SURETLE BELİRLENECEK MATRAHA % 9 İŞÇİLİK ORANI UYGULAYARAK İŞÇİLİK MİKTARINI TESPİT ETMEK, BULUNACAK MİKTARDAN İŞVERENCE BİLDİRİLEN MİKTAR TENZİL EDİLEREK BİLDİRİLMEMİŞ OLAN İŞÇİLİĞİ SAPTAMAK, BİLDİRİLMEMİŞ OLAN MİKTARIN %35.5'NİN İŞVERENİN PRİM BORCU OLACAĞININ GÖZETİLDİĞİ BİLİRKİŞİ RAPORU ALINARAK VARILACAK SONUCA GÖRE KARAR VERMEKTEN İBARETTİR.

İçtihat Metni

Davacı, ölçümleme neticesi tahakkuk ettirilen, prim tahakkuk işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, işin yürütümü için gerekli olan işçiliğin bildirilmediği sebebine dayanan ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin Kurum işlemlerinin iptaliyie borçlu olmadığının tespitini ve ihtirazı kayıtla ödenen miktarın ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte istirdadını (geri alınmasını) istemiştir. Mahkemece ilamda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de varılan bu sonuç dosya içeriğine usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Davacı Ç... Konut Üretim Yapı Kooperatifler Birliğine ait konut inşaatı işyeri kayıt ve belgelerinin "ilişiksizlik durumu" oluşturulması amacıyla SSK müfettişi tarafından incelenmesi sonucu işin yürütülmesi için bildirilmesi gerekli işçiliğin noksan olduğunun tespit edilmesi üzerine 153.898.945.833.-TL prim ve 43.091.704.833.-TL gecikme zammı tahakkuku yapılarak davacıdan 24.12.2002 tarih ve 069304 sayılı yazıyla talep edildiği, süresinde yaptığı itirazı ünite Komisyonunda reddedilen davacının ihtirazı kayıtla Kuruma 31.12.2002 ve 16.01.2003 tarihlerinde toplam 188.000.000.000.-TL ödemede bulunduğu anlaşılmış, tahakkuk işlemlerinin dayanağını oluşturan 26.11.2002 tarih ve 2002/193 sayılı raporda işe 01.11.1995 tarihinde başlanıp 31.07.2002 tarihinde bitirildiğinin ve işveren kayıtlarından tespit edilen maliyetinin 11.928.962.000.000.-TL, malzemeli işçilik bedelinin 2.839.739.975.165.-TL olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; SSK müfettişlerine işin yürütümü için gerekli olan asgari işçiliğin bildirilip bildirilmediğini inceleme görev ve yetkisi veren 6792 sayılı Kanun'un 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesini yürürlükten kaldıran 04.10.2000 tarihli 616 sayılı KHK'nın Anayasa mahkemesinde iptal edilmesi üzerine doğan hukuksal boşluğun 29.07.2003 tarih ve 4958 sayılı Yasa ile getirilen hükümlerle doldurulmasına kadar geçen dönemde ve giderek davacı işverenin yaptığı işin gerçekleştiği zaman ve bitirildiği tarih itibariyle dava konusu uyuşmazlıkta asgari işçilik yönünden inceleme ve sonucuna göre Kuruma prim tahakkuk ettirme hakkını öngören 3917 sayılı Ya-sa'daki genel kurallarla, Kurumun bu konuda yayınladığı genelgelerle belirtilen ilkelerin, usul ve esasların nazara alınması gerektiği tartışmasızdır.

İşyerlerinin sayıca giderek artmasından dolayı tüm işyeri dosyalarının SSK müfettişleri tarafından incelenmesinin imkânsız hale gelmesi üzerine kurumca ihaleli işlerle özel inşaat işleri yönünden 01.01.1994 tarihinden itibaren asgari işçilik uygulaması başlatılmıştır. Genel olarak işin yürütümü için bildirilmesi gereken işçiliğin bildirilip bildirilmediğinin tespiti hususu ile asgari işçilik uygulamasının usul ve esasları, 07.07.1994 tarih 16/836 Ek genelge, uygulamanın 01.01.1994 tarihinden başlatılması hakkındaki 11.10.1994 tarih ve 16.95 Ek genelge, uygulamadaki aksaklıkların ve tereddütlerin giderilmesine yönelik 07.11.1995 tarihli 16-118 Ek genelge ve bu genelgenin ilave iş kollarını da kapsamına almak suretiyle yenilendiği 03.09.1999 tarihli 16-192 Ek genelge ile düzenlenmiştir. Sözü edilen genelgelerde; ihaleli işlerle özel bina inşaatı işleri bakımından işverenler yararına kolaylıklar getiren asgari işçilik uygulaması; dosya memurunca işveren dosyası üzerinde bir ön değerlendirme yapılması ve bu ön değerlendirme sonucu dosyası incelenen işveren işlemlerinin sigorta müfettişi incelemesine sevk edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine yönelik bir işlem olarak tanımlanmış, barajın üzerinde işçilik bildiriminde bulunulduğunun belirlenmesi halinde ilişiksizlik belgesinin hemen verilmesi, barajın altında bildirim yapıldığının belirlenmesi halinde ise bunun sigortasız işçi çalıştırılmasından ve kurumdan prim kaçırılmasından ileri gelip gelmediğinin araştırılması için gerekli inceleme yapılmak üzere dosyanın sigorta müfettişine aktarılması öngörülmüştür. Buna ek olarak da 19.10.1995 tarih ve 3640 sayılı yönetim kurulu kararı uyarınca barajm altında bildirimde bulunduğu belirlenen işverenlerden, isteyenlerin başkaca prim belgesi vermeksizin baraja ulaşmak üzere tahakkuk ettirilecek prim ve gecikme zammını ödemeleri ve dosyalarının müfettişe gitmesini istemedikleri yolunda beyan ve taahhütte bulunmaları durumunda hemen ilişiksizlik belgesi verilmesi olanağı sağlanmıştır. Ve barajın altında bildirim yapıldığı belir-lenipte dosyaların sigorta müfettişine verilmesini istemeyen işverenler yönünden bildirilmesi gereken işçilik miktarının tespitinde işyeri kayıt ve belgeleri incelenmeyeceği için olası malzemeli veya salt işçilik bedellerini karşılamak amacıyla uygulanması gereken işçilik oranı % 25 nispetinde eksiltilerek uygulanmak suretiyle işçiliğin saptanması, aksi halde; yani noksan işçiliğin işyeri kayıt ve belgelerinin SSK müfettişi tarafından incelenerek saptanması durumunda ise uygulanması gereken işçilik oranından % 25 nispetinde indirim yapılamayacağı vurgulanmıştır. Yine sözü edilen genelgelere göre; ilke olarak ihaleli işlerde işçilik oranının uygulanacağı matrahın; yüklenicilere (müteahhitlere) ödenen hak edişlerden, özel bina inşaatlarında işyeri kayıt ve belgeleri yetersiz ise yaklaşık maliyet yöntemi ile belirlenmesi gerekmektedir.

Somut olayda, davacının istemi üzerine inceleme yapan SSK müfettişi tarafından işveren kayıtlarına göre inşaatın maliyeti tespit edilmiş, ancak yaklaşık maliyete göre inşaatın tespit edilen maliyeti esas alınarak bulunan matrah işveren kayıtlarına göre tespit edilen maliyetin esas alındığı matrahtan fazla olması ve bunun kurum yararına bulunması nedeniyle bu matrah üzerinden bildirilmesi gerekli olan işçiliğinin tespit edilerek hesap tablosu düzenlendiği, mahkemece yapılan inceleme sırasında, bilirkişi emekli SSK müfettişinden alınan 10.06.2003 tarihli raporda, inşaat işinde müfettiş incelemesine gidildiğinde işçiliğin; maliyetin % 9'u müfettiş incelemesine gidilmediğinde ise işçiliğin maliyetin % 6.75'i olduğu belirtilip işveren kayıt ve belgelerine değer verilmemesinin nedenleri açıklanmadan yaklaşık maliyet usulü ile belirlenen miktara uyuşmazlığın SSK müfettişinin incelemesi ile tespit edilen işçiliğe ilişkin olduğu bu nedenle % 9 işçilik oranından indirim yapılması mümkün olmadığı halde % 25 oranında indirim yapılarak belirlenen % 6.75 işçilik oranın uygulaması suretiyle işçilik tespit edilmiş olup işçilik nispetindeki indirimi Kurumun asgari işçiliğin tespitine yönelik genel düzenleyici nitelikteki genelgelerinde Öngörülen usul ve esaslara, ve dosyadaki delillere aykırı olan bu rapora itirazlarda dikkate alınıp değer verilmeyerek iki inşaat mühendisi ve bir mali müşavir olmak üzere üç kişilik bilirkişi heyeti eşliğinde mahallinde keşif yapıldıktan sonra HUMK'nun Md. 281/11 hükmüne göre bilirkişilerin birden fazla olması halinde bilirkişilerin birlikte ortak rapor düzenlemeleri, görüş birliğine varamamaları halinde muhalif bilirkişinin karşı görüş nedenlerini ortak hazırlanan raporda ya da ayrı bir rapor şeklinde belirtmesi gerektiği ve bilirkişilerin konuyu bir arada (hep birlikte) görüşmeden ayrı ayrı rapor düzenlemeleri mümkün olmadığı halde inşaat mühendisi bilirkişileri tarafından ayrı olarak düzenlenen 28.04.2005 tarihli raporda birim inşaat maliyetinden % 25 müteahhitlik kârı düşülerek bulunan birim fiyat üzerinden sadece inşaat bedelinin bulunduğu, mali müşavir bilirkişi tarafından ayrı olarak düzenlenen 25.05.2004 tarihli raporda işveren kayıt ve belgelerine göre sigorta müfettişince de tespit edilmiş olan aynı maliyet belirlenip % 6.75 işçilik oranı esas alınarak işçiliğin tespit edildiği, mahkemece de bu raporun değerlendirilerek sonuca varıldığı görülmüştür.

İddia, savunma, yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgulara göre, işçilik tespitine konu olan işin niteliğinin ve kurum genelgesine ekli listedeki gibi işin niteliğine uygun işçilik oranının % 9 olduğu hususlarının çekişmesiz olduğu, uyuşmazlığın işçiliğin tespitine esas alınarak matrahın hangi yöntemle belirlenmesi gerektiği ve belirlenecek matraha uygulanacak % 9 işçilik oranından % 25 oranında indirim yapılıp yapılamayacağı, başka bir anlatımla bildirilmesi gerekli olan asgari işçiliğin tespitine esas alınarak matrahın işveren kayıt ve belgelerine göre mi yoksa yaklaşık maliyet yöntemiyle mi belirlenmesi gerektiği ve belirlenecek matraha uygulanacak % 9 işçilik oranından % 25 nispetinde indirim yapılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin yasal düzenleme ile Kurumun genel düzenleyici idari işlem niteliğindeki genelgelerinde öngörülen ilkelere göre özel bina inşaatlarının da işin yürütümü için bildirilmesi gerekli olan işçiliğin, öncelikle işveren kayıtlarının esas alınarak belirlenmesi, işveren kayıtlarının bulunmaması ya da düzensiz olması halinde ise yaklaşık maliyet yöntemiyle tespit edilmesi gerekir. Davacı Ç... Konut Üretim Yapı Kooperatifler Birliğinin bağlı olduğu kurallar gereğince tüm gelir ve giderlerinin kayıt altına alınması zorunlu olduğundan işçiliğin tespitinde kayıt ve belgelerinin nazara alınmasının gerektiği söz götürmez. Bu itibarla SSK müfettişinin işveren kayıtlarından tespit ettiği maliyet yerine daha fazla olması nedeniyle yaklaşık maliyet yöntemiyle işçilik miktarını tespiti genelgelerde öngörülen usul ve esaslara aykırıdır. Dolayısıyla mahkemece değerlendirilerek hükme esas alınmış olan bilirkişi mali müşavir tarafından düzenlenmiş 25.05.2004 tarihli raporda işveren kayıtlarına dayanan ve sigorta müfettişinin tespit ettiği maliyet miktarını doğrulayan tespiti yerinde ise de işveren kayıtlarından tespit edilen maliyetten malzemeli işçilik bedelinin düşülmemesi ve % 9 işçilik oranından % 25 oranında indirim yapılarak bulunan % 6.75 işçilik oranı uygulanması yerinde değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki maliyeti belirleyen unsunlar içinde kâr da bulunmakta olup işçiliğin tespitinde maliyet esas alındığından inşaat mühendisi bilirkişi raporunda belirtildiği gibi birim maliyet bedelinden % 25 oranında müteahhitlik kârı adı altında indirim yapılması da mümkün değildir.

Bütün bu açıklamalardan sonra; mahkemece yapılacak iş, işveren kayıtlarından tespit edilmiş olan maliyetten malzemeli işçilik bedeli indirilmek suretiyle işçiliğe esas olacak matrahı belirlemek ve bu suretle belirlenecek matraha % 9 işçilik oranı uygulayarak işçilik miktarını (prime esas toplam kazanç miktarını) tespit etmek bulunacak miktardan işverence bildirilen miktar tenzil edilerek bildirilmemiş olan işçiliği saptamak, bildirilmemiş miktarın % 35.5'inin işverenin prim borcu olacağının gözetildiği bilirkişi raporu alınarak varılacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu gibi karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.