Attonaty julio ricardo c/ sartori zulma teresa y otro s/ cobro de pesos y entrega de certificacion laboral

e.2.9.) En lo que intenta ser una crítica a la ponderación hecha por el sentenciante a los dichos de Gervasoni, sólo afirmó la demandada que se les dio una relevancia que no tienen y que se omitió considerar que tiene interés en beneficiar al actor, resalta como una contradicción que en un juicio haya dicho que conocía al actor de vista y ahora que lo conoce hace rato. Pero ello no conduce a invalidar los argumentos de la sentencia sobre los dichos de Gervasoni, quien dijo conocer al actor trabajando en "Escapes Gualeguaychú" y haciendo mandados en la camioneta "Ranchero" que dice Toyota al costado y que es del comercio (8va.) y nada contraargumentó sobre la ausencia de razón atendible para considerar la existencia de una "devolución de favores" (dado que Attonaty fue testigo de un reclamo que el testigo formalizó en sede civil por daños y perjuicios), dijo el fallo que ninguna otra razón se esgrimió, “ni siquiera se puso bajo sospecha que allí Attonaty hubiere faltado a la verdad -y por ello debiera Gervasoni "devolverle ese favor" mintiendo en este juicio-“.

e.3.) En el punto coincido con el actor apelado. “…resulta doctrina judicial pacífica y general aquella que indica que la expresión de agravios, para alcanzar entidad ontológica como tal, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Siendo así la “crítica” a que alude el inc. “c” del art. 125 del ritual para ser idónea debe efectuarse con un mínimo de técnica recursiva que subraye con puntual precisión los aspectos del decisorio que el apelante considera equivocados, indicándose los errores in iudicando de los que según su entender- adolezca, como así también los fundamentos que lo inducen a sostener una opinión opuesta” (esta Sala en "BENITEZ ESTEBAN RAFAEL C/ JOSE ELEUTERIO PITON S.A. Y OTRA S/ LABORAL", Expte. Nº 434/SL, del 24/05/2016). Por lo que el agravio sobre la ponderación de la prueba testimonial es notoriamente desierto en mi visión y las conclusiones del fallo sobre el punto deben ratificarse (fracasó en desbaratar la presunción del art. 23 de la LCT). Lo que apareja la suerte adversa del recurso sub examine.

f) Respecto de la aplicación al caso de las consecuencias previstas por los arts. 55 de la LCT y 87 del CPL, cierto es que en el auto de apertura a pruebas no se despachó intimación alguna en estos términos enderezada a los demandados (ver a fs. 102/103). Lo que, en mi opinión constituye un error, puesto que más allá de que no se provea la prueba pericial contable, considero de buena técnica disponer la intimación a presentar documental. Pero, entiendo que en la cuestión el agravio también es desierto, véase que en la sentencia no se ponderó un incumplimiento de los demandados frente a una intimación despachada en los términos de los artículos mencionados. Se obvió referencia a una intimación desoída, directamente se consideraron aplicables estas normas con sustento en la clandestinización del contrato de trabajo, que de toda lógica impone la ausencia de toda registración legal (máxima falta contractual); y en el concepto de que, probada la relación laboral y en virtud de las cargas probatorias dinámicas, era la empleadora quien se encontraba en mejores condiciones para arrimar al proceso los elementos de juicio necesarios para determinar los alcances del contrato y no lo hizo. La tesis sentencial tiene correlato en doctrina al señalarse que se crea esta presunción legal en favor del trabajador ante la negativa de la empleadora a exhibir los libros o ante la existencia de relaciones laborales no  registradas (cfr. Cuartango, Gonzalo, “Las presunciones en el contrato de trabajo”, La Ley del 13/05/2015, cita online: AR/DOC/1517/2015). Conclusiones del fallo, por otra parte, sobre las que no se cuestionó su razonabilidad y adecuación con la realidad del contrato probado (cfr. “Omisión de poner a disposición los registros laborales en el marco del proceso laboral”, por Alejandro Gabet, DT 2014 (abril), 923, cita online: AR/DOC/337/2014).

g) La respuesta a las críticas sobre la liquidación y base de cálculo efectuada en la sentencia, están en gran medida atadas a la suerte adversa de los anteriores agravios. 

g.1) No es verdad que el actor no cumplió con el requisito de remitir a la AFIP la “comunicación fehaciente” que exige el art. 11 de la ley 24.013. A fs. 16/17, obran las notas de presentación ante la AFIP en esos términos con sello original y ello configura un instrumento público que, en todo caso, debió atacarse por vías idóneas. Zanja completamente la cuestión la incorporación de dichos documentos como prueba legítima por el a quo en el auto de apertura a pruebas (ver Prueba Actora, I. b, a fs. 102).

g.2) Por los argumentos de fondo (falta de prueba del contrato), solicitó el rechazo de la multa del art. 2º de la ley 25.323, descartado ello y ratificada la base de sustentación del recurso (que acarrea la confirmación de la legitimidad del despido indirecto), la crítica debe ser repelida y validada la sentencia en el punto.

g.3) Respecto de la crítica del monto de condena, aduce que la suma ya contiene los intereses indicados en el fallo. Revisando la liquidación no se advierten errores en la planilla practicada en la instancia de mérito, en lo que hace a la aplicación del curso de los intereses y la doctrina legal del STJER.

h) El agravio sobre la imposición de costas, está atado a la suerte negativa de los agravios anteriores y por lo tanto debe ser rechazado, ratificando la condena a los demandados.

i) Por las razones expuestas, propiciaré rechazar interpuesto por los demandados SARTORI y CIGLIUTTI contra la sentencia definitiva de la instancia anterior, con costas a los recurrentes vencidos.

Así voto.
A la misma cuestión propuesta el Vocal Vicente Martín Romero, dijo:

Que voy a disentir con el preopinante en el fondo de la cuestión, y en razón de ello proponer la revocación del fallo puesto en crisis, al considerar que entre las partes litigantes de autos, no existió el contrato de trabajo denunciado por el accionante Attonaty, y que fuera reconocido en la instancia de merito por el a-quo, teniendo en cuenta las siguientes particularidades de hecho y derecho que paso a detallar, recordando que la solución del recurso conlleva el necesario cotejo de la totalidad de la prueba producida en la causa y del derecho aplicable a los hechos descriptos, para así verificar si ha sido justo o no la admisión de la demanda que motiva la apelación (esta Sala en "GOMEZ ANGELA IMELDA C/ CLUB DEPORTIVO JUVENTUD UNIDA S/ COBRO DE PESOS", Expte. N° 10/SL, del 1/12/2014).

En dicha tesitura, advierto que la cuestión radica en establecer la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, (que de hecho tuvieron) es decir, si se trato de un contrato civil o de una relación de carácter subordinado encuadrable en la regulación normativa del contrato de trabajo, bajo cuyas pautas estableció la parte actora el fundamento de su reclamo, siendo necesario examinar los presupuestos que en cada caso se verifican a fin de desentrañar las características de la vinculación habida con la otra parte del sinalagma contractual.

Y arribo a tal conclusión -inexistencia de vínculo laboral-, llamativamente partiendo de la base de adherir en todo a la valoración que efectúa mi colega Dr. Welp, en lo que concierne especificamente al acta de constatación obrante a fs. 1 del incidente de redargución, esto es el nulo valor probatorio que el preopinante otorga a la misma, a partir de la absurdidad del objeto de ella, efectuada a requerimiento de quien luego representaria a la parte actora en este pleito, sumado a la falta de identificación de las partes, y a todo el desarrollo temporal en que se sucedió tal situación la cual es debidamente reflejada en el voto que antecede y a cuyas consideraciones me remito brevitatis causa, circunstancias que dejan al descubierto una actuación que no refleja algún ánimo conciliatorio como allí se indica -supuesto pago que se comprometía el Sr. Cigliutti-, sino mas bien la obtención de una prueba a partir del aprovechamiento, para hacerla luego valer en juicio.

Agrego a los indicado por el Dr. Welp, que el acta de constatación da cuenta de que el actor estaba trabajando, pero no esboza datos concretos para fundamentar tal aseveración, como por ejemplo que tareas estaba haciendo, en que lugar, en que consistían, con que elementos, particularidades todas que le otorgan nulo valor probatorio tal como lo sostiene el voto indicado, al cual reitero adhiero plenamente en este tema.

Ahora bien, desarticulada a partir de tal conclusión la validez probatoria del acta de referencia, me aparto de la posición que viene impulsada en el voto de preopinante, por cuanto en mi criterio las demas constancias obrantes en autos no resultan suficientes para expedirme acerca de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes litigantes, en los terminos del art. 21 de la LCT, o para decirlo en debida forma, advierto que la presunción del art. 23 del mismo cuerpo legal se encuentra contenida en la especie. Me explico.

Mas allá de la discusión relativa a si los accionados reconocieron o no la prestación de servicios del actor en sus contestaciones que tornan operativa la presunción del art. 23 de la LCT, lo cierto es que en definitiva en mi modo de ver, aun aplicando la misma conforme indicare infra, esta se encuentra contenida o desarticulada en este pleito, al sucederse en la situación de marras lo previsto en la última parte del primer párrafo del citado artículo, esto es que la misma no resulta tal cuando "....por las circunstancias, las relaciones o causas que la motiven se demostrare la contrario....", pues en definitiva adelantando opinión, señalo que si bien el actor presto servicios para los accionados, lo efectuó a partir de un vínculo de carácter civil -como transportista o remisero, o sea un contrato ajeno al ambito laboral, considerando que no advierto que Attonaty estuviere incorporado permanentemente al comercio de los demandados, como tampoco surge dependencia técnica ni jurídica, todo lo que me lleva a proponer la solución que viene impulsada.-

En dicha tesitura y descartando recuerdo el valor probatorio del acta notarial conforme indicare ut-supra, la restante prueba y fundamentalmente la testimonial producida en juicio, me llevan a expedirme en tal sentido.

Ello asi porque los dichos de Pablo Gebhardt -fs.171/172 vta.-, me resultan convincentes, y avalan la postura de los accionados, pues relata que al actor lo conoce del kiosco de Walter Retamar (primero en calle San Lorenzo a la vuelta de la subprefectura y luego se muda a calle Corrientes al cien y pico, entre calles Ituzaingó y Colombo) o sea en la misma cuadra que el negocio de los accionados, por lo que este domicilio es fundamental para basar mi conclusión conforme concluire a posteriori. Relata el testigo que el actor hacia mandados para varias personas que lo requerían, incluso para el mismo, quien utilizó sus servicios y al cual llamaba a su celular particular, e inclusive sostuvo que en forma posterior, le reparo autos que luego vendía y le traía personas para hacer negocios relativos a los automóviles, pagándole una comisión. Declara también que el actor estuvo un par de meses en le escuela de la penitenciaria y que realizaba tareas de albañilería, agregando que las tareas de mecánico las efectuaba en un taller que era del hermano del actor, en calle Del Valle cerca de un tragamonedas que es sucursal del casino local.

Tales dichos resultan amplios, detallados y veraces, y no advierto como lo hace el magistrado de grado, que fueren manifestaciones tendientes a favorecer a los accionados, y su relato no aparece contradictorio con la posición esbozados por estos, sino que complementario, teniendo en cuenta que el testigo adujo que el actor tenia parada en el kiosco de "Walter Retamar" -, mas allá de motivo por el cual estaba en lugar.-

El testigo Osuna –fs.173/174-, traído a juicio por el propio actor y que denuncia haber trabajado en el lugar, indico que en forma preponderante el accionante concurría al comercio de los accionados a buscar encomiendas, lo que coloca al testigo más cerca de la posición invocada en juicio por los demandados que por el demandante, pues advierto que no declaro que Attonaty trabajare ahí, sino que andaba ahí por el tema de las encomiendas, lo que da cuenta de las tareas de traslado en su remis, tal como fuere denunciado en juicio por los accionados.

A su turno Terragona, -fs.175/176- señalo que el mismo contrataba al actor para reparar vehículos de la empresa Castro relativa a la venta de pollos, o que inclusive lo acompañaba en algún viaje a tales efectos.- La actuación del actor como remisero también es denunciada por el testigo Greissing, quien más allá del énfasis en defender la posición del accionado que exhibió al momento de declarar, no es motivo de ello para desacreditar su testimonio, sobre todo teniendo en cuenta que el mismo coincide con otros testimonios e instrumentos obrantes en autos.

A fs. 180 y vta.- presta declaración testimonial Juan Bentancour, vecino del actor quien fue conteste en sostener que Attonaty buscaba encomiendas en la terminal en su propio vehículo, y que realizaba tareas de albañilería, además de que hacia tareas de mecánica en general por cuenta propia, pues le llevaba su auto al domicilio del propio testigo.- Este testimonio es similar al de Sebastián Fraccarolli, quien sostuvo que Attonaty hacía de todo, ya que hacia mandados, vendía y reparaba autos en el taller de su hermano, y que lo acompañaba en viajes particulares que efectuaba el declarante, quien vendía perfiles de aluminio.

Como se advierte de la prueba testimonial indicada hasta acá, puede deducirse que Attonaty actuaba como autónomo en diversas tareas, cumpliendo o desarrollando servicios para varias personas en beneficio propio.- Pondero que los testigos mencionados en general tomaron conocimiento de manera directa sobre las circunstancias de hecho sucedidas, siendo todos sus dichos consecuentes e inobjetables, sin que se observen contradicciones en los mismos.- Reiteradamente se ha señalado que para que las declaraciones testimoniales tengan fuerza legal y convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica, deben ser veraces, sinceras, específicas, objetivas, imparciales, y no deben dejar dudas" (CNTrab., sala I, en autos "García, Roberto c. Bairagro S.A. y otro s/Despido" del 17-8-94) extremos que encuentro cumplidos en el presente a efectos de sustentar la veracidad de la plataforma fáctica narrada en juicio por los accionados, lo que me lleva a expedirme en el sentido indicado.

Lo vertido por el testigo Walter Retamar –fs.169/170vta.-, se refieren a su propia situación vivida, no a la del actor, y aun cuando pueda efectuarse alguna interpretación por deducción como lo hace el a-quo, lo cierto es que también el declarante denuncia que Attonaty vendía automotores por cuenta propia, los cuales los colocaba frente a su propio negocio, el cual es dable acotar, se trataba de un kiosco en la misma cuadra o casi lindero (calle Corrientes 172) al negocio de Escapes Gualeguaychu motivo de este pleito (calle Corrientes 169).

Esto último, resulta fundamental para sostener mi posición, por cuanto a partir de tales dichos y relacionados ellos con lo declarado por los restantes testigos, me llevan a deducir cuales fueron los verdaderos hechos acontecidos con Attonaty en su vinculación con los demandados, que avalan reitero la posición de estos últimos, al advertir en definitiva, que el accionante Attonaty desarrollaba varias tareas en beneficio propio (albañilería, viajaba, arreglaba autos y los vendía, actuaba en la intermediación como comisionista etc.- ver documental acompañada en el incidente de redargución de falsedad que se encuentra apiolado), y para diferentes personas, habiendo utilizado una parada en la calle –frente al kiosco del testigo Retamar- como puesto de remis o para vender autos, (en esta ciudad es común observar que se colocan los tarritos arriba del techo a tales efectos) y en dichas circunstancias y/u oportunidades, realizaba con un vehículo propio ciertos viajes para los demandados que tenían su negocio a escasos metros de ese lugar, con destino a la terminal local a buscar alguna mercadería, lo que si bien da cuenta de la prestación de servicios en beneficios de aquellos –art. 23 LCT-, se da en el caso la situación de excepción a la norma como indicare ut-supra al comienzo de este voto, esto es que estamos ante “circunstancias, relaciones o causas que demuestran lo contrario”, conforme reza dicha norma, tal como aconteció en autos conforme la prueba analizada.

Y ello así porque los elementos obrantes en esta litis, me llevan a sostener que el accionante Attonaty era en definitiva un trabajador independiente, que organizaba sus propio trabajo con autonomía funcional, -por lo que cargaba en dicho contexto con los riesgos respectivos- cumpliendo variadas actividades para distintas personas que recibían de sus servicios, como lo fueron vender autos, arreglarlos, ser intermediario, traslados, ser remisero y demás, y en ese contexto factico en que se manejaba el actor, es que presto efectivamente los servicios para los aquí demandados de traslado de mercaderías que eran comercializadas en el negocio explotados por estos (Escapes Gualeguaychu), desde el local comercial hasta la terminal local, pero sin injerencia alguna de los demandados en cuanto a horarios, formas, ordenes, instrucciones y demás, o sea sin subordinacion, particularidades todas que me llevan a sostener que dicha vinculación no lo fue por un contrato de trabajo como denunciare el actor en autos, sino por uno de naturaleza civil.

Los dichos de Gervasoni y Labraga se inscriben dentro del contexto del vínculo habido entre las partes litigantes y al cual me refiriera en el párrafo que antecede, relación que es dable acotar a mayor abundamiento, no estaba sujeta a ordenes ni instrucciones –más que el destino del traslado de la mercadería-, existiendo libertad al respecto en cuanto a tiempos y horarios, considerando esto que el actor tenia libre disposición de su propio tiempo (esto surge claro si se consideran las restantes actividades que desarrollaba Attonaty), todo lo que transforma en una figura civil y/o mercantil a la relación habida oportunamente entre las partes litigantes, consistente en el traslado de mercadería, por lo que Attonaty se debía a un resultado que eral aquel y que obtenía mediante el uso de un medio de locomoción propio, lo que hace inexistente las notas tipificantes de la relación de dependencia, y que me llevan a descartar el contrato de trabajo denunciado.

Recuerdo los elementos con que la doctrina tradicional define la configuración de la relación de dependencia: la subordinación jurídica, la económica y la técnica; y que de ellas tres, la más relevante es la llamada dependencia o subordinación jurídica que significa poner "...la capacidad laboral a disposición de otro que la dirige y la remunera..." (Confr. "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Vázquez Vialard, T.I, pág. 245), que conlleva a la disponibilidad activa del trabajador, traducida en la realización de actos, ejecución de obras y prestación de servicios conforme lo dispone el empleador, pues la ejecución de las prestaciones está subordinada a las órdenes e instrucciones del empleador.

En el caso, insisto que no surge que el accionante estuviere sujeto al cumplimiento de horarios o indicaciones de la demandada, y gozaba de la disponibilidad de su tiempo, incluso para realizar tareas para terceros, por lo que se han acreditado en el caso “circunstancias”, “relaciones” o “causas” que contienen la presunción del art. 23 de la LCT.

Por último agrego, que en lo relativo a las presunciones de los arts. 55 de la LCT y art. 87 de CPL, comparto con el preopinante en que no se efectuó la intimación a los demandados, por lo que la misma no puede ser aplicada al no cumplirse con el requerimiento judicial que determinan ambas normas citadas, sin perjuicio de que el a-quo valoró esto para la cuestion de los rubros (lo cual resulta viable) y no para determinar la existencia del vinculo laboral, ya que en este ultimo tema no tiene consecuencias aun en la hipotesis de haberse cumplido con la intimación, considerando que las presunciones de los arts. 52 y 55 de la LCT y del art. 87 del CPL, solo se tornarán operativa una vez acreditada la existencia de una relación de naturaleza laboral.

En mérito a tales consideraciones expuestas, entiendo que la sentencia recurrida no es justa, y en virtud de ello voto por la negativa a la cuestión propuesta, proponiendo entonces admitir el recurso de apelación incoado por los demandados, y en consecuencia revocar la sentencia rechazando integramente la demanda, todo con costas.

b) A todo evento, y para el caso que prospere la propuesta del Vocal que me antecede, acoto que los agravios subsidiarios deben confirmarse con excepción de la indemnización de la ley 24.103 y la del art. 2 de la ley 25323 los cuales de deben ser atendidos, y admitirse el recurso por tales rubros, pero solo parcial en lo relativo a la primera de las normas y total respecto de la última. Me explico.

En lo que concierne a las indemnizaciones de la ley 24.013, comparto con los recurrentes en la irregularidad que surge en relación a la remisión a la Afip de la copia de la intimación al empleador requerida por el art. 11 de la ley 24013 –reformado por art.47 de la ley 25.345-, pues las constancias obrantes a fs. 16 y 17 de autos, no otorgan el carácter de fehaciente a dicha acción tal como lo establece el dispositivo sub examine,