Ayrımcılık Yasağı Eğitimi El Kitabı Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik Konularında Sivil Toplum Kuruluşlarına Yönelik Bilinç Artırma Seminerleri vt/2010/007 Yazarlar: Łukasz Bojarski, Isabelle Chopin, Barbara Cohen, Uyen Do

2.6Direktiflerde ayrımcılığın yasaklanması ile ilgili istisnalar

Direktiflerin amacı ayrımcılıkla mücadele etmek için bir çerçeve sağlamak olduğundan, Direktifler yalnızca sınırlı koşullarda ve yalnızca belirli testler karşılandığında ayrımcılığa izin verir.

2.6.1Gerçek mesleki şart

Direktifler (Irk Eşitliği Direktifi Madde 4, İstihdamda Eşitlik Direktifi Madde 4.1) tüm ayrımcılık temelleri için, gerçek bir mesleki şartı (GMŞ) karşılamak amacıyla ayrımcılık yapılmasına izin verir. Bu istisna, güdülen amacın meşru olması ve aranan şartın orantılı olması kaydıyla, söz konusu olan belirli mesleki faaliyetlerin veya bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle, kişinin ilgili ayrımcılık temeline ilişkin bir niteliğe sahip olmasını gerektiren “gerçek ve belirleyici bir mesleki şart”ın mevcut olduğu bir durumda, bir işverenin belirli bir pozisyon için bir kişi seçerken ayrımcılık temellerinden birine dayanarak ayrımcılık yapmasına olanak verir. Örneğin siyah olmak, bir aktörün bir filmde Nelson Mandela rolünü oynaması için gerçek ve belirleyici bir şartsa, filmin yönetmeni ırk veya etnik kökene dayalı olarak ayrımcılık yapabilir.

İstihdamda Eşitlik Direktifi (Madde 4.2), mesleki faaliyetin veya bu faaliyetin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği nedeniyle, kişinin dininin veya inancının söz konusu kuruluşun değerler sistemi bakımından, gerçek, meşru ve haklı bir mesleki şart oluşturduğu hallerde, kiliselerin ve değerler sistemi dine veya inanca dayanan diğer kuruluşların din veya inanç temelinde ayrımcılık yapmalarına izin verir. Direktif ayrıca kiliselerin ve değerler sistemi dine veya inanca dayanan diğer kuruluşların kendileri için çalışan kişilerin iyi niyetle ve kuruluşun değerler sistemine sadakat içerisinde hareket etmelerini şart koşma hakkına olanak verir.
Belirli bir iş pozisyonu için, bir temele dayanarak ayrımcılık yapmak için, örneğin din gibi, bir GMŞ istisnasına dayanabileceğini gösterebilen bir işveren, söz konusu pozisyon için bir ikinci GMŞ geçerli olmadıkça, örneğin, cinsel yönelim gibi diğer temellerin herhangi birine dayanarak ayrımcılık yapmamalıdır.
Belirli bir işi yapmak için gereken bir kişi tipi hakkındaki öteden beri süregelen varsayımlar gerçek mesleki şart testini geçemeyebilir. Örneğin, bir işverenin, bir kişinin, bir resepsiyon görevlisi olarak çalışmak için, "genç ve enerjik" olması gerektiğini gösterebilmesi mümkün değildir; bu tür bir koşul muhtemelen, yaş ve engellilik sebeplerine dayanan bir ayrımcılığa neden olur.

2.6.2Yaşa dayalı muamele farklılıkları

İstihdamda Eşitlik Direktifi’ne göre (Madde 6.1), muamele farklılığı nesnel ve makul olarak meşru bir amaçla haklı kılınabiliyorsa, (meşru istihdam politikaları, işgücü piyasası ve meslek içi eğitim hedefleri dâhil), bu amaca ulaşma araçları uygun ve gerekli ise, ulusal mevzuat yaşa dayalı ayrımcılığa izin verebilir. Direktif yaşa dayalı muamele farklılıklarının aşağıdakileri içerebileceğini belirtir:

• 
  Gençler, yaşlı çalışanlar ve bakım sorumluluğu taşıyan kişilerin, mesleki entegrasyonunu artırmak veya korunmalarını güvence altına almak amacıyla, işten çıkarma ve ücret koşulları da dâhil olmak üzere, istihdama erişim ve mesleki eğitim, istihdam ve meslek için özel koşulların oluşturulması;
  
• 
  İstihdam veya istihdamla bağlantılı çeşitli avantajlara erişim bakımından yaş, profesyonel tecrübe veya hizmette kıdem ile ilgili asgari şartların belirlenmesi;
  
• 
  Söz konusu göreve ilişkin eğitim şartlarına veya emeklilikten önce makul bir süre istihdam edilme gerekliliğine bağlı olarak işe alım için azami bir yaş belirlenmesi.
  

Çoğu Üye Devlet istihdamla ilgili, yaşa ilişkin hükümleri içeren ulusal mevzuata sahiptir; giderek artan bir şekilde, ulusal mahkemelere ve Adalet Divanı'na bu tür hükümlerin 6.1 sayılı madde uyarınca kabul edilir olup olmadığına dair sorular sorulmaktadır.²⁰

Direktif (Madde 6.2), ayrıca bu durumun cinsiyete dayalı ayrımcılıkla sonuçlanmaması kaydıyla, emeklilik ya da maluliyet tazminatı almak için yaş sınırları belirlemenin ve sigorta hesaplamalarında yaş ölçütleri kullanmanın yaşa dayalı ayrımcılık olarak kabul edilemeyeceğini ifade eder.

2.6.3Diğer istisnalar

İstihdamda Eşitlik Direktifi (Madde 3.4) ulusal mevzuatın, silahlı kuvvetler tarafından engellilik ya da yaşa dayalı olarak yapılan ayrımcılığa karşı korumayı kapsam dışı bırakmasına olanak sağlar.

İstihdamda Eşitlik Direktifi (Madde 3.3) Direktif’in sosyal güvenlik ya da diğer devlet yardımları için geçerli olmayacağını öngörür.
İstihdamda Eşitlik Direktifi (Madde 2.5) Direktif’in ulusal hukukun koyduğu ve demokratik bir toplumda, kamu güvenliği, kamu düzeninin muhafaza edilmesi ve ceza gerektiren suçların önlenmesi, sağlığın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olan tedbirlere halel getirmeyeceğini ifade etmektedir. Ayrıca, emeklilik yaşı, medeni hal ve buna bağlı menfaatlere ilişkin ulusal kanunlara da halel getirmez (başlangıç paragrafı 22).

2.7Hakların savunulması: Adalete erişim

Her Üye Devletin adli ve/veya idari usulleri, gerçekleştiği iddia edilen ayrımcılığı içeren ilişki sona erdikten sonra dahi, Direktiflerden birine aykırı olarak, ayrımcılığa maruz bırakıldıklarına inanan tüm kişiler için erişilebilir olmalıdır (Direktif 2000/43/EC, Madde 7; Direktif 2000/78/EC, Madde 9).

Direktiflerin her ikisi de, Direktifteki hükümlere uyulmasını sağlamakta meşru bir menfaati bulunan dernek ve örgütlerin ayrımcılık mağdurlarına destek olabilmesine veya onlar adına (mağdurların onayıyla) adli ve/veya idari usul başlatabilmelerine olanak sağlar. Hangi kuruluşların “meşru menfaat”e sahip olacağını tanımlayan ölçütler ulusal mevzuat tarafından düzenlenir.

2.8İspat yükünün yer değiştirmesi

Direktifler (Irk Eşitliği Direktifi, Madde 8; İstihdamda Eşitlik Direktifi, Madde 10) ayrımcılık yasağına ilişkin hukuk davaları ile idari davalarda ispat yükünün şikâyetçiden davalıya hangi koşullarda geçeceğini belirtir.

• 
  Eğer şikâyetçi (ya da onun adına herhangi bir kişi), bir mahkeme veya başka bir yetkili makamın huzurunda ayrımcılık (doğrudan ya da dolaylı) bulunduğu varsayımı yaratabilecek olguları ortaya koyduğunda, bu durumda mahkeme ya da diğer yetkili makam davalıdan bir açıklama bekleyecektir. Davalı ayrımcılığın şikâyetçiye yönelik muamelesinde hiçbir rol oynamadığını kanıtlayamadıkça, mahkeme ya da diğer yetkili makam şikâyetçinin iddiasını kabul etmelidir; ve
  
• 
  Eğer şikâyetçi ayrımcılığın gerçekleştiğine dair bir karine ortaya koyamıyorsa, bu durumda mahkeme ya da diğer yetkili makam iddiayı reddetmelidir.
  

İspat yükünün yer değiştirmesi, ayrımcılık ya da tacize ilişkin iddiaların söz konusu olduğu davalar dâhil olmak üzere, ceza davalarında asla uygulanmaz. İspat yükünün yer değiştirmesi, bazı Üye Devletlerde, soruşturma işlemlerine de uygulanmaz.