Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

D.H. ve Diğerleri v. Çek Cumhuriyeti
Bu davada, Çek Cumhuriyeti’nde yürürlükte olan eğitim sistemi içerisinde Çingene/Roman çocukların dolaylı ayrımcılığa uğradığı belirtilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Pro­to­kol’ün “eğitim hakkı”na yer veren 2. maddesinin ve Söz­leş­me’nin 14. maddesinde yer alan “ayrımcılık yasağı”nın ihlal edildiği yönünde karar verildi.
Davada, Ostrava şehrinde yaşayan Çingene/Roman asıllı Çek Cumhuriyeti vatandaşı 18 çocuğun öğrenme güçlükleri olduğu gerekçesiyle psikolojik bir teste tabi tutularak “özel okul” olarak anılan okullarda eğitim görmeye zorlanmaları söz konusudur. Bu okullarda diğer okullara göre oldukça geri bir müfredat okutulmaktadır. Mahkeme, kararında, genel bir politikanın veya önlemin, özellikle belli bir grup üzerinde orantısız olarak olumsuz sonuçlar doğurması durumunda, dolaylı ayrımcılığın ortaya çıkacağını belirtti. Mahkeme ayrıca bu durumda ispat yükünün yer değiştirdiğine, dolayısıyla farklı muamelenin nesnel ve makul olduğunun Taraf Devlet tarafından ortaya konması gerektiğine karar verdi.

Kararın bir başka önemli yönü ise, ilk bakışta (prima facie) ayrımcı etkinin, güvenilir ve ciddi istatistiklerle ortaya konulabileceğini ifade etmesidir. Özelikle Ostrava bölgesinde özel okullarda eğitim gören çocukların yarısından fazlası Çingene/Roman çocuklardı ve bu durum davada kanıt olarak kullanıldı. Mahkeme kararında, özel olarak korunması gereken Çingeneler/Romanlar gibi dezavantajlı grupların, ayrı okullarda eğitim görerek dezavantajlı durumdan kurtulmalarının mümkün olmadığı belirtilmiş oldu.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı, D.H. ve Diğerleri v. Çek Cumhuriyeti, Başvuru no: 57325/00, Karar tarihi: 13.11.2007, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en (erişim: 02.11.2009)
AB Konseyi’nin Cinsiyet Temelli Ayrımcılık Vakalarında İspat Yüküne Dair 15 Aralık 1997 tarihli ve 97/80/EC sayılı Direktifi ile cinsiyet temelli ayrımcılık vakalarında ispat yükünün yer değiştirmesini sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Direktif’in 4. maddesine göre üye devletler “... ulusal yargı sistemleri uyarınca, kendilerine eşit muamele ilkesinin uygulanmaması sebebiyle haksızlığa uğradığını düşünen kişiler bir mahkeme veya başka bir yetkili makam huzurunda, doğrudan veya dolaylı bir ayrımcılık bulunduğu varsayımı yaratabilecek olguları ortaya koyduğunda, eşit muamele ilkesine yönelik bir ihlal bulunmadığını ispatlama yükümlülüğünün karşı tarafa ait olmasını sağlayacak tedbirleri alacaktır.” Bu düzenleme daha sonra Irk Eşitliği ve İstihdamda Eşitlik Direktiflerinde de yer almıştır. Direktiflerde belirtilen ispat kurallarını, mağdurların daha da lehine olacak şekilde düzenlemeleri bakımından, üye devletler önünde bir engel bulunmamaktadır. Ancak ispat yükünün yer değiştirmesi ile ilgili olarak getirilen bu düzenlemeler sadece özel hukuk uyuşmazlıkları için geçerlidir. Başka bir deyişle ceza hukuku söz konusu olduğunda sanık hakları çerçevesinde bu kural geçerli olmayacaktır. Zira ceza yargılaması hukukunun en temel ilkelerinden biri “masumiyet karinesi”dir. Bu karineye göre, “herkes aksi ispatlanana kadar masumdur”. Ceza yargılaması söz konusu olduğunda, ayrımcılık suçu işlediği iddia edilen kişi masumiyet karinesinden yararlanacağından, ispat yükünün ters çevrilmesi ve kişinin ayrımcılık suçunu işlemediğini kanıtlamasının talep edilmesi söz konusu değildir.

Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) kararlarında, farklı muamelenin ortaya konması noktasında ispat yükünün yer değiştirebilmesi için aranan şartlara bazı örnekler: