Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

İstihdamda Eşitlik Direktifi

İstihdam ve Meslekte Eşit Muameleye Dair Genel Çerçeve Oluşturan Konsey Direktifi’nin (2000/78/EC)¹⁰⁰ amacı, 1. maddede, “...istihdam ve meslek açısından din veya inanca, engelliliğe, yaşa veya cinsel yönelime dayalı ayrımcılıkla mücadele etmek için Üye Devletlerde eşit muamele ilkesini yürürlüğe koymak maksadıyla genel bir çerçeve oluşturmak...” şeklinde tanımlanmıştır. İstihdamda Eşitlik Direktifi özel olarak istihdam alanına yoğunlaşmaktadır.

Direktif’in 2. maddesinde, Irk Eşitliği Direktifi’nde olduğu gibi doğrudan ve dolaylı ayrımcılık, taciz, ayrımcılık talimatı, Direktif’in kapsamı dâhilinde olan temellerde tanımlanmış ve yasaklanmıştır. Maddede ayrıca Irk Eşitliği Direktifi’nden farklı olarak, yukarıda üzerinde durulan makul uyumlaştırma çerçevesinde işverenlerin yükümlülüğüne yer verilmiştir. Maddede, Direktif’in, ulusal hukukun koyduğu ve demokratik bir toplumda kamu güvenliği, kamu düzeninin muhafaza edilmesi ve ceza gerektiren suçların önlenmesi, sağlığın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olan tedbirlere halel getirmeyeceği ifade edilmiştir.

Üye devletlerin Direktif’i hem kamusal alanda hem de özel alanda ayrımcılığı yasaklayacak biçimde uygulaması gerekmektedir. İstihdamda Eşitlik Direktifi bir dizi istisna ve sınırlama getirmektedir. Üçüncü maddeye göre Direktif, devletlerin sosyal güvenlik veya sosyal koruma mekanizmalarını kapsamamaktadır. İstihdamda Eşitlik Direktifi’nin 3. maddesi bazı istisnalar içermekle birlikte aşağıdaki alanlarda koruma sağlamaktadır:

– İstihdama, serbest mesleğe ve mesleğe erişim;

– Mesleki rehberlik, mesleki eğitim ve meslek içi eğitime erişim,

– İşten çıkarma ve ücretler de dâhil olmak üzere istihdam ve çalışma koşulları,

– İşçi, işveren örgütleri ile profesyonel örgütlere üyelik.

Direktif’in 4. maddesinde, farklı muamele yasağının istisnaları düzenlenmektedir. Din veya inanç, yaş, engellilik ve cinsel yönelim temellerinden biriyle ilgili bir özelliğe dayalı bir muamele farklılığının, söz konusu mesleki faaliyetlerin ya da bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle ayrımcılık teşkil etmeyebileceği belirtilir. Bu maddeye göre farklı muamelenin hukuka uygun olması için, kişide aranılan niteliğin yürütülen işle ilgili gerçek ve belirleyici bir mesleki şart teşkil etmesi, amacın meşru olması ve aranan şartın da orantılı olması gerektiği ifade edilmiştir. Buna örnek olarak, bir tiyatro oyunu veya bir filmde bir basketbol oyuncusunu canlandıracak olan oyuncunun engelli olmaması koşulu verilebilir. Oyuncuda bu niteliğin aranması, oyunun veya filmin inandırıcılığı bakımından elzemdir. Bu nedenle de amaç meşrudur. Buna karşılık, belli bir dine mensup bir kişiyi canlandıracak oyuncunun mutlaka söz konusu dine mensup olması, rolün inandırıcılığı bakımından zorunlu değildir. Ancak, yürütülen faaliyetin dini nitelikte bir faaliyet olması hali farklıdır. Nitekim bu durum Direktif’in 4. maddesinin 2. paragrafında açıkça düzenlenmiştir. Buna göre, dine veya inanca ilişkin faaliyetlerin yürütüldüğü kamu kurumlarında ya da özel kuruluşlarda bir kişinin dinine ya da inancına dayalı bir muamele farklılığı, bu faaliyetlerin veya bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle, kişinin dininin veya inancının söz konusu kuruluşun değerler sistemi bakımından gerçek, meşru ve haklı bir mesleki şart oluşturduğu hallerde ayrımcılık teşkil etmeyecektir. Üye devletler Direktifin kabul edildiği tarihte yürürlükte olan bu yöndeki ulusal mevzuatlarını muhafaza edebilecek veya mevcut olan ulusal uygulamaları da içine alacak şekilde gelecekte bu yönde bir mevzuat çıkarabilecektir. Ancak, kişinin din veya inancına dayalı bir muamele farklılığının hukuka uygun kabul edilebilmesi için kişinin din veya inancının yürütülen faaliyet bakımından belirleyici bir unsur olması gereklidir. Bu halde, örneğin bir caminin duvarlarını boyayacak veya bahçesinin bakımıyla ilgilenecek kişinin Müslüman olmasının bir koşul olarak ileri sürülmesi, Direktif’e aykırı olabilecektir.

Direktif’in 5. maddesinde engelliler özelinde makul uyumlaştırma ile ilgili bir düzenleme yapılmıştır. Engelli kişilerle ilgili olarak eşit muamele ilkesine uyumun güvence altına alınması amacıyla makul uyumlaştırma sağlanacaktır. Bu, işverenlerin orantısız bir külfet getirmediği sürece, engelli kişilerin istihdama erişimine, katılımına veya işte ilerlemesine yönelik uygun önlemleri almakla yükümlü olduğu anlamına gelmektedir. Makul uyumlaştırma için mesleki eğitim sağlanması da işverenlerin yükümlülükleri arasındadır.

Direktif’in 6. maddesinde ise yaş temelli ayrımcılık konusunda istisnalar düzenlenmiştir. Maddede yaşa dayalı muamele farklılıklarının, ulusal hukuk bağlamında meşru istihdam politikası, işgücü piyasası ve meslek içi eğitim hedefleri de dâhil olmak üzere, meşru bir amaçla nesnel ve makul olarak haklı gösterilebiliyorsa ayrımcılık olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir. Yine bu amaca ulaşmada kullanılan yolların uygun ve gerekli olduğu ispat edilmelidir. 6. maddede, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyebilecek yaş temelli farklı muamelelere bazı örnekler verilmiştir:

– Gençler, yaşlı çalışanlar ve bakım sorumluluğu taşıyan kişilerin mesleki entegrasyonunu artırmak veya korunmalarını güvence altına almak amacıyla, işten çıkarma ve ücret koşulları da dâhil olmak üzere, istihdama erişim ve mesleki eğitim, istihdam ve meslek için özel koşulların oluşturulması;

– İstihdam veya istihdamla bağlantılı çeşitli avantajlara erişim bakımından yaş, profesyonel tecrübe veya hizmette kıdem ile ilgili asgari şartların belirlenmesi;

– Söz konusu göreve ilişkin eğitim şartlarına veya emeklilikten önce makul bir süre istihdam edilme gerekliliğine bağlı olarak işe alım için azami bir yaş belirlenmesi.

İstihdamda Eşitlik Direktifi özetle aşağıdaki konulara yer vermektedir:
– Din veya inanç, engellilik, yaş ve cinsel yönelimlerine bakılmaksızın, istihdam, işçi ve işveren örgütlerine üyelikte eşit muamele ilkesinin uygulanması;

– Doğrudan ve dolaylı ayrımcılığı, tacizi, mağdurlaştırmayı ve ayrımcılık talimatını yasaklama;

– Uygulamada eşitliği gerçekleştirmek üzere geçici özel önlem alınmasına izin verilmesi;

– Ayrımcılık mağdurlarına, ayrımcılığa karşı uygun yaptırımları içeren yargısal veya idari usuller kapsamında başvuru hakkı tanınması;

– Din veya inanç, yaş, engellilik ve cinsel yönelim temellerinden birinin, gerçek ve belirleyici bir mesleki şart teşkil etmesi nedeniyle gerçekleşen muamele farklılığının ayrımcılık sayılmaması, bu yolla eşit muamele ilkesine sınırlı olarak istisna getirilmesi;

– Ayrımcılığa uğradığını iddia eden kişiyle, fiilden sorumlu olduğu iddia edilen kişi arasında ispat yükünün paylaştırılması;

– İşverenlere, ilgili işin gerektirdiği nitelikleri taşıyan engelli kişilerin eğitim ve ücretli istihdama katılımlarını sağlamak için makul uyumlaştırma yükümlülüğü getirilmesi;

– Eşit muamele ilkesine sınırlı sayıda istisna getirilmesine izin verilmesi.