Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

Geçici Özel Önlemler

Ayrımcılığın yasaklanması, toplum içerisinde herkese fırsat eşitliğinin sağlanması açısından, tek başına yeterli bir çözüm olmaktan uzaktır. Bir kişi ırk veya etnik kökeni, yaşı, cinsiyeti gibi özelliklerinden ötürü farklı muamele ile karşılaştığında, bu kişinin bu özelliklerinden kaynaklanan dezavantajlarının ortadan kaldırılmasına yönelik geçici özel önlemler alınması gerekmektedir. Bu önlemlerle, ilgili kişinin dezavantajlarının giderilmesi hedeflenir. Örneğin, bazı etnik gruplara mensup kişilerin eğitim eksikliklerinden kaynaklı olarak iş bulma sorunu yaşamaları karşısında, bu kişilere özel eğitim verilerek bu dezavantajları giderilmeye çalışılır. Uluslararası sözleşmeler ve AB direktifleri bu anlamda geçici özel önlemlere izin vermektedir ve bu çerçevedeki farklı uygulamaları eşit muamele ilkesinin bir ihlali olarak değerlendirmemektedir.

AB hukuku geçici özel önlemlerle ilgili olarak bir dizi hüküm ortaya koymuştur. Başlangıçta, cinsiyet temelli ayrımcılık alanında, Avrupa Topluluğu Andlaşması’nın³³ 141. maddesi ile ortaya konulan geçici özel önlem ilkesiyle üye ülkeler açısından bir gereklilik değil, ancak bir izin verme veya uygun görme söz konusudur. Başka bir deyişle üye ülkelerin cinsiyet temelli ayrımcılığın ortadan kaldırılması için geçici özel önlemler öngörmeleri ayrımcılık yasağının ihlalini oluşturmayacaktır. Eşit niteliklere sahip olmasına rağmen farklı muamele görmesi sonucunda bir cinsiyetin diğerine kıyasla eksik temsili söz konusu ise, üye devletler geçici nitelikte özel önlemler alabilecektir. AB Konseyi’nin 84/635/EEC sayılı Tavsiye Kararı da toplumda kadın ve erkeğin geleneksel rollerine dayanan mevcut davranış ve yapılara dikkat çekmiştir.³⁴ Tavsiye Kararı, geleneksel rollere dayanan bu davranış ve yapıların cinsiyet ayrımcılığına yol açmasını ortadan kaldırmak için geçici özel önlemler alınabileceği yönünde düzenleme yapmaktadır.

AB kapsamında hukuki denetim organı olarak görev yapan Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın (ATAD) içtihatları, geçici özel önlemlerin kapsamını sınırlı olarak yorumlamakta ve otomatik olarak geçici özel önlem uygulamalarını yasaklamaktadır. Divan, kararlarında, eşit niteliklere sahip farklı cinsiyetteki kişilerden kadınların (olayda söz konusu sektörde eksik temsil olgusu mevcuttur) otomatik olarak terfi ettirilmesine izin veren iç hukuk normlarının AB hukukuna aykırı olduğunu ifade eder. ATAD, koşulsuz olarak bir öncelik tanınmasını fırsat eşitliği ilkesinin aşılması olarak yorumlamıştır.³⁵

Birleşmiş Milletler Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi, yayımlamış olduğu 32 No’lu Genel Yorum’da geçici özel önlemlerin anlamı ve kapsamı üzerinde durmuştur. Bu Genel Yorum, geçici özel önlemlerle ilgili kafa karışıklıklarının giderilmesi amacıyla yayımlanmıştır. Genel Yorum’da, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme ile getirilen yükümlülüklerin hayata geçirilmesi ve dezavantajlı grupların insan haklarından ve temel özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmalarının sağlanması amacıyla, geçici özel önlemlerin kabul edilebileceği belirtilmiştir. Bu önlemler yasaları, politikaları ve uygulamaları içerebilir. Komite, ortadan kaldırılması amaçlanan eşitsizliği giderdiğinde, geçici özel önlemlerin uygulamadan kaldırılması gerektiğini ifade etmiştir.³⁶