Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

Kanunlar

Aşağıda değinilecek yasal düzenlemeler ayrımcılık yasağını çeşitli biçimlerde düzenlemektedir. Bununla birlikte, hiçbiri genel olarak ayrımcılığı tanımlamamakta ve yukarıda üzerinde durulan temel kavramları neredeyse hiç anmamaktadır. Bu anlamda Türk mevzuatında ayrımcılık yasağı ile ilgili kapsamlı yasal düzenlemelerin yapılması ve uluslararası standartlara uyumun sağlanması gerekliliği göze çarpmaktadır.

Türk Ceza Kanunu

Bu kitapta incelenen uluslararası sözleşmeler her ne kadar ayrımcılık yasağına yer vermiş olsa da ayrımcılık yasağının ceza hukuku anlamında bir suç olarak düzenlenmesine dair bir yükümlülük içermemektedir. Her ülkenin bir ceza politikası ve toplumsal sorunlar açısından suç olarak sayılması gereken fiillere dair farklı yaklaşımı vardır. Ancak ayrımcılık yasağının belli görünümleri açısından bazı belgelerde ceza hukuku kapsamında düzenleme yapılması tavsiye edilmektedir. Bunlardan biri de Avrupa Konseyi bünyesinde kurulmuş olan Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu’nun (ECRI) yayımladığı 1 No’lu ve 7 No’lu Genel Politika Tavsiye Kararlarıdır.¹²² Tavsiyelerde üye devletlerin ceza hukukuna dair düzenlemeler de dâhil olmak üzere, ırk ayrımcılığı ile ilgili yasal düzenleme yapmaları gerektiği ifade edilmektedir.

Türk Ceza Kanunu’nun ayrımcılık yasağı ile ilgili maddelerine aşağıda yer verilmektedir:
Madde 3

2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), ilk defa ayrımcılıkla ilgili bazı düzenlemeler getirmiştir. Bunların başında, Kanun’un uygulanması sırasında ayrımcılığın yasaklanması gelmektedir. 3. maddenin 2. fıkrasında “Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz” denilmektedir. Ancak bu hükmün hukuksal değeri konusunda bir tartışma söz konusudur ve uygulamada bir değişikliğe yol açmadığı belirtilmektedir.

Madde 115

TCK’da, kişilerin inanç ve düşüncelerinin açıklanmasının veya bu inanç ve düşüncelerin gereklerinin yerine getirilmesinin engellenmesi noktasında da düzenlemeler mevcuttur. “İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme” başlığını taşıyan maddenin metni şu şekildedir:

(1) Cebir veya tehdit kullanarak, bir kimseyi dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlayan ya da bunları açıklamaktan, yaymaktan meneden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Dini ibadet ve ayinlerin toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre ceza verilir.

2006, 2007 ve 2008 yılları içerisinde bu suçtan dolayı 24 dava sonuçlanmış, yargılanan 39 sanıktan 8 kişi çeşitli mahkûmiyetlere çarptırılmıştır. Bu suçların hangi saikle işlendiğine dair bir bilgi mevcut değildir. 2009 yılına ait veriler henüz yayınlanmamıştır.¹²³ Uygulamada bu hükmün oldukça yetersiz kaldığı ve uygulamaya geçirilmediği söylenebilir.
Madde 122

5237 sayılı TCK’nın ayrımcılık suçu ile ilgili düzenlemesi ile ayrımcılık başlı başına bir suç haline getirilmiştir. Madde metni biraz karışık ve kapsamı dar olsa da ayrımcılık yasağına yaklaşım bakımından geçmişe göre oldukça ileri bir bakış açısını yansıtmaktadır. Ancak madde içeriğine bakıldığında, maddenin pratikte kullanılmasının çok mümkün olmadığı gözükmektedir. Diğer ülkelerde de 122. maddeye benzer düzenlemeler mevcuttur, ancak bu çalışmada diğer ülkelerdeki düzenlemeler üzerinde durulmayacaktır. “Ayırımcılık” başlıklı maddenin yürürlükteki hali şu şekildedir:

(1) Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan,

b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,

c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen, kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.

Burada belirtilmesi gereken başka bir nokta, ayrımcılık söz konusu olduğunda hukukun diğer alanlarında mevcut yaklaşımların ceza hukuku için benimsenmesinin mümkün olamamasıdır. Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri sanık haklarının korunması ve masumiyet karinesidir. Ayrımcılık suçunun tam anlamıyla ispat edilemediği durumlarda cezalandırılması mümkün değildir. Ayrımcılık söz konusu olduğunda hukukun temel ilkelerinden biri olan ispat yükü, özel hukuk açısından yer değiştirebilmektedir. Ceza hukukunda ispat yükünün yer değiştirmesi ve sanığın suçu işlemediğini ispat etmek zorunda kalması düşünülemez. Bu nedenle, ayrımcılık suçunun ispatı imkânsız olmasa dahi, genellikle son derece zordur. Ceza kanunlarında ispat yükünün yer değiştirmesine ilişkin bir düzenlemenin mümkün olamaması, ayrımcılığın suç haline getirilmesi ile beklenen sonucun gerçekleşememesini de beraberinde getirmektedir.

122. madde düzenlemesi açısından vurgulanması gereken bir diğer nokta ise düzenlemenin sadece doğrudan ayrımcılığı yasaklamış olmasıdır. Ayrımcılık suçunda yer alan hareketlerden ilki belirtilen sebeplerle ayrım yaparak “taşınır veya taşınmaz malın devrini engellemektir”. Şu halde, taşınır veya taşınmaz malı devretmeyen kişi değil, bu durumu engelleyen kişi cezalandırılacaktır.

Ayrımcılık suçunda belirtilen bir diğer hareket, “bir hizmetin icrasının veya bu hizmetten yararlanmanın engellenmesidir”. Bu duruma örnek olarak, berbere giden bir kişinin etnik kökeni nedeniyle diğer müşteriler tarafından engellenmesi veya aynı nedenle müşterilerin berberi engellemesi verilebilir. Bu engelleme mutlak olmayıp zorlaştırma şeklinde de olabilir.

Ayrımcılık suçunun düzenlemesinde yer alan üçüncü hareket ise, “kişinin işe alınması veya alınmamasını” içermektedir. Burada, maddede yer alan özelliklerinden dolayı bir kişi ayrımcılığa uğrayarak işe alınmamakta veya sadece belli özelliklere sahip kişi işe alınmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi iş sözleşmesinin geçerli olduğu dönemde ayrımcılığı yasaklamaktadır. TCK’daki bu düzenleme ise iş sözleşmesinin kurulması öncesini düzenlenmekte ve cezai yaptırım öngörülmektedir. Kadın ya da erkek fark etmeksizin herkesin yapabileceği bir iş için sadece erkeklerin veya sadece kadınların alınması suç oluşturacaktır. Düzenleme bu anlamda ayrımcılık yasağı açısından olumlu kabul edilebilir.

122. maddede yer alan dördüncü hareket ise “besin maddelerini vermemek veya kamuya arz edilen bir hizmeti yapmamak” şeklinde düzenlenmiştir. Burada engelleyen kişi değil bizzat “vermeyen” veya “yapmayan” kişi cezalandırılmaktadır. Bu hareketler, ihmali nitelik taşımaktadır. Bu hareketlere örnek olarak bazı özelliklere sahip kişilere yiyecek satılmaması ya da kişinin hastaneye alınmaması verilebilir.

Ayrımcılık suçu bakımından maddede yer alan son hareket ise “bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engellemek”tir. Bu hareket icrai veya ihmali olabilir. Örneğin, bir kişinin işyerinin kapatılması, işten çıkarılması, bir kişiye gerekli izinlerin verilmemesi (c) bendi kapsamında ele alınabilir. Bu hareket yalnızca madde metninden yola çıkılarak değerlendirildiğinde, oldukça farklı yorumlara yol açabilecek niteliktedir ve bir açıklık taşımamaktadır. Maddenin gerekçesinde de bu hareketle ilgili herhangi bir vurgu yoktur. Yine de parasal yarar sağlanmasına dayanan her türlü alışveriş veya sözleşme ilişkisinin olağan ekonomik etkinlik olarak değerlendirilebileceği ifade edilmektedir.

Madde metninde öngörülen hareketler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, madde kapsamının dar ve sadece belli hareketlerle sınırlı tutulmuş olması, ayrımcılık yasağı gibi toplumsal yaşamın her alanında karşılaşılan bir olgu ile mücadele açısından yetersiz kabul edilebilir. Yasa koyucunun ayrımcılıkla ilgili bir ceza hukuku normu oluşturması, takdir yetkisi dâhilindedir. Ancak aşağıda belirtileceği üzere madde kapsamının bazı hareketlerle sınırlanması yerine genel bir düzenleme yapılması ya da ayrımcılık yasağının ceza hukukunun konusu olmaktan çıkarılması daha tutarlı olacaktır.