Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

TÜRK HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI İLE
İLGİLİ DENETİM USULLERİ
Yargısal Denetim Usulleri

Bu kitap ayrımcılık yasağı konusunda savunuculuk ya da hak arama yollarına dair derinlemesine bilgi vermek amacıyla hazırlanmadığı için yargısal yollar hakkında kısaca bilgi verilecektir. Gittikçe karmaşıklaşan usul kuralları çerçevesinde yargısal yollar söz konusu olduğunda, mümkün olduğunca, hukuki yollara ilişkin uzmanlık sahibi olan hukukçulara danışılması daha yerinde olacaktır.

Ayrımcı muameleden kamu makamları sorumlu olduğunda idare ve ceza mahkemeleri, bir özel hukuk gerçek veya tüzel kişisi söz konusu olduğunda ise hukuk ve ceza mahkemeleri yargı yetkisine sahiptir. Türkiye’de uyuşmazlığın niteliğine bağlı olarak, ayrımcılıkla ilgili davalar hukuk, iş, ceza ve idare mahkemelerinde görülebilmektedir. Ayrımcılığa uğrayan mağdurlar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu çerçevesinde, genel hükümlere tabi olarak dava açabilmektedirler. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve/veya uzlaşma gibi yargı dışında çözüm olanakları sunan onarıcı adalet mekanizmaları oldukça sınırlıdır ve özellikle ceza yargılamasında ayrımcılık suçu şikâyete tabi bir suç olarak düzenlenmediği için uzlaşmaya tabi değildir. Bu yüzden ayrımcılık iddiaları bakımından tek seçenek olarak iş yükü ağır olan ve ağır işleyen mahkemeler kalmaktadır. Yargı yoluna başvurulmasının avantajı ise mağdurların tazminata erişimi için öngörülen tek yol olmasıdır.

Ayrımcılık mağdurları maddi zararlarının tazminini, yoksun kaldıkları kazancın giderimini veya duydukları elem ve acıdan kaynaklanan manevi zararlarının tazminini ya da bunların tamamını talep edebilmektedir. Ceza, hukuk veya idari yargılamaların paralel biçimde gerçekleşebilmesi mümkündür. Mağdurlar eş zamanlı olarak hukuk veya iş mahkemelerinde tazminat için dava açabilecekleri gibi, bir idari başvuru ya da ceza soruşturması için şikâyette de bulunabilirler.

Anayasa’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ve idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu maddeden şu üç ilke ortaya çıkmaktadır: Davalar belli süreler içerisinde açılmalıdır; yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır; idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. İdari işlemlerde, eğer idare mahkemesi tarafından bir hukuka aykırılık bulunursa idari işlemin iptaline ve/veya zararın tazminine karar verilebilir. İdari eylemlerde tazminat söz konusu olmaktadır.

İdare mahkemelerinde bir davanın açılmasından önce mağdurun ilgili idari makama başvurması ve tazminat talep etmesi gerekmektedir. İdari makam üç şekilde davranabilir:

– Talebi kabul edip, bunun gereğini yapabilir;

– Başvuruda ortaya konulan talebi reddedebilir. Bu halde, başvurucunun ret tarihinden itibaren 60 gün içerisinde idare mahkemelerinde dava açması gerekmektedir.

– İdari makam taleple ilgili olarak 60 gün içerisinde her hangi bir cevap vermeyebilir. Bu durumda ise, mağdur idarenin sessiz kaldığı 60 günü takip eden 60 gün içerisinde idare mahkemesinde dava açmalıdır.
İdari davalarda zararla ilgili ispat yükü davacı üzerindedir. Eğer olay idarenin bir eylemi değil de bir işlemi sonucunda gerçekleşiyorsa, başvuru süresi yine 60 gündür. Bu durumda başvuru, ilgili idari makama başvuru yapılmadan önce doğrudan mahkemeye yapılabilmektedir. İdare mahkemelerinin tanık dinlemesi mümkün değildir, dosya üzerinden yargılama yapılmaktadır. İdare mahkemelerine açılan davalar temyiz edildiği takdirde Danıştay tarafından incelenmektedir.

Devlet memurlarının ayrımcılığa uğraması söz konusu olduğunda, ayrımcılığa uğrayan kişi önce şikâyette bulunmalı, sonrasında idare mahkemesinde dava açmalıdır. İdare mahkemeleri, valiliklerin, kaymakamlıkların, yerel yönetim organlarının, bakanlıklara bağlı il müdürlüklerinin ve diğer kamu kuruluşlarının geçici görevlendirme veya devlet memurlarına verilen disiplin cezaları, ücretler, izinler ve lojmanlar gibi konularda ortaya çıkan ayrımcı uygulamaları ile ilgili uyuşmazlıkları karara bağlar. Davacı, sadece tazminat isteyebileceği gibi, tazminatla birlikte ilgili işlemin iptalini de talep edebilir. İdari yargıda (hem ilk derece hem de Danıştay bakımından) ispat yükü, ayrımcı işlem ya da eylemin mağduru üzerindedir.

Ayrımcılık, ilk defa 2005 yılında, yeni TCK’nın 122. maddesi ile suç haline getirilmiştir. Ancak, ayrımcılık yasağının etkili şekilde uygulandığı hukuk sistemleri de dâhil olmak üzere çoğu hukuk sisteminde, ayrımcılıkla mücadelede ceza hukuku en uygun yol olarak kabul edilmemektedir. Zira, kanunilik ilkesi ve masumiyet karinesi gereğince ayrımcılığı suç haline getiren hükümlerin uygulanması pratik olarak mümkün gözükmemektedir. Bu durum TCK’nın 122. maddesi bakımından da geçerlidir. Her durumda, 122. maddenin kapsamı oldukça sınırlıdır. Ayrımcılıkla ilgili ceza davaları temyiz edildiği takdirde Yargıtay tarafından incelenmektedir.

Ceza yargılaması dışında davacı, dava ile ilgili olguları ve kanıtları bizzat sunmak zorundadır ve kendi davasını ispat etmelidir. Hukuk mahkemelerinde davacı zararını ispat etmek zorundadır ve tazminatın miktarı hâkim tarafından tayin edilmektedir. Hukuk davaları açısından, ayrımcılığın ve bundan sorumlu kişinin davacı tarafından öğrenilmesinden itibaren bir yıl içerisinde davanın açılması gerekmektedir. Her durumda davacının, ayrımcılığın gerçekleşmesinden itibaren on yıl içerisinde davayı açması gerekmektedir.

Türkiye’de iş ilişkisiyle ilgili konularda uyuşmazlıkları çözmek üzere her ilde iş mahkemeleri kurulmuştur. İstihdamla ilgili ayrımcılık konusunda (İş Kanunu’nun 5. maddesi) herhangi bir hukuki çözüm için iş mahkemesinde dava açılması gerekmektedir. Kararın temyiz edilmesi halinde istihdam ilişkisinde ayrımcılıkla ilgili davalar Yargıtay tarafından incelenmektedir. Ayrımcılığa dayalı olarak bir iş sözleşmesinin feshi halinde olası hukuki çareler, diğerleri yanında, işe iadenin sağlanması, yoksun kalınan ücretlerin ödenmesi, tazminat vb. oluşmaktadır. İş mahkemesinde dava açmak için, bir iş ilişkisinin mevcut olmasının bir önkoşul olduğunu belirtmek gerekir. İşe alım sürecinde ayrımcılığa uğrayanlar iş mahkemelerine başvurma hakkına sahip gözükmemektedir.

İş Kanunu’nun 20. maddesine göre, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat etme yükümlülüğü işverene aittir. Eğer işçi, feshin ayrımcılığa dayalı olarak gerçekleştiğini iddia ediyorsa, ispat yükü işçi üzerindedir.

Engellilerin makul uyumlaştırmasının reddedildiği durumlarda, iş müfettişleri tarafından işverenlere idari para cezası kesilebilmektedir. Ancak, ne iş müfettişleri ne de iş mahkemeleri işverene makul uyumlaştırma yapma yönünde direktif verme yetkisine sahiptir.

Bir iş sözleşmesi eğer ayrımcı bir temelde feshedilmişse, fesih tarihinden itibaren 30 gün içerisinde iş mahkemesine başvurulması gerekmektedir. Ayrımcılığa dayalı bir feshin söz konusu olduğu durumlarda, iş mahkemeleri işe iadeye karar verebilmektedir. Bu özel yasal yol 4857 sayılı İş Kanunu tarafından öngörülmüştür.

İç hukukta mevcut tüm yargısal yollardan herhangi bir sonuç alamayan ve mağdur edildiğini düşünen tüm ayrımcılık mağdurlarının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) yer alan haklardan birinin ayrımcılık yasağı ile birlikte ihlal edildiği iddiasıyla, iç hukuk yollarının tüketilmesinin ardından altı aylık bir süre içerisinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvurma hakkı mevcuttur. AİHM dışında bir başka uluslararası başvuru yolu Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’dir. Ayrımcılık mağdurları yine iç hukukta mevcut tüm yolları tükettikten sonra Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasıyla İnsan Hakları Komitesi’ne başvurma olanağına sahiptir. Uluslararası başvuru yolları ile ilgili iletişim bilgilerine EK V’ten ulaşabilirsiniz.

Ulusal ve uluslararası hukuk kapsamında mevcut olan yargılama ve başvuru usulleri oldukça karmaşıktır. Bu sebeple ayrımcılık mağdurlarının bir hukukçunun yardımından yararlanmaksızın bir davayı ya da başvuru usulünü başlatması veya yürütmesi oldukça zordur. Türk hukukuna göre tarafların mahkemede avukatla temsil edilmesi zorunlu tutulmamıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun gözlem altına alınma, tutuklama kararı, ifade ve sorgunun tarzı, müdafiin görevlendirilmesi vs. maddelerinde kişilere hukuki destek sunmak amacıyla avukat (müdafi) görevlendirilebileceği düzenlenmiştir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi her suç için zorunlu müdafilik sistemi yoktur ve sadece alt sınırı 5 yıl üstü hapis cezası gerektiren suçlar açısından zorunlu müdafilik söz konusudur. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) adli yardım ayrıntılı şekilde düzenlenmekle birlikte, “Kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimseler, iddia ve savunmalarında, geçici hukuki korunma taleplerinde ve icra takibinde, haklı oldukları yolunda kanaat uyandırmak kaydıyla adli yardımdan yararlanabilirler.” HMK’da düzenlenen adli yardım sadece avukatla temsili değil yargılama giderlerini de kapsamaktadır. İdari yargılama usulünü düzenleyen İdari Yargılama Usulü Kanunu ise adli yardım konusunda HMK’ya atıf yapmaktadır. Görüldüğü gibi kişiler adli yardımdan belirli sınırlamalar dâhilinde yararlanabilmektedir.

Hukuk ve ceza davaları ile idari davalarda ücretsiz adli yardımdan yararlanma hakkı 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda da düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nda belirtilen adli yardım, avukatlık hizmetinden ücretsiz yararlanılmasını içermektedir. Bu hizmet barolar tarafından oluşturulan adli yardım büroları tarafından sunulmaktadır. Barolar tarafından adli yardım hizmeti için gerçekleştirilen masraflar Maliye Bakanlığı tarafından barolara geri ödenmektedir. Ancak bu hizmetin kamuoyu tarafından bilinmiyor olması, hizmetten yararlanmak için yoksulluk şartının aranıyor olması, hizmet kalitesine ilişkin olumsuz yargılar, ödeneklerin düşük olması nedeniyle avukatların adli yardım bürolarında çalışmayı tercih etmemesi veya genellikle avukatlık mesleğinde deneyimsiz avukatların adli yardım bürolarında çalışıyor olması gibi yaşanan pek çok sorun nedeniyle az sayıda kişi ücretsiz adli yardıma erişebilmektedir ve adli yardım bürolarına görece az sayıda başvuru gelmektedir. Mağdurlar ve genel olarak kamuoyu, özellikle de en dezavantajlı gruplar haklarını veya olası yasal yolları bilmemektedir. Hukuk yargılamalarında ve idari yargılamalarda adli yardımdan yararlanmak isteyen mağdurların avukat tutacak maddi durumları olmadığını ve hukuki temsilin adaletin menfaatine hizmet edeceğini ortaya koymaları gerekmektedir.

Ayrımcılık mağdurlarının avukattan ücretsiz yararlanma hakkı ceza yargılamasında da mevcuttur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 234. maddesi, genel çerçeve içerisinde mağdurun ceza yargılamasına ilişkin haklarını düzenlemiştir. Mağdurun soruşturma evresinde delillerin toplanmasını isteme, soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet Savcısından belge örneği isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine bir avukat görevlendirilmesini isteme, vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme, Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma hakları vardır. Kovuşturma evresinde ise duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma hakları vardır. CMK 234. maddeye göre mağdurun 18 yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olduğu ve bir vekilinin de bulunmadığı durumlarda, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

Hemen her ilde kurulmuş olan baroların adli yardım hizmeti sunma yükümlülüğü bulunmaktadır. Baroların iletişim bilgilerine EK VI’dan ulaşabilirsiniz.