Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

Ayrımcılık Yasağı ve
Devletlerin Yükümlülükleri

Ayrımcılık yasağının da ayrılmaz bir parçası olduğu insan hakları, devletlere çeşitli biçimlerde yükümlülükler getirmektedir. Bu yükümlülüklerin hepsi aynı derecede önemlidir ve bazılarının eksikliği insan hakları açısından büyük eksikliklerin oluşmasına neden olabilmektedir. Devletlerin insan hakları alanında, insan haklarına saygı göstermek, insan haklarını korumak, yerine getirmek ve geliştirmek şeklinde yükümlülükleri mevcuttur. Devletlerin insan haklarına saygı göstermesi, hak sahibi olan bireylerin haklarından faydalanmasını engellememesini gerektirir. İnsan haklarının korunması yükümlülüğünde ise, insan haklarının genellikle “üçüncü bir kişi” tarafından ihlal edilmemesinin güvence altına alınması söz konusudur. İnsan haklarını yerine getirme yükümlülüğüyse devletlerin, herkesin insan haklarından faydalanmasını sağlamak için etkin bir şekilde adım atması gerektiği anlamına gelir. Son olarak, insan haklarını desteklemek ise, insan hakları ile hakların savunulmasının imkânları konusundaki farkındalığı artırmanın ötesinde, başkalarının haklarına saygı gösterme sorumluluğu konusundaki bilincin yükseltilmesi anlamına gelmektedir.

İnsan hakları ihlalleri çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Kasten devlet ya da devlet dışı bir üçüncü kişi tarafından, bir kişiye veya bir gruba karşı olarak bir eylemin gerçekleştirilmesi veya insan hakları ihlaliyle sonuçlanacak bir şekilde devletlerin adım atmaması, müdahale etmemesi veya bir konuda yasa çıkarılmaması halinde söz konusu olabilir.

İnsan hakları, hem birey ile devlet hem de bireylerin kendi aralarındaki ilişkilerini ilgilendirmektedir. Birey ile devlet arasındaki ilişkiye insan haklarının “dikey etkisi” de denilmektedir. İnsan haklarının ortaya çıkışındaki esas amaç, birey ile devlet arasındaki ilişkiler için kurallar oluşturmak ve bireyin karşısında devletin iktidarını sınırlandırmaktı. İnsan haklarının diğer etkisi ise “yatay etki” olarak adlandırılır. Devletler yalnızca insan hakları ihlallerinden kaçınma yükümlülüğü içinde değildirler. “Yatay etki” kavramı ile aynı zamanda bireyleri, diğer bireylerin ihlallerinden koruma görevi de devlete yüklenmiştir. Bu yükümlülük sonucu devletlerin bireylerin haklarının başkaları tarafından ihlal edilme ihtimaline karşı bireyleri korumaya çalışmak zorunluluğu vardır. Geçmişte daha çok dikey ihlaller çerçevesinde gündeme gelen insan hakları, günümüzde sosyal ilişkilerin çeşitlenmesi ve gelişmesi ile yatay ihlalleri de gündemine almıştır. Bireyler veya birey grupları arasındaki ilişkiler, yaygın insan hakları ihlallerine yol açmakta ve giderek daha fazla çalışma konusu olmaktadır. Bu duruma en güncel örnek olarak, kadına yönelik aile içi şiddet verilebilir. Yakın bir zamana kadar özel hayat kapsamında değerlendirilen aile içi şiddet ve tecavüz artık bir insan hakları sorunu olarak görülmektedir. Ayrımcılık yasağı da aynı şekilde artık sadece devlet kaynaklı olarak değil bireyler arasında gerçekleşebilir bir olgu olarak kabul edilmektedir.

İnsan haklarının devletler açısından iki yönlü yükümlülük doğurduğundan bahsedilebilir. Devletler olumlu (pozitif) anlamda idari, hukuki tedbirleri almak ve uygulamaya geçirmek zorundadır. Devletler, bu sayede insan hakları ihlallerinin önüne geçebilecektir. Yine devletler, diğer devletlere karşı sorumluluklarını yerine getirmeli, insan haklarını koruma mekanizmalarını güçlendirici adımlar atmalıdır. Diğer yönden, devletlerin olumsuz (negatif) anlamda da yükümlülükleri vardır. Bu yükümlülük, bizzat kendisinin insan hakları ihlallerine yol açmaması gerektiğini, ihlalden kaçınma yükümlülüğünü ifade eder. İnsan hakları, bir kez belirlenip herkes tarafından benimsenen, oluşmuş ve bitmiş bir kavram değil, her gün içeriği değişen ve zenginleşen, dinamik bir kavramdır.

Ayrımcılık yasağı, diğer insan hak ve özgürlükleri gibi, gücün belirleyici olmasının engellenmesi amacına yöneliktir. Bununla birlikte, tam da bu konuda, çoğu hak ve özgürlükten ayrılır. Zira ayrımcılık yasağı dışındaki hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda, devletle devlet dışı kişiler arasında gücün belirleyiciliğinin önüne geçilmesi ön plana çıkarken, ayrımcılık yasağında devlet dışı kişiler, başka bir deyişle bireyler arasında da güç dengesizliklerinin oluşmasının veya artmasının önlenmesi amacı baskın hale gelmektedir. Çünkü devletlerin bir grup kişi aleyhine ayrımcılık yapması, bu kişileri sadece devlete karşı güçsüzleştirmemekte, diğer kişiler karşısında da güçsüz konuma sokmaktadır. Ayrımcılık yasağı, devletin kişileri tümüyle gayrimeşru şekilde, diğer kişiler karşısında güçsüzleştirmesini önlemeyi amaçlar.

Türkiye, ayrımcılık yasağını öngören önemli sayıda uluslararası sözleşmeye taraftır. Devletlerin tüm hak ve özgürlükler bakımından olduğu gibi ayrımcılık yasağı bakımından da saygı gösterme, sağlama ve önleme yükümlülüğü söz konusudur. Başka bir ifade ile devlet ayrım gözetmeyecek, eşit muamele ve fırsat eşitliği sağlamak için gerekli tedbirleri alacak ve sadece devleti temsil eden kişilerin değil, aynı zamanda özel gerçek veya tüzel kişilerin ayrım gözetmelerini de önleyecektir. Devletler ayrıca, ayrımcılık yasağının ihlali durumunda kişilerin başvurabileceği etkili hak arama yollarını da tesis etmekle yükümlüdür. Devletler bu yükümlülüklerini yasal, idari, yargısal ve diğer tedbirler aracılığıyla yerine getirecektir.

Ayrımcılık yasağına ilişkin yükümlülüklerin kapsamının ne olduğunu ve Türkiye’nin bu yükümlülükleri tam ve etkili şekilde yerine getirip getirmediğini değerlendirebilmek için sözleşmelerin ilgili hükümlerine bakmak gerektiği gibi, sözleşmelerin uygulanmasını denetleyen komite ve mahkemelerin karar, yorum ve görüşlerine de bakmak gerekir. Bu karar, yorum ve görüşler sadece Türkiye’ye ilişkin olanlarla sınırlı değildir.

Bilindiği üzere, Anayasa’nın 90. maddesinin son paragrafı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde olduğunu ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde uluslararası andlaşmaların öncelikli olarak uygulanacağını öngörmektedir. Ayrımcılık yasağı bakımından ulusal mevzuatın değerlendirilmesi, bu düzenleme çerçevesinde yapılmalıdır. Her şeyden önce, ayrımcılık yasağına ilişkin uluslararası sözleşme hükümleri, doğrudan uygulanabilir niteliktedir. Bu hususun Anayasa’nın 90. maddesiyle birlikte değerlendirilmesiyle ortaya şöyle bir sonuç çıkar: Ulusal mevzuatta düzenlenmiş olsun ya da olmasın, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde tanınan tüm hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından bu sözleşmeler bağlayıcı niteliktedir. Taraf olunan sözleşmelerde belirtilen nedenlere dayalı olarak ayrım gözetilmesi halinde, bir ihlalden bahsedilmesi ve böyle bir ihlal iddiasına dayanılarak idari ve yargısal yollara başvurulabilmesi mümkündür. Ulusal mevzuatta ayrımcılık yasağına ilişkin düzenlemelerin nitelik ve nicelik bakımından son derece yetersiz olması karşısında, bu husus son derece önemlidir. Ancak bu, ulusal mevzuatta kapsamlı bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç olmadığı anlamını taşımamaktadır. Zira her şeyden önce ayrımcılık yasağı kendinden menkul bir kavram değildir ve tanımlanmaya muhtaçtır. Oysa ulusal mevzuattaki ayrımcılığı yasaklayan düzenlemelerde bir tanıma rastlamak mümkün değildir.

Yukarıdakiler kapsamında alınması gereken tedbirler şu şekildedir:
1. Ayrımcılık yasağının tanımının yapılması ve ne tür fiillerin hangi koşullar altında ayrımcılık sayılacağının açıkça ortaya konulması gereklidir. Bu çerçevede sadece kişilerin tüm hak ve özgürlüklere eşit biçimde sahip olmalarını, bu hak ve özgürlüklerden eşit biçimde yararlanmalarını önleme amacını taşıyan fiillerin (doğrudan ayrımcılık) değil, fiilen bu sonucu doğuran herhangi bir ayrım, dışlama, kısıtlama veya tercihin de (dolaylı ayrımcılık) yasaklanması gereklidir. Zira ayrımcılık yasağının amacı kötü niyeti cezalandırmak değil, herkesin tüm hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaktır. O halde, böyle bir amaç söz konusu olmasa bile, kişilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı etkisi olan her tür fiilin yasaklanması gerekir. Aynı şekilde kişilerin ayrımcılığın yasaklandığı nedenlerden birine dayanılarak taciz edilmeleri durumunun da ayrımcılık yasağı kapsamına alınması gereklidir. Son olarak, bireylerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmalarını sağlamak için alınması gereken bireysel tedbirlerin alınmaması hali gelmektedir. Bu durumda mesela engelliler için makul uyumlaştırmanın yapılmaması ayrımcılık olarak tanımlanmalıdır. Ortopedik engelli bir çocuğun okul içerisinde hareket edebilmesinin sağlanması için gerekli tedbirler veya sağır ve dilsiz bir bireyin sağlık veya kolluk personeli ile iletişiminin sağlanması için gerekli tedbirler, makul uyumlaştırma tedbirleri arasındadır.

2. Ayrım gözetmeme yükümlülüğünün devlet ile birey arasındaki ilişkilerle sınırlı olmaması gereklidir. Zira klasik olarak devlet tarafından yürütülen birçok faaliyet (eğitim, sağlık vs.) artık özel gerçek veya tüzel kişilerce de yürütülmektedir. Ancak bu nitelikteki faaliyetler dışında da bireylerin örneğin etnik kimliği gerekçesiyle bir lokantaya alınmaması veya zihinsel engelli bir çocuğu olan aileye konut kiralanmaması gibi devlet dışı kişilerin ayrım gözeten fiillerine karşı korunması gerekmektedir. Kişiler arası ilişkiler, devlet ile birey arasındaki ilişkilere kıyasla önemli ölçüde çeşitlilik arz eder. Bu ilişkilerin her iki tarafı bakımından da hak ve özgürlükler söz konusu olduğundan, kişiler arası ilişkilerde hangi alanlar bakımından ayrım gözetmenin yasaklandığının ayrıntılı şekilde düzenlenmesi gereklidir.

3. Bireylerin hangi niteliklerinin muameleye temel teşkil etmesi halinde ayrımcılığın söz konusu olacağı konusunda, ulusal mevzuatın uluslararası sözleşmelere uygun hale getirilmesi uygun olacaktır. Uluslararası sözleşmelerde yer alan ayrımcılık yasağına ilişkin hükümler doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğundan, ulusal mevzuattaki eksikliğin uygulamada uluslararası sözleşmelere başvurularak giderilebilmesi, aynı zamanda açık ve ayrıntılı bir düzenleme yapılması faydalı olacaktır. Bu çerçevede, muameleye temel teşkil eden niteliğin kişiye değil, ancak kişiyle ilişkisi bulunan kişilere ait olması durumu da ayrımcılık yasağı kapsamına alınmalıdır. Hatta bir kişinin belli bir etnik veya dini gruba mensup zannedilmesi nedeniyle ayrımcı muameleye maruz kalması örneğinde olduğu gibi, muameleye temel teşkil eden niteliklerin gerçekten var olması koşulu dahi aranmamalıdır.

4. Ayrımcılık yasağının etkili olabilmesi için gerekli usuli tedbirlerin ayrıntılı şekilde düzenlenmesi gerekir. Bu çerçevede çok temel nitelikteki bir husus ispat yükünün ters çevrilmesidir. İhlal iddiasına konu teşkil eden fiilin, ayrımcılığın yasaklandığı nedenlerden birine dayalı olduğunun ispatı son derece zor olduğundan, ispat yükü ters çevrilmediği sürece ayrımcılığı ispatlamak mümkün olmayacak, bu da yasağın etkisini azaltacak veya tümden ortadan kaldıracaktır. Usule ilişkin bir diğer husus, olağan idari ve yargısal süreçlerden farklı, basit ve hızlandırılmış usullerin geliştirilmesi gerekliliğidir. Örneğin bir kişinin sağlık hakkının ayrımcılığın yasaklandığı nedenlerden birine dayalı olarak sınırlanması, zorlaştırılması veya engellenmesi halinde, olağan hak arama yollarının uzun sürmesi karşısında, kişi uzunca bir süre sağlık hakkından hiç veya gerektiği gibi yararlanamayacaktır.

5. Hak arama yollarına başvurma bakımından kişileri caydıran unsurlara karşı da tedbir alınmalıdır. Bireyler ayrımcılığa uğramaları nedeniyle idari veya yargısal yollara başvurduğunda, bu nedenle olumsuz davranışlarla karşılaşmaları söz konusu olabilir. Örneğin, ayrımcılığın yasaklandığı nedenlerden birine dayalı olarak bir okula kaydı yapılmayan çocuğun, idari ve/veya yargısal yollara başvurulması sonucunda aynı okula kaydının yapılmış olması halinde, çocuğun okul yönetiminin olumsuz davranışlarına maruz kalması söz konusu olabilir. Mağdurlaştırma olarak tanımlanan bu tür davranışların da yasaklanması gereklidir. Ancak, böyle bir yasak, kişilerdeki olumsuz duyguları tümden ortadan kaldırmayacağından, gerçek bir anlayış ve hoşgörünün oluşturulabilmesi için, tarafları ortak bir zeminde buluşturan ve husumeti samimi olarak ortadan kaldıran bir uzlaştırma mekanizmasının oluşturulması faydalı olacaktır.

6. Son olarak, ayrımcılığı yasaklayan düzenlemelerde öngörülen yaptırımların caydırıcı nitelikte olması gerekir. Bu nitelikteki yasal düzenlemelerin yapılması zorunlu olmakla birlikte yeterli değildir.

Bu tedbirlerin etkili olabilmesi için aşağıda belirtilen bilinç artırıcı adımların da atılması gerekmektedir:
– Ayrımcılığın gerçekleşmesinin ardından, bunun sonuçlarını giderici idari ve yargısal hak arama yollarının varlığı önemli olmakla birlikte, öncelikli olan ayrımcı fiillerin hiç gerçekleşmemesinin sağlanmasıdır. Bu nedenle, başta kamu personeli olmak üzere tüm toplumun ayrımcılığın olumsuz etkileri konusunda ayrıntılı şekilde bilgilendirilmesi gerekir.

– Ayrımcılık tüm çabalara rağmen önlenememişse, en azından sonuçlarının tam ve etkili şekilde ortadan kaldırılması sağlanmalıdır. Bu da ancak kişilerin ayrımcılık yasağının kapsamı ve ihlal karşısında başvurabilecekleri hak arama yolları konusunda bilinçlendirilmeleriyle mümkündür.

– Bireylerin ayrımcılığa uğramaları her zaman münferit olaylar şeklinde tezahür etmeyebilir. Bu hallerin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla ayrıntılı istatistiklerin toplanması önemlidir. İstatistiklerin ayrıştırılmış olarak toplanması, bireylerin hangi nitelikleri dolayısıyla hak ve özgürlüklerden hiç veya eşit yararlanamadığının ve bu durumun değiştirilmesi için alınması gereken tedbirlerin saptanmasını sağlayacaktır. Örneğin Türkiye’nin de taraf olduğu Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın uygulanmasını denetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi’ne yapılan bir başvuruda, eğitim hakkından yararlanan otistik çocukların oranı ile eğitim hakkından yararlanan diğer çocukların oranındaki farklılığın, otistiklerin eğitim görebileceği özel eğitim kurumlarının azlığından kaynaklandığı iddia edilmiştir. Komite devletin gerekli tedbirleri almayarak, başka bir ifade ile yeterli sayıda özel eğitim kurumu açmayarak ayrımcılık yasağını ihlal etmiş olduğuna karar vermiştir. Bu tür ihlallerin önlenebilmesi için, belli haklardan yararlanamayan veya yararlanmakta zorlanan kişilerin, hangi niteliklerinden dolayı bu konumda olduğunun saptanması ve gerekli önlemlerin alınması gerekmektedir. Bu da istatistiksel çalışmaların yapılmasını gerektirmektedir.