BiRİNCİ başlik

aksine hüküm yoksa mahkumiyetin kanuni neticesi olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları afla ortadan kalkmaz" biçiminde anlaşılması gerekmektedir, çünkü kanun koyucu, her zaman kuralın istisnasını koyabilmektedir
3. Zamanaşımı
3.1. Mahiyeti

Zamanaşımı hukukun temel kurumlarından biridir.Hak iddiasında bulunan herkes, hakkını hakkın doğduğu tarihten başlayarak belli bir süre içinde aramak zorundadır. Süresinde hakkın aranmaması hakkın düşmesi nedenidir. Özel hukukta süresinde istenmeyen hak kişiye talep hakkı vermez. Buna tabii borç denmektedir.Ceza hukukunda, Devletin mahsus organlarının suçu zamanında kovuşturmaması, mahkumiyet hükmünü zamanında yerine getirmemesi, Devletin suçu kovuşturma, cezayı çektirme hakkını ortadan kaldırır.

Zamanaşımı, uygar ceza hukuku düzenlerinin tümünde mevcut bulunmaktadır. Cezalandırma erkini elinde tutan Devlet, suçları zamanında takip etmeli, yargılatmalı ve cezasını belli bir süre içinde çektirmelidir. Devletin sonsuza kadar suçlunun peşinde olama hakkı yoktur. Kim işini zamanında yapmazsa, sonuçlarına o katlanır.

Ayrıca, doktrinde, suçun üzerinden çok zamanın geçmiş olmasından ötürü, çoğu kez kanıtların kaybolmasının, kalanların özgünlüğünü yitirmesinin, ihlalin bastırılmasına karşı toplumun ilgisinin azalmasının suçun kovuşturulmasını yararsız kıldığı; cezadan uzun süre kaçan hükümlünün, kaçaklık süresi içinde hep yakalanmak korkusu ile yaşadığı, bunun bir yerde cezayı çekmiş olmaya denk olduğu ileri sürülmüş, dolayısıyla ceza hukukunda zamanaşımının zorunlu olduğu düşünülmüştür.

Ancak, doktrinde, aksi düşünce, toplumda sürekli huzur ve güven ortamının tesisi isteniyorsa, suçların her yerde ve her zaman mutlaka kovuşturulması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu düşüncenin itibar gördüğü söylenemez. Zira, bırakalım eskiyi bir yana, çağdaş ceza hukuklarında, zamanaşımının, istinasız varlığını koruduğu görülmektedir.

Zamanaşımı, suçun kovuşturulmasını, cezanın çektirilmesini engeller.

Devletin işini zamanında yapmamasının sonucu olarak suçu zamanaşımına uğramış olan kimsenin, toplum vicdanında aklanmış olmadığı iddiası, kaba hukukçu veya hukuk cahili olmanın tipik bir örneğidir, çünkü hakkında kesinleşmiş bir hüküm bulunmadıkça kimsenin suçlu sayılmaması temel kuralı bir yana, suçu takipte başarısız olan Devletin özrünün suç isnadı altında bırakılmış olan bireye yüklenmesi, hakkın kötüye kullanılmasıdır. Buna, bizde, “özrü kabahatinden büyük” olmak denmektedir.

Kanun, zamanaşımını davayı ve cezayı düşüren bir neden saymıştır. Zamanaşımı res’ en uygulanır ( m. 72/2 ).

Kanun, zamanaşımını, dava zamanaşımı ve ceza zamanaşımı olmak üzere ikiye ayırmıştır. Dava zamanaşımını, 66 ve 67. maddelerinde, ceza ve müsadere zamanaşımını 68, 69, 70 ve 71. maddelerinde düzenlemiştir. Kanun, “ Zamanaşımının hesabı ve uygulanmasını” 72. maddesinde düzenlemiştir.
3.2. Dava zamanaşımı

Dava zamanaşımı, 66. maddede, yedi fıkra olarak düzenlenmiştir.

Zamanaşımını durduran ve kesen nedenlere, 67. maddede dört fıkra olarak yer verilmiştir. Birinci fıkrada, zamanaşımını durduran nedenler; sonraki fıkralarda, zamanaşımını kesen nedenlere yer almıştır.
3. 2. 1. Zamanaşımı süreleri

Dava zamanaşımı süresi, her suç için geçerli genel kural olarak, 66/1. maddesi hükmünde düzenlenmiştir. Kanun, “ Kanunda başka türlü yazılmış olan halleri” genel kuralın dışında tutmuş, dolayısıyla genel kuralın istisnasının olabileceğini kabul etmiştir.

765 s. Kanunun düzenlemesiyle kıyaslandığında, Kanunun, zamanaşımı sürelerini çok yüksek tuttuğu gözlenmektedir. Madde gerekçesinde, niçin böyle bir yola gidildiğinin gerekçesi yoktur. Kural, zamanaşımı süresinin uzun değil, olabildiğince kısa olmasıdır, çünkü zamanaşımı süresinin uzun tutulması, Devletin suçları kovuşturmada yeterli örgünlüğe ve etkinliğe ulaşmamış olduğuna karinedir. Gerçekten, gerek Anayasa, gerekse AİHS., makul sürede yargılanma temel hakkına yer vermiş bulunmaktadır. Bu hak içinde kuşkusuz makul sürede kovuşturulma hakkı da bulunmaktadır. Zamanaşımı sürelerinin gereğinden fazla tutulması, keyfiliktir, makul sürede yargılanma hakkının ihlalidir. Ayrıca, ülkemizin girmeye çalıştığı AB ülkelerinin ceza hukuku düzenlemelerine bakıldığında, Kanunun emsalinin olmadığı gözlenmektedir.

Zamanaşımı süresi, Kanunda, ağırlatılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl, yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl, beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeşyıl, beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl olarak öngörülmüştür. Suçun işlendiği tarihten başlayarak bu sürelerin geçmesi ile birlikte kamu davası düşer.

Kanun, 765 s. Kanunun kullandığı “ hukuku amme davası… ortadan kalkar “ ifadesini kullanmamış, “ … kamu davası…düşer “ ifadesini kullanmıştır. İki ifade farklıdır. Kuşkusuz, açılmamış olan bir kamu davasının düşmesi de olamaz. Böyle olunca, Cumhuriyet savcısı, zamanaşımının geçmiş olduğunu tespit ettiğinde, kovuşturmaya yer olmadığı kararı veremez. Savcı, mutlaka kamu davasını açmak zorundadır.

Kamu davasının düşme kararını hakim verir. Kamu davasının düşürülmesi için bir talepte bulunulmasına gerek yoktur. Hakim, zamanaşımını, res’en, yani kendiliğinden göz önüne almak zorundadır. Hakimin kararı, bir tespit hükmüdür. Tespitin doğru olmadığının, yani hesabın yanlış yapıldığının ileri sürülmesi mümkündür.

Kanun, 66/7.maddesi hükmünde, istisna olarak, yurtdışında işlenen bazı suçlarda dava zamanaşımının olmadığını kabul etmiştir: “Bu kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların yurtdışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz”
3. 2. 2. Küçükler hakkında zamanaşımı süreleri

Kanun, 66/2. maddesi hükmünde, zamanaşımında, büyüklerle küçükler arasında, küçükler yararına “pozitif ayırımcılık” yapmış, zamanaşımı süresini kısaltmıştır.

Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş onbey yaşını doldurmamış olanlar hakkında zamanaşımı süresi, 66/1.madde hükmünde konan zamanaşımı sürelerinin yarısı, zamanaşımı süresidir. Onbeş yaşını doldurmuş onsekiz yaşını doldurmamış olanlar bakımından bu süre, 66/1. madde hükmünde yazılı sürelerin üçteikisi kadardır.

Sürenin geçmesi ile kamu davası düşer.

Kanun, madde gerekçesinde, 66/2. maddesi hükmünün yeni olduğunu söylemekte, ancak büyüklerle küçükler arasında niçin böyle bir fark yaratma ihtiyacı duyduğunun nedenine yer vermemektedir. Bizce, zamanaşımı konusunda, büyüklerle küçükler arasında böyle bir ayırımın yapılması yersizdir, çünkü çocukları büyüklerden farklı kılan hiçbir psişik- toplumsal özellik, böyle bir ayrımı haklı kılmamaktadır. Zamanaşımı sürelerinin büyükler bakımından makul ölçülerin dışına taşırılmasının ayıbı; küçüklerle büyükler arasında, esasen olmadığı halde, fark yaratılarak giderilemez. Hüküm, çocukları korumamakta, çocuk suçluluğuna pirim vermektedir. Ayrıca, hüküm, bizce, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır.
3.2 .3. Zamanaşımı hesabında suçun nitelikli hallerinin göz önüne alınması

Kanun, 66/3. maddesi hükmünde, 66/1. maddesi hükmünde koyduğu genel kurala nedense sadık kalmamış, kurala istisna getirmiştir. Şöyle ki, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde, dosyadaki mevcut deliller karşısında, suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulacaktır. Böylece, Kanun, zamanaşımı süresi bakımından, suçun basit şekli ile ağırlatılmış şekli arasında fark gözetmiş olmaktadır.

Düzenleme tutarsızdır. Gerçekten, madem Kanun zamanaşımı bakımından suçun basit şekli ile ağırlatılmış şekli arasında fark yaratmış, dolayısıyla zamanaşımı süresini uzun tutmuş, aynı mantıkla, suçun basit şekli ile hafifletilmiş şekli arasında da fark yaratmak, dolayısıyla zamanaşımı süresini kısa tutmak zorundadır. Sadece kanun önünde eşitlik ilkesi ile değil, aynı zamanda ayırımcılık yasağı ilkesi ile de açıkça çelişen bu durum hakkında, madde gerekçesinde hiçbir açıklık bulunmamaktadır. Gerçekten, Kanunun, zamanaşımını, kabul edilebilir bir neden olmadan, suçlar ve suçlular arasında farklılık yaratarak düzenlemesi keyfi olmuştur.

Öte yandan “ Dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri “ hükmü de, somut olayına göre ayrı bir takdire yer verdiğinden, zamanaşımını nesnellikten çıkarır, öznelleştirir. Bu, yargı önünde eşitlik ilkesini zedeler.

3. 2. 4. Zamanaşımını belirleme

Kanun, zamanaşımı süresinin belirlenmesi usul ve esaslarını, 66/4, 5 ve 6. maddesi hükmünde düzenlemiştir.

Kanunun, 66/1, 2 ve 3. maddesi hükmünde yer alan sürelerin belirlenmesinde, suçun kanunda yazılı cezasının yukarı sınırının göz önüne alınmasını öngörmüştür. Seçimlik cezaları gerektiren suçlar söz konusu olduğunda, zamanaşımını belirlemede, hapis cezası esas alınacaktır.

Zamanaşımı, Kanunda, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği günden, zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden başlatılmaktadır ( f. 6 ).

Kanun, 765. s. Kanunda olmayan bir hükme yer vermiştir. Kanun, “çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar” hükmünü öngörmüştür ( f.6 ). Hükmün konuluş nedeni madde gerekçesinde açıklanmamıştır. Suç yerine mağdurunun veya yerine göre maddi konusunun yaşının zamanaşımının başlamasında bir kıstas olarak alınması anlaşılır bir şey değildir. Bu hükümle güdülen maksat, küçükler büyüklerinin fiillerine katlandıklarından, suçların ortaya çıkmadığı ve zamanaşımına uğradığı düşüncesi ise, bu düşüncede isabet yoktur, çünkü, her koşulda, suçları izlemek ve ortaya çıkarmak, Devletin görevidir, dolayısıyla cezalandırma ilişkisinde Devletin çocukları ihbar vasıtası olarak kullanmaya hakkı yoktur.

Kanun, 66/5. maddesi hükmünde, 29.6.2005-5377/8 s. Kanunla değiştirilmeden önce uygar bir ulusun ceza hukuku düzeninde olmaması gereken istisnaî bir hükme yer vermişti. Bu hüküm “ Aynı fiilden dolayı her ne suretle olursa olsun tekrar yargılanması gereken hükümlünün, sonradan yargılanan suça ait üçüncü fıkrada yazılı esasa göre belirlenecek zamanaşımı göz önünde bulundurulur “ biçiminde ifade edilmişti. Hüküm tarihi kanun koyucunun dile ve hukuka hakimiyetinin karinesidir. Gerçekten, hükmü okuyup anlayan alkışlanmalıdır. Tarihi kanun koyucu, sanki , hükmün, başkalarınca anlaşılır olmamasına özel olarak özen göstermiştir. Hükmün aynı tarihi kanun koyucu tarafından acilen 29.6.2005-5377/8 s. Kanunla tümden değiştirilmiş olması, keşke aksi olsaydı ama, birebir iddiamızı kanıtlamaktadır. Kanunun, 29.6.2005-5377/8 s. Kanunla değişik 65/5. maddesi hükmü, " Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı süresi yenibaştan işlemeye başlar" biçimindedir.

Kesinleşen takipsizlik kararlarının yeni bir kanıt ortaya çıktığında tekrar kovuşturmaya başlanması ( CMK. m. 172/2 ), kesinleşen mahkeme kararlarından sonra yargılanmanın iadesinin ortaya çıkması, AİHM tarafından verilen kararların yerine getirilmesi zımnında yargılamanın yenilenmesi (CMK. m. 311 ), vs., aynı fiilden dolayı tekrar yargılanmayı gerektiren hallerdir.

Kanun, bu hallerde, zamanaşımı süresini, mahkemenin talebi kabul ettiği günden itibaren işlemeye başladığını kabul etmektedir.

3. 2 . 5 .Dava zamanaşımı durması ve kesilmesi

Zamanaşımını durduran ve kesen nedenler farklı olduğu gibi, sonuçları da farklıdır .

Kanun, zamanaşımı süresinin durması ve kesilmesini, 67. maddesinde, 4 fıkra olarak düzenlenmiştir. 1. fıkrada zamanaşımının durmasına, 2. fıkrada zamanaşımının kesilmesine, 3 ve 4. fıkrada zamanaşımının kesilmesinin sonuçlarına yer verilmiştir.
3. 2. 5. 1. Zamanaşımının durması

Kamu davasının açılması, kamusal gereklerin sonucu olarak, bazen izine, karar alınmasına veya diğer bir yargı merciinin çözeceği bir sorunun sonucuna bağlı olabilir. Bu halde zamanaşımının durmasından söz edilir.

Kanun, “Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı olduğu hallerde, izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur “ demektedir.

Zaman aşımı durduğunda, durmadan önce geçen süre, ortadan kalkmaz. Süre, zamanaşımının hesabında göz önüne alınır. Durma nedeni ortadan kalktığında, zamanaşımı süresi tekrar işlemeye başlar. Durma, zamanaşımı süresini uzatmaz.

Ancak, durmanın suresi konusunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu durum bazı sıkıntıları birlikte getirmektedir. Gerçekten, ör., milletvekili dokunulmazlığı, zamanaşımını durduran bir nedendir. Kişi milletvekili olarak kaldığı sürece, dokunulmazlığı kaldırılmadıkça, zamanaşımı durur. Milletvekilliği sıfatı ortadan kalktığı anda, duran zamanaşımı, eskiden geçen sürenin üzerine işlemeye başlar. Bu demektir ki, bir kişi arka arkaya beş dönem milletvekili seçilirse, işlediği iddia edilen suçtan ötürü, dokunulmaz kaldığı sürece, hakkında yirmi beş yıl kovuşturma yapılamayacak, yani zamanaşımı durmuş olacaktır. Kanunun suskunluğu karşısında, bu tür abartılı durumların ortaya çıkmaması, ancak hakkın kötüye kullanılmaması ile mümkün olabilir.

İştirak halinde işlenen suçlarda, zamanaşımı, tüm ortaklar hakkında durur.

3. 2. 5. 2. Zamanaşımının kesilmesi

Dava zamanaşımı, şüpheli veya sanığın savcı önünde ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilmesi, suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi hallerinde kesilir ( m. 67/2, a, b, c, d ).

Bu nedenler tahdididir, genişletilemezler. Kanunun belirttiği üzere, arızi veya zorunlu iştirak hallerinde, tek bir şüpheli veya sanık hakkında adli işlem yapılmış olması, tüm şüpheli veya sanıklar bakımından zamanaşımını keser.

Zamanaşımı kesildiğinde, daha önce geçmiş olan süre göz önüne alınmaz. Zamanaşımı süresi, sıfırdan, yeniden işlemeye başlar.

Zamanaşımını kesen birden çok nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar ( m. 67/3).

Zamanaşımı hiç kesilmediği taktirde, kanunda belirtilen süre geçtiğinde, suç zamanaşımına uğramış olur. Zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi uzar. Ancak, bu süre, hangi suç kovuşturuluyorsa, o suç için kanunda belirlenen süreye, o sürenin yarısının eklenmesi sonunda elde edilen süreden daha uzun bir süre olamaz. Kanun, “ Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirtilen sürenin en fazla yarısı kadar uzar “ demektedir ( m. 67/4 ). Burada, Kanunun “ …en fazla yarısı kadar uzar ” ifadesi, kuşkusuz, zamanaşımı süresinin, yarıdan az da uzayabileceği anlamında değildir.

3. 3. Ceza zamanaşımı
3. 3. 1. Mahiyeti

Dava zamanaşımından farklı olarak, ceza zamanaşımı, hükümlü hakkındadır. Kanun, madde gerekçesinde, ceza zamanaşımında cezanın ortadan kalkmadığını, sadece bir infaz engeli oluşturduğunu ileri sürmektedir. 765 s. Kanun " Bu maddede yazılı cezalar aşağıdaki müddetlerin müruriyle ortadan kalkar " demektedir. Doğrusu budur. Bu hükmün anlamı, ceza zamanaşımı ile ceza ortadan kalkar, ama ceza mahkumiyeti kalkmaz, kalır. Kanunun 68. maddesi hükmü amacına uygun olarak yorumlandığında, ".. cezalar... infaz edilmez " hükmü, ceza ortadan kalkar, ama ceza mahkumiyeti kalır anlamındadır.

Cezası kanunda gösterilen süreler içinde yerine getirilemeyen hükümlü, daha sonra ele geçirildiğinde, mahkum olduğu cezayı çekmekten kurtulmuş olur, yani cezası infaz edilmez.

Ceza zamanaşımı res’en göz önüne alınır ( m. 72/2 ).

3. 3. 2. Zamanaşımı süreleri

Kanun, ceza zamanaşımının süresine ilişkin kuralı, cezalar ve ceza miktarları esas olmak üzere, 68/1. madde hükmünde öngörülmüştür. Söz konusu hükme göre, ağırlatılmış müebbet hapis cezalarında kırk yıl, müebbet hapis cezalarında otuz yıl, yirmi yıl ve daha fazla süreli hapis cezalarında yirmi dört yıl, beş yıldan fazla hapis cezalarında yirmi yıl ve beş yıla kadar hapis ve adli para cezalarında on yıl sürenin geçmesi ile ceza zamanaşımına uğrar. Kanun, bunu, " Bu maddede yazılı cezalar aşağıdaki sürelerin geçmesiyle infaz edilmez " biçiminde ifade etmiştir.

3.3. 3. Küçükler ve yurtdışında suç işleyenler

Kanun, yaşı küçük olanlar ve yurtdışında işlenmiş olan bazı suçlar bakımından, dava zamanaşımında izlediği yönteme paralel olarak, 68/2, 3. maddesi hükmünde koyduğu kurala istisna getirmiştir:

Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş, onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, 68/1. madde hükmünde belirtilen sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş, onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında aynı hükümdeki sürelerin üçte ikisinin geçmesi ile ceza zamanaşımına uğrar. Kanun, gerekçesinde, ceza zamanaşımında küçükler lehine yapılan pozitif ayırımcılığın nedenini açıklamamıştır. Hükmün yerinde olduğunu sanmıyoruz, çükü küçükler bakımından suçu işlediği tarihe bakarak, hüküm tarihinden sonra, cezanın infazı aşamasında pozitif ayırımcılık yapmanın bir mantığının olduğunu sanmıyoruz.

Kanun, 68/3. maddesi hükmünde yurtdışında işlenen bazı suçlardan verilen mahkumiyet hükümlerinde ceza zamanaşımını kabul etmemiştir. Kanun, " Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı yurtdışında işlenmiş suçlar dolayısıyla verilmiş ağırlatılmış müebbet hapis veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarında zamanaşımı uygulanmaz" hükmüne yer vermiştir. Zanardelli Kanununda, 765 s. Kanunun 112. maddesinin asıl metninde, İCK' un ceza zamanaşımını düzenleyen hükümleri arasında böyle bir düzenlemeye rastlanmamıştır. Kanun, gerekçesinde, böyle bir hükme niçin ihtiyaç duyduğunu açıklamış değildir. Tek akla gelen şey, Kanunun, dava zamanaşımı ile paralellik kurmak istemesidir. Ancak, bir şeyin dava zamanaşımında istisnaî nitelik taşıması başka şeydir, o şeyin ceza zamanaşımında istisnai nitelik taşıması başka şeydir. İki şey karıştırıldığında, herhalde, kanun önünde eşitlik ilkelerinin açık ihlali olur.

3.3.4. Zamanaşımının uygulanması

Kimi zaman, yukarıda belirtilenden farklı olarak, birçok ceza bir tek mahkumiyet hükümde yer almış olabilir. Bu halde, Kanun, “türleri başka başka cezaları içeren hükümler, en ağır ceza için konulan sürenin geçmesi ile infaz edilmez” diyerek ( m. 68/4 ), ortaya çıkabilecek olan kuşkuları açık bir hükümle gidermiş olmaktadır.

Öte yandan, Kanun, süresinin başlayacağı günü, açık bir hükümle, tespit etmiştir. Buna göre, ceza zamanaşımı, mahkumiyet hükmünün kesinleştiği veya infazın herhangi bir suretle kesintiye uğradığı günden itibaren işlemeye başlar ve kalan ceza miktarı esas alınarak süre hesaplanır ( m.68/5 ).
3. 3. 5. Zamanaşımının kesilmesi

Kanun, ceza zamanaşımının kesilmesini, 71. maddede iki fıkra halinde düzenlemiştir.

Bir kere mahkumiyet hükmünün yerine getirilmesi için yetkili merciden hükümlüye usulüne uygun olarak yapılan tebligat, ceza zamanaşımını keser. Tabii, ayrıca, hükmün yerine getirilmesi maksadı ile hükümlünün yakalanması, ceza zamanaşımını keser.

Öte yandan, hükümlü, üst sınırı iki yıldan fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlediğinde, zamanaşımı kesilir. Kanun, hükümlüyü, “ bir suçtan dolayı mahkum olan kimse” olarak tanımlamıştır.

3. 4. Güvenlik tedbirlerinde zamanaşımı

Kanun güvenlik tedbirlerinden olan müsaderede ve hak yoksunlukları ceza zamanaşımı yönünden ayrıca düzenleme konusu yapılmıştır.

Kanun, 69. maddesinde, cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının süresi ceza zamanaşımının süresi doluncaya kadar devam eder " hükmüne yer vermiştir. Bu demektir ki, kendiliğinden veya hükümle cezaya bağlanan hak yoksunluklarının hüküm ve neticeleri bağlı olduğu cezanın zamanaşımı süresince devam eder. Öyleyse, bunların zamanaşımı süresi bağlı oldukları cezanın süresi kadardır.

Hükmün madde başlığı, hükmün içeriğini ifade etmemektedir.

Müsadereye gelince, Kanun, 70. maddesinde düzenlemiştir. Buna göre, " Müsadereye ilişkin hüküm, kesinleşmeden itibaren 20 yıl geçtikten sonra infaz edilmez".

Tarihi kanun koyucunun "hikmetinden sual olunmaz", tabii, bu doğruda da, kanunun her yerinde sayısal değerler yazı ile yazılırken, bura da rakamla yazılmasını anlamak mümkün olamamıştır. Kanun, gerekçesinde " bir güvenlik tedbiri olarak öngörülen müsadere açısından ayrı bir zamanaşımı süresi belirlenmiştir", dediğine göre, hem eşya müsaderesini, hem de kazanç müsaderesini kastetmiş olmaktadır.

Ancak, eşya müsaderesi söz konusu olduğunda, 54/4. maddesinde öngörülen durumun zamanaşımı ile ilişkisinin kurulması konusu kuşkuya yer vermektedir, çünkü, " üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alim ve satımı suç oluşturan eşya", ne kadar süre geçerse geçsin, mahiyetinin gereği olarak, her zaman müsaderesi zorunlu eşyadır.
3. 4. Zamanaşımının hesabı ve uygulanması

Dava ve ceza zamanaşımı süreleri gün, ay ve yıl hesabı ile belirlenir. Gün yirmi dört saat; bir ay otuz gündür. Yıl resmi takvime göre hesap edilir ( m. 72/1 ). Süreye ilişkin bu tanım hükmü, ikinci cümle göz ardı edildiğinde, 61/9. maddede hükmünün aynısı olmaktadır. Burada Kanunun niçin bu tür bir tekrara ihtiyaç duyduğu anlaşılamamıştır.

Daha önce de belirttik, dava ve ceza zamanaşımı, res’en uygulanır. Bundan şüpheli, sanık ve hükümlü vazgeçemezler ( m. 72/2 ), çünkü zamanaşımı, kamu düzenindendir. Bu demektir ki, taraflar, her zaman zamanaşımı iddiasında bulunabilirler.

Dava zamanaşımı süresinin dolduğu iddia edildiğinde, bu mesele hakkında derhal bir karar verilmesi zorunludur. Daha sonra karar verilmesine karar verilerek yargılamaya devam edemez.

4. Şikayet ve şikayetten vazgeçme
4.1. Mahiyeti

Ceza müeyyidesinin kurumsallaştırılması, bunun bir sonucu olarak cezalandırma ilişkisi, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, suçların, üstün, “super partes” bir organ, yani bizzat tarafsız bir kamu otoritesi tarafından bastırmasını zorunlu kılmıştır.

Bu cümleden olarak, ceza hukuku düzeninde, suçları kovuşturmak⁹ ve kamu davası açmak tekeli Cumhuriyet savcısınındır ( CMK. m. 170/1 ). " Toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğunda" kural, Cumhuriyet savcısının, kamu davasını açmasıdır ( CMK. m. 170/2 ). Ancak, bazı durumlarda, mağdura sorulmadan kamu davasının açılması, onun bakımından, çoğu kez giderilmesi imkansız bir zarar veya tehlikeye yol açabilir. Kanun, kamusal çıkarla bireysel çıkarın çatıştığı bu durumlarda, mağdurun iradesine üstünlük tanımakta, dolayısıyla mağdurdan, suçun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade açıklamasında bulunmasını istemektedir.

Buna şikayet denmektedir.

Öyleyse, şikayet, suçun mağdurunun, Cumhuriyet savcısından, kamu davasının açılmasını istemesidir.

Şikayetin bu niteliği, onun, ceza hukukunun mu, yoksa ceza yargılaması hukukunun mu malı olduğu konusunda tartışmalara neden olmuştur. Doktrinde, şikayetin ceza hukukuna ait olduğunu söyleyenler yanında, ceza yargılaması hukukuna ait olduğunu söyleyenler de bulunmaktadır. Hatta, kimi, şikayette çifte karakter görmektedir. Ülkemizde yaygın kanaat, şikayetin bir usul hukuku kurumu olmasıdır.

Şikayette bulunma hakkını kullanma bir süreye tabi kılınmıştır. Süre kısadır. Bunun nedeni, mağdurunun eline, faili tehdit imkanını vermemektir. Bu süre hak düşürücü süredir, eski hale getirilemez.

Şikayet kural karşısında istisna olduğundan, şikayete bağlı suçların, kanunda açıkça gösterilmeleri gerekir.

Şikayet sirayet eder. Bu, şikayetin, suça katılan tüm failler bakımından geçerli olması demektir.

Şikayetten vazgeçilmesi mümkündür. Vazgeçme, suçu birlikte işleyen tüm ortaklara saridir, çünkü mağdurun, suçlular arasında ayırım yapmak hakkı yoktur. Ancak, vazgeçmenin sanığın rızasına bağlı olup olmadığı konusu doktrinde tartışmalıdır. Genelde, vazgeçmenin, kabul etmeyene etki etmeyeceği düşünülmektedir.

Şikayet hakkını kullanma ve şikayetten vazgeçme bir şekle tabi değildir.
4.2. Kanunun düzenlemesi

Kanun, şikayeti, 73. maddede yedi fıkra olarak düzenlemiştir. Kanun, aynı maddenin 8. fıkrası hükmünde şikayete bağlı suçlar üzerinde sanıkla mağdurun uzlaşabileceklerini kabul etmiş, dolayısıyla uzlaşmaya yer vermiştir.

4.2. 1. Şikayetin şartları

“Soruşturulması ve kovuşturulması” şikayete bağlı suçlarda, “yetkili kimse”, altı ay içinde şikayette bulunmadığı taktirde, soruşturma ve kovuşturma yapılamaz ( m. 73/1 ). Bir suçun soruşturulması şikayete bağlıysa, zorunlu olarak kovuşturulması da şikayete bağlıdır. Öyleyse Kanunun ifadesinin yerinde olduğu söylenemez. Burada, “yetkili kimse” ifadesi, yerinde değildir, hatta yanlıştır. Yetkili kimseden maksat, suçla ihlal edilen ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin hamili kişidir. Zaten başka kimsenin olması da mümkün değildir. Tarihi kanun koyucu, CMUK’ da “ Mağdur, Şikayetçi, Malen Sorumlu, Katılan “ terimlerini kullanırken, maalesef özenli davranmamış, hataya düşmüştür. Mağdur ile müşteki, yani şikayetçi, suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin hamili kişidir. Kanun, bazı suçlarda, mağdur denen bu kişiye, suçun takip edilebilmesi için şikayette bulunma hakkı tanımıştır. Örneğin, basit yaralama suçunda ( m. 86/2 ), hakaret ve sövme suçunda ( m. 125/1, 131/1 ) suçun mağduru ile müşteki, yani şikayetçi aynı kişidir. Zaten, fazla söze gerek yok, Kanunun hafif müessir fiilde “ mağdurun şikayeti üzerine”, hakarette “ suçunun soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlıdır “ hükmü bizi doğrulamaktadır.

Şikayette bulunma süresi altı aydır. Kanun, süreyi, zamanaşımı süresi içinde kalmak koşulu ile, şikayet hakkı olan kişinin, yani mağdurun, fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlatmaktadır ( m.73/2 ). Kanun, terim birliğine uymaması bir yana, altı ayın hesabında da suskun kalmaktadır. Altı ayın hesabı önemlidir, çünkü bu süre hak düşürücü süredir. Böyle olunca, sürenin hesabında, herhalde Kanunun 61/9.maddesi veya bunun tekrarı niteliğinde olan 73/1. maddesi hükmü uygulanacaktır.

Öte yandan, Kanun, mağdurun hakkını kullanmasında, sadece fiilin bilmesini veya öğrenmesini yeterli görmemiş, “fiil ve failinin” birlikte bilmesini veya öğrenmesini gerekli görmüştür. Bizce, mağdurun, fiili bilmesi şikayet hakkını kullanması bakımından yeterli olmalıdır, çünkü fiilin failinin kim olduğunu bulup ortaya çıkarmak Cumhuriyet savcısının görevidir ( CMK. m. 170/1,a ).

Suçun mağduru birden çok kişi olabilir. Kanun, bu halde, “birkaç kişiden biri altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakkı düşmez” hükmüne yer vermiştir ( m.73/3 ).
4. 2. 2. Şikayetten vazgeçme

Kanun, “ suçtan zarar gören kişinin”, yani mağdurun, açıkçası suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan değer veya menfaatin hamilinin, şikayetinden vazgeçebileceğini kabul etmiştir . Gerçekten; Kanun, 73/4. maddesi hükmünde, “Kovuşturma yapılması şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür” demekte ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçmenin cezanın infazına engel olmadığını ifade etmektedir.

Bu demektir ki, mağdur, şikayetinden, hükmün kesinleşmesine kadar vazgeçebilmektedir. Hüküm kesinleştikten sonra, mağdur, artık şikayetten vazgeçememektedir.

İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkında şikayetten vazgeçme diğerlerini de kapsar ( m. 73/5 ). Tabii, bu kural, zorunlu iştirak hallerinde de geçerlidir.

Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme, vazgeçmeyi kabul etmeyen sanığı etkilemez ( m. 73/6 ), yani kamu davası düşmez, davaya devam olunur. Mağdur bir kere şikayetinden vazgeçmişse, artık bunun geri dönüşü yoktur. Vazgeçmenin vazgeçmesi olmaz.

Kanun, aksi belirtilmiş olmadıkça, şikayetten vazgeçmenin, mağdurun hukuk davası açma hakkını etkilemediğini kabul etmiştir. Gerçekten, Kanun, 73/7. maddesinde, “ Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetinden vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz” hükmüne yer vermiştir.

Gerçeği demek gerekirse, hüküm, pek de iyi bir dille ifade edilmiş değildir. Kural, kanunun ifadesinin, özlü ve anlaşılır olması, terim birliğinin sağlanmasıdır. Kanun, terim birliğine uymamakta inat etmiş, aynı maddenin farklı fıkralarında, “yetkili kimse”, “şikayet hakkı olan kişi”, birkaç kez “suçtan zarar gören kişi”, “mağdur” terimlerini kullanmaktan kaçınmamıştır.
5. Uzlaşma

Kendine özgü bir kurum olduğu halde, Kanun, uzlaşmayı, salt şikayete bağlı suçlarda mümkün gördüğünden, 73/8. madde hükmünde, şikayet ve şikayetten vazgeçme ile birlikte düzenlenmiştir. Uzlaşma, şikayetten vazgeçmeden farklı olarak, failin ve mağdurun karşılıklı iradelerinin bulunmasını gerektirmektedir.

Uzlaşma, 73/8. madde hükmünden farklı olarak, ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir ( m. 253, 254, 255 ).
5.1. Mahiyeti

Uzlaşma, şikayete bağlı suçlarda, zararın giderilmesi temelinde, faille mağdurun barışmasını sağlamaktır. Böylece, kamu davası açmayarak veya davayı düşürerek yargının işini azaltmak, suçluyu cezadan ve özellikle cezaevi ortamından uzak tutmak, dolayısıyla faili tüketici kılmayarak bireysel ve kamusal ekonomik yarar sağlamak amaçlanmaktadır.

Uzlaşma, kiminin iddia ettiğinin tersine, ne ceza hukukunun kamusallık niteliğinin giderilmesi ne de kamu davasının özelleştirilmesidir. Kanunun gerekçesinde bir açıklık olmamakla birlikte, öyle sanıyoruz ki, kanun koyucu, uzlaşma ile, zorunlu olmadıkça, özellikle kısa süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda, mağdurun tatmini temelinde, ceza mahkumiyetinin bireysel ve toplumsal ağırlığını gidermeyi amaçlamaktadır.

Uzlaşma fiili suç olmaktan çıkarır.

5.2. Uzlaşmanın şartları

Uzlaşmanın konu suçlar, Kanunun ifadesiyle, “soruşturulması ve kovuşturulması” salt şikayete bağlı suçlardır. Bu demektir ki, şikayete bağlı suçlar dışında kalan suçlar, uzlaşmanın konusu olamazlar.

Uzlaşacak kişiler fail ve mağdurdur.

Mağdurdur, yani suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin hamili olan kişidir. Bunu, Kanun, “suçtan zarar gören” olarak ifade etmiştir. Mağdur, gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisidir.

Mağdur, uzlaşmayı “ özgür iradesi ile” kabul etmiş olmalıdır. Mağdurun serbest iradesine dayanan bir kabul yoksa, elbette uzlaşma da yoktur.

Fail kanunun suç saydığı fiili işleyen kişidir. Failin uzlaşması, suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya başka bir biçimde gidermeyi kabul etmesidir. Bu demektir ki, failin suçunu kabul etmesi, uzlaşmanın önşartıdır. Uzlaşma, failin de özgür iradesine dayanmalıdır. Tabii, failin özgür iradesi yoksa, uzlaşma da yoktur.

Hile, cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit ( m. 28 ) halinde irade özgür değildir.

Kanun, ödenmesi veya giderilmesi gereken zararın, türünü belirtmiş değildir. Kanuna bakıldığında bunun salt " maddi zarar " olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür. Ancak, CMK. 253/2. maddesi hükmü " zarar " ifadesini değil, “… maddi ve manevi zararın tümü…” ifadesini kullanmakta, dolayısıyla CK’ un 72/8. maddesi hükmü ile çelişmektedir. Bizce, çelişki, ancak iki kanundan birinin ötekini tamamladığı kabul edilirse giderilebilir.

Zarar, madem maddi zarar ve manevi zarar olarak ortaya çıktığından, BK. 41 ve 46. maddesi anlamında zarardır. Böyle olunca, bir özel hukuk ilişkisinin keyfi olarak ceza hukukuna taşınması övülecek bir düzenleme değildir.

Cumhuriyet savcısı veya hakim, failin ve mağdurun özgür iradeleri ile uzlaşmış olduklarını saptanmalıdır. Kanun, bunu, "... Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptandığında " ifadesini kullanmaktadır. Öyleyse, saptama, salt bir tespit işlemidir. Bu bağlamda olmak üzere, Cumhuriyet savcısı veya hakim; uzlaşmanın, tarafların özgür iradesinin eseri olup olmadığını mutlaka araştırmak zorundadır.

Bunun usul ve esasları, Kanunun 73/8. maddesi hükmünün amacını aşacak bir biçimde, CMK. un 253 ve 254. maddelerinde düzenlenmiştir. CMUK' un 253. maddesindeki düzenleme, tespit işleminin usul ve esaslarını göstermek yerine, Cumhuriyet savcısı veya hakimi, fail ve mağdurun işine karıştırmış, kamusal erk sahibi kişileri bir tür arabulucu yapmıştır.

Kanunun 73/8. maddesi hükmü karşısında, uzlaşma tarafların özgür iradelerinin eseri olmak zorunda olduğundan, Cumhuriyet savcısı veya hakim, hiçbir ad ve maksatla, failin ve mağdurun iradeleri üzerine etki edemez, bu anlama gelen bir davranışta bulunamaz.

Böyle olunca, uzlaşmada, CMK’ un Cumhuriyet savcısı ve hakime verdiği görev ve yetkinin sınırı, Kanunun 72/8. maddesi hükmüdür. Cumhuriyet savcısı veya hakim, yetkisini, bu hükmün amacını aşacak bir biçimde kullanılamaz.
5. 3. Uzlaşmanın hüküm ve neticesi

Tarafların özgür iradeleri ile uzlaştıkları saptadığında, kamu davası açılmaz veya davanın düşmesine karar verilir.

Kanun, “ bu husus Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşmesine karar verilir “ demektedir. CMK., 253/8. maddesinde, “ zarar uzlaşmaya uygun olarak giderildiğinde ve uzlaşma işleminin giderleri fail tarafından ödendiğinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir” hükmüne yer vermiştir. CMK’ un 253/2. maddesinde, “uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir “ demektedir. CK’ un 73/8. maddesi hükmü CMK ‘un 253/8. ve 254/2. maddeleri hükmü ile karşılaştırıldığında, aralarında önemli " anlam ifade farklarının" olduğu gözlenmektedir. Her nedense, tarihi kanun koyucu, iki kanun metnini yan yana koyarak çelişkisiz bir düzenleme yapma becerisini gösterememiştir.

Kuşkusuz, kanunların maddeleri arasında uyum sağlanması zorunludur. Elbette, uyumlaştırmada hareket noktası, CK’ un 73/8. maddesi hükmü olmak zorundadır, çünkü uzlaşma, Devletle suçlu arasında olan cezalandırma ilişkisini ortadan kaldıran bir neden olarak, yansımaları ceza yargılamasında da görülse, özü, esası bakımından bir ceza hukuku kurumudur.

Kanunun " ... kamu davası açılmaz veya davanın düşmesine karar verilir " hükmü, amir hükümdür. Öyleyse, Cumhuriyet savcısının veya hakimin taktirine yer vermemektedir.

Öte yandan, uzlaşma, fail ve mağdurun karşılıklı özgür iradelerini gerektirmekle birlikte, taraflar arasında bir sözleşme değildir, çünkü taraflar, uzlaşmadan ne vazgeçilebilir, ne de cayılabilir.

Kamu davasının açılmaması veya düşme kararı ile birlikte, failin sanıklık sıfatı kalmaz. Uzlaşmaya konu olan fiil, artık suç olmaktan çıkmış olduğundan, cezaî bir hüküm ve netice de doğurmaz.
6. Dava veya cezanın düşmesinin etkisi

Kanun davanın veya cezanın düşmesinin etkisini, üç fıkra halinde, 74. madde hükmünde düzenlemiştir.

Kanun, 1. fıkrada, genel af, özel af, şikayetten vazgeçme, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adli para cezasının geri alınmasını gerektirmez hükmüne yer vermiştir.

Burada uzlaşma yoktur. Adli para cezası bakımından uzlaşmanın olmaması doğaldır. Ancak, müsadere söz konusu olduğunda, uzlaşma bu hükmün kapsamı dışında bırakılmıştır denebilir mi sorusu akla gelmektedir. Uzlaşma halinde suç da tüm hüküm ve neticeleri ile birlikte ortadan kalkar desek bile, özellikle Kanunun 54/4. madde hükmü, sıkıntı yaratan bir konumdadır. Biz, açıkça yazılmış olmamasına rağmen 54/4. madde hükmü anlamında müsaderenin uzlaşma halinde de geçerli olduğunu düşünüyoruz.

Kanun, 2. fıkrada, kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsi hak davasını etkilemez hükmüne yer vermiştir. Bu hükmün uzlaşma ile telifi mümkün değildir, çünkü uzlaşma, zarar tazmin giderildiğinden, mağdurun şahsi hak davasından özgür iradesi ile feragat ettiği anlamındadır. Öyleyse, uzlaşma halinde şahsi hak davası açılamaz.

Üçüncü fıkra cezanın düşmesinin hüküm ve neticesi ile ilgilidir. Kanun, “Cezanın düşmesi, şahsi haklar, tazminat ve yargılama giderlerine ilişkin hükümleri etkilemez. Ancak genel af halinde yargılama giderleri de istenemez” demektedir. Şikayetten vazgeçme, uzlaşma, cezayı değil, soruşturmayı ve kovuşturmayı, açıkçası kamu davasını düşüren nedenlerdir, bu hükümle ilgileri bulunmamaktadır.

7. Önödeme
7.1. Mahiyeti

Kanun, önödemeyi, 75. maddesinde, “Dava ve Cezanın Düşürülmesi Nedenleri” arasında düzenlemiştir. Kanun, önödemeyi, yerine göre, “kamu davasının açılmaması” veya “ kamu davasının düşmesi” nedeni olarak görmektedir.

Bir “depenalizasyon” yolu olarak da görülen önödeme, Ceza hukukunda yeni değildir. Gerek Zanardelli Kanunu, gerekse 765 s. Kanunun, önödemeyi ( değişik, m. 119 ) düzenlemiştir. İCK’ unda önödemeye yer verilmiştir. Kısacası, bugün, önödeme konusunda, yeterli doktrin ve uygulama mevcut bulunmaktadır.

Önödemede, ceza miktarı az olan bazı suçlar, failin belli bir miktar para cezasını, yargılanmaksızın, önden ödemeyi kabul etmesiyle, suç olmaktan çıkmakta, idarî suç niteliğini kazanmaktadır. Böylece, kanun koyucu, kamu davası açılmamasını veya davanın düşürülmesini sağlayarak yargının işini azaltmayı, suçluyu cezaevi ortamından uzak tutarak suçun bulaşıcılığını gidermeyi, daha da önemlisi, kişiyi tüketici konumuna sokmayarak hem bireysel hem de kamusal bakımdan ekonomik, toplumsal, siyasal yarar elde etmeyi amaçlamaktadır.

Önödeme uzlaşmadan farklıdır. Önödemede mağdurun “maddi ve manevi zararı” giderilmemekte, fail, yargılanmaksızın, hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, suçunun karşılığı olarak kanunun öngördüğü para cezasını ödemeyi kabul etmekte ve suçtan kurtulmaktadır. Cumhuriyet savcısı veya hakim, önödemeyi resen göz önüne alır. Sanık önödemeyi kabul etmemek hakkına sahiptir.
7.2. Önödemenin şartları

Önödeme uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere yalnız adli para cezasını gerektiren suçlarda veya kanun hükmünde öngörülen hapis cezasının yukarı haddi üç ayı aşmayan suçlarda mümkündür ( m. 75/1 ). Bu bağlamda olmak üzere,

-Adli para cezası maktu ise bu miktar, değilse para cezasının aşağı sınırı,

-Hapis cezasının aşağı sınırının karşılığı olarak her gün için yirmi Türk Lirası üzerinden bulunacak miktar,

-Hapis cezası ile birlikte para cezası da öngörülmüşse hapis cezası için cezanın aşağı sınırının karşılığı olarak her gün için yirmi Türk Lirası üzerinden bulunacak miktar ile adli para cezasının aşağı sınırı,

Cumhuriyet savcılığının tebligatı üzerine, soruşturma giderleri ile birlikte, on gün içinde, fail tarafından ödenirse, hakkında kamu davası açılmaz ( m. 75/1, a, b, c ).

Ancak, fail, usulüne uygun olarak yapılan tebligatı aldıktan sonra, önödemeyi kabul edip etmemekte serbesttir. Gerçekte, fail, önödemeyi kabul etmediğini bildirerek hakkında kamu davası açılmasını sağlayabileceği gibi, tebligatın gereğini on gün içinde yapmayarak da hakkında kamu davası açılmasını sağlayabilir.

Sadece soruşturma aşamasında değil, aynı zamanda doğrudan kamu davası açılmasının mümkün olduğu hallerde, hakimin önödeme kararı vermesi mümkündür. Gerçekten, Kanun, 75/2. maddesinde, "özel kanun hükümleri gereğince, işin doğrudan mahkemeye intikal etmesi halinde" hakim tarafından yapılacak bildirim üzerine, fail, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslara göre belirlenecek olan parayı ödediğinde ve yargılama giderlerini karşıladığında kamu davasının düşmesini kabul etmiştir. Burada, hakim, önünde kamu davası açılan mahkemenin hakimidir.

Kanun koyucu, inatla terim birliğine uymadığı gözlenmektedir. Gerçekten, bir önceki fıkrada " tebliğ üzerine " ifadesini kullanırken, bu fıkra hükmünde "yapılacak bildirim" ifadesini kullanmıştır.

Tebligatta bulunulduktan sonra, ödemenin en geç kaç gün içinde yapılması gerektiği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Her halde 1. fıkra hükmüne yapılan göndermeye bakarak, sürenin, on gün olduğunu kabul etmek gerekecektir. Bu süre sonunda, tebligatın gereğini yerine getirilmezse kamu davasına devam olunur. Fail tebligatın gereğini yaparsa, kamu davası kendiliğinden düşer.

Cumhuriyet savcılığı bu madde kapsamına giren bir suç hakkında, resen önödeme işlemi yapmayıp dava açtığında veya " dava konusu fiilin niteliğinin değişmesi suretiyle" bu "madde kapsamına giren bir suça dönüşmesi halinde" de " bu fıkra " hükmü uygulanır ( 75/3 ). Madem 752. fıkra 75/1 fıkraya, 75/3 fıkra 75/2. fıkraya göndermede bulunmaktadır, burada " yukarıdaki fıkra hükmünden" maksat, 75. maddenin 1 ve 2. fıkraları hükmüdür. Öte yandan, " dava konusu fiilin niteliğinin değişmesinden" maksat herhalde yargılama esnasında suç vasfında değişiklik olması, dolayısıyla yargılanmakta olan suçun önödeme kapsamında olan bir suç niteliğini kazanmasıdır.

" Suçla ilgili kanun maddesinde yukarı sınırı üç ayı aşmayan hapis veya adli para cezasından yalnız birinin uygulanabileceği hallerde ödenmesi gereken miktar", 75. maddenin 1, 2 ve 3. fıkralarına göre adli para cezası esas alınarak belirlenir ( m. 75/4 ).

7. 3. Önödemenin hüküm ve neticesi

Önödemenin gerçekleşmesi ile birlikte, ya kamu davası açılmaz, ya da kamu davası düşer. "Bu halde cezaya ihtiyaç varsa da muhakemeye lüzum yoktur ". Ceza bir paranın ödenmesinden ibaret bulunduğuna göre, burada, failin kendiliğinden bir parayı ödemesi yeterli görülmüştür (Majno, 582 ).

Önödemede, fiil suç olma niteliğini, fail sanıklık sıfatını kaybeder. Tabii, ceza mahkumiyeti söz konusu olmadığından, fail, sabıkalı da olmaz.

Kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması, kişisel hakların istenmesini engellemez. Mağdur veya fiilden zarar gören kişi, hukuk mahkemesinde uğradığı zararın tazminini isteyebilir, malı geri alabilir. Kamu davasının açılmaması veya ortadan kalkması, ne malın geri alınmasına ne de müsadereye ait hükümleri etkiler ( 75/5 ).

1 Kelsen, Lineamenti ( Causalita’ e imputazione ), s. 207 vd. ; Teoria generale delle norme, 50 vd.

2 Bu düşünce ilk kez, Romagnosi ve Feuerbach tarafından savunulmuştur. Nuvolone,Delitto e pena nel pensiero di G. D. Romagnosi, Riv.It.di dir e proc. pen. 1961, s.959 vd.

3 Maggiore, Diritto penale, I, PG., TS., s. 690 : “ Cezanın tek başına bir amacı vardır; o da suçlunun kötülüğünü ödemesidir “.

4 Özel hukuk cezaları, kişinin kendisinde etkisini gösteren yoksunluklardır. Bunlar, ör. ailenin, özel hukuk tüzel kişilerinin uygulamakta oldukları çeşitli yosunluklar, mirastan ıskat, evlenme yasağı, vs. gibi kişinin kendisinde etkisini gösteren zarar ve kötülüklerdir.

5 Gerçekten, Alman ve İtalyan sistemleri için bkz., Fornasari, I principi del diritto penale tedesco, CEDAM, Padova 1993, s. 527 vd.

6 Fornasari, I principi, s.493 vd.

7 Gerçekten, bir anne, yaşları, ör., üç, on ve 20 olan üç çocuğu arasında bir ekmeği bölmek isterse, nasıl davranmalıdır sorusu, eşitlik, oranlılık, vs. ile değil, hakkaniyet ile açıklanmaktadır.

8 Fornasari, Age., s. 497 vd.

9 CMK, 2. maddesinde, bu, " soruşturma " ve " kovuşturma" olarak ifade edilmiştir.