Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

1. Ric'î Talâk

Kocaya yeni bir nikâha ihtiyaç olmadan boşadığı kansına dönme imkânı veren boşama türüne dönülebilir boşama anlamında "ric'î talâk" denir. Bir ric'î talâktan bahsedebilmek için evliliğin zifafla fiilen başlamış bulunması ve Hanefîler'e göre boşamanın sarih sözlerle ve şiddet ve mübalağa ifade etme­yen bir tarzda yapılmış olması gerekmektedir. Ayrıca bu boşamanın üçüncü boşama olmaması da şarttır. Bu durumda koca, iddet süresi içerisinde dilerse eşine geri dönebilir. Bunun için yeni bir nikâh yapmaya, yeni bir mehir ö-demeye gerek yoktur. Esasen bu özelliğinden dolayı bu boşama türüne ric'î talâk denmiştir. Dönme kocanın açık bir beyanla karısına geri döndüğünü söylemesiyle olabileceği gibi, evlilik yaşamına fiilen geri dönmesiyle de ola­bilir. Bu özelliği dolayısıyla ric'î talâkta eşler derhal birbirlerinden ayrılmak zorunda değildirler. Dönmenin şahitlerle tesbit edilmesi İmam ŞâfİÎ ve Ahmed b, Hanbel'in bir görüşüne, İbn Hazm'a ve bazı Şiî hukukçulara göre şarttır. Diğer mezhepler bunu şart olarak kabul etmezler, müstehap sayarlar,

Ric'i talâkta evlilik iddet süresince de devam ediyor kabul edilir. Bu se­beple dönüş hakkının da bu süre içinde kullanılması gerekir. Bu süre dönüş yapılmadan geçirilirse iddetin bitimiyle ric'î talâk bâin talâka dönüşür. Dola­yısıyla geri dönmek için artık bâin talâkta aranan şartlar geçerli olur.

£3Û İLAAIHRL

Evliliğin iddet bitimine kadar devam edecek olması miras ve mehir hu­kuku açısından da önemlidir. Boşanma vadeli mehirin vadesi iddet bitene kadar gelmediği gibi, taraflardan birisinin ölmesi durumunda evlilik devam ettiği için sağ kalan eş diğerine mirasçı olur,

2. Bâin Talâk

Kocaya boşadığı eşine ancak yeni bir nikâhla dönme imkânı veren bo­şanma şeklidir. Bu boşama kocanın eşini üçüncü boşaması ise yeni bir ni­kâh da tarafların bir araya gelmesi için yeterli değildir; aralarında büyük ay-nlık denilen beynûnet-i kübrâ meydana gelmiştir. Kadının daha önce belir­tildiği üzere bir başkasıyla geçerli bir evlilik yapmadan ilk eşine dönmesi mümkün değildir.

Hangi tür boşamalar bâin talâktır? Nikâh yapılıp zifaf yapılmadan mey­dana gelen boşanmalar, tarafların anlaşarak boşanmaları (muhâlea) veya ko­canın üçüncü boşama hakkını kullanarak yaptığı boşama bâin talâktır. Bunla-nn dışında Hanefîler'e göre kocanın kinayeli sözlerle ve şiddet ve aşırılığı ifade eden kelimelerle yaptığı boşamalar da bâin talâk olarak kabul edilir, Şafiî ve Hanbelî hukukçular bu tür boşanmalann ric'î talâk olduğu görüşündedirler,

Bâin talâk evliliğe derhal son verir; eşler birbirlerinden hemen ayrılmak zorundadırlar. Öte yandan evlilik kesin olarak sona erdiğinden boşanma va­deli mehirin vadesi gelmiş kabul edilir. Boşanmış eşler artık birbirlerine mi­rasçı da olmazlar. Bunun tek istisnası ölümcül bir hastalığa yakalanan ko­canın eşini onun rızâsını almadan bâin talâkla boşamasıdır. Bu durumda ko­canın eşini mirasından mahrum etme niyetiyle boşadığı kabul edilir ve bu bir hakkın kötüye kullanımı addedilerek korunmaz. Boşanma her halükârda geçerlidir, ancak koca öldüğünde kadın sanki boşanmamış gibi kocasına mi­rasçı olur. Yalnız kocanın ölümünün kadının iddet beldeme süresi içinde vu­ku bulması gerekmektedir, Ahmed b, Hanbel'e göre kadın ilk kocasının öl­mesinden önce bir başkasıyla evlenmemiş ise ölüm kadının iddeti bittikten sonra da gerçekleşse kadın kocaya mirasçı olur, İmam Mâlik ise daha ileri giderek kadın başka bir erkekle evlenmiş de olsa ilk kocasına mirasçı olur demektedir. Ölümcül hastalık (maraz-ı mevt) kişiyi normal işlerini yapmak­tan alıkoyan ve hastalığın başlangıcından itibaren bir yıl içinde ölümle niha­yet bulan hastalıktır. Böyle bir durumda ölümcül hastanın yapmış olduğu üçüncü şahıslara zarar veren bazı hukukî işlemler, içinde bulunduğu hâlet-i ruhiye ile yapıldığı göz önüne alınarak geriye dönük olarak iptal edilir. Burada da boşama değil, mirasa ilişkin sonuçları iptal edilmiştir. Ne var ki bu örnekte

RlieHflVflTI 231

ölümcül hasta değil de kadın bir sebeple ölürse boşama geçerli olduğundan koca ölen karısına mirasçı olamaz,

3. Sünnî Talâk

Boşama, Kur'an'daki genel ilkelere ve Hz, Peygamberin bu yöndeki açıklama ve tavsiyelerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına göre Sünnî ta­lâk, bid'î talâk şeklinde de tasnif edilmektedir. Bu ayırım hukukî olmaktan ziyade dinî-ahlâkî boyutlu bir ayırımdır ve esas itibariyle, kocanın objektif hukukî kriterlere bağlanamamış boşama yetkisini onun dindarlığına havale ederek kısıtlama ve sınırlama amacı gütmektedir.

İsminden de anlaşılacağı üzere Sünnî boşama Hz, Peygamberin bu ko­nuda getirdiği ölçü ve sınırlamalara riayet edilerek yapılan boşama şeklidir. Her şeyden önce Sünnî boşanmanın ric'î talâk olması gerekmektedir. Burada evlilik birliğine geri dönüş kapısının kapatılmaması ve taraflara, daha doğ­rusu eşini tek taraflı irade beyanıyla boşayan kocaya yeni bir düşünme im­kânı tanınmak istenmektedir. Ayrıca kadının temizlik süresi başladıktan sonra ancak onunla cinsî ilişkide bulunulmadan boşanması ve bu boşama­nın bir boşama olması gerekmektedir. Bu da yine aynı hedefe, evlilik birli­ğini koruma hedefine yöneliktir, Hanefîler her temizlik süresi içinde bir bo­şama ve ardarda üç temizlik süresi içinde üç boşama gerçekleştirip neticede büyük ayrılığın meydana gelmesini de Sünnî talâk kabul ederler,

4. Bid'î Talâk

Bid'at tabiri, Sünnet'in mukabili ve zıttı olarak da kullanılmakta oldu­ğundan burada bid'î talâk, Sünnet'e aykırı biçimde gerçekleştirilen boşamayı ifade etmektedir. Bu bakımdan genel olarak Sünnî olmayan her talâk bid'î kabul edilir. Kişinin temizlik süresi dışında veya temizlik süresi içinde ol­makla birlikte karısıyla cinsel ilişkide bulunduktan sonra veya aynı temizlik süresi içinde birden fazla boşama durumunda ortada Sünnet'e uygun olma­yan yani bid'î bir boşanma vardır.

Talâkın Sünnî-bid'î ayırımın sonuçlan hukukçulann büyük çoğunluğuna göre hukukî olmaktan ziyade dinîdir. Yani Sünnet'e uygun olmayan boşa­malar da dinen hoş görülmemekle birlikte hukuken geçerlidir. Ancak Şiî-İmâmiyye hukukçularına ve Zâhirîler'den İbn Hazm'a göre bid'î talâk hiç ge­çerli değildir, İbn Teymiyye ve İbn Kayyim el-Cevziyye'ye göre aynı temizlik süresi içinde birden fazla olarak gerçekleştirilen bid'î talâk bir talâk olarak geçerlidir.

£3£ IIJVlIHfll

d) Şartlı Boşama

Kocanın boşama iradesini ortaya koyan beyanı kayıtsız ve şartsız olabi­leceği gibi bir şarta (ta'ilîkî şart) veya vadeye de bağlanabilir. Bu yönüyle boşama evlenmeden ayrılmaktadır.

Boşanmanın bir şarta bağlanması durumunda bu şart ne zaman gerçek­leşirse boşanma da hükümlerini o zaman doğurur. Bu şart gerçekleşene ka­dar evlilik bütün sonuçlanyla birlikte devam eder.

Şartlı talâkın sözün ifade ettiği anlamı kuvvetlendirmesi için yemin ye­rine kullanıldığı da vâkidir. Bu durumda hukukçuların ekserisine göre bu da geçerli bir şartlı talâktır; şart yerine geldiğinde boşanma gerçekleşir. Ne var ki İkrime, Şüreyh, İbn Teymiyye ve İbn Kayyim gibi bazı hukukçulara göre bu geçerli bir şartlı talâk değildir; dolayısıyla şart tahakkuk etse de boşanma gerçekleşmez. Sadece yerine getirilmediği için yemin kefareti gerekir.

Boşanmanın bir vadeye bağlanması durumunda da vade geldiğinde bo­şanma gerçekleşmiş olur,

C) Karşılıklı Rızâ ile Boşanma

Eşlerin evlilik birliğini karşılıklı anlaşarak sona erdirmeleri de caizdir. Böyle bir boşanma teklifi genellikle kadından gelir. Çünkü İslâm hukukunun klasik sisteminde, dinî kayıt ve sınırlamalar hariç tutulur da sadece hukukî sonuç ölçü alınırsa, kocaya tek taraflı bir irade beyanıyla karısını boşama yönünde neredeyse mutlak nitelikte bir hak ve yetkisi tanınmıştır. Boşan­mayı kadın arzu ederse bu emeline mahkemeden bir boşanma karan elde ederek veya kocasıyla anlaşarak ve onu razı ederek ulaşabilir. Bunun için kadın genellikle birikmiş nafaka, mehir, iddet nafakası alacağı gibi bazı ala­caklarından vazgeçer. Ancak eşler bunlardan farklı bir bedel veya menfaat üzerinde de anlaşabilirler. Eşinden boşanan annenin çocuklarına bir müd­det ücretsiz süt vermesi, bakıp büyütmesi buna örnek gösterilebilir. Bu ta­mamen karı kocanın karşılıklı anlaşmalarına bağlıdır. Evlilik birliğini bu şe­kilde sona erdirmeye muhâlea veya hul* denilir. Şu kadar var İd muhâ-leaya yol açan geçimsizlik kadından kaynaklanıyorsa kocanın vermiş ol­duğu mehirden fazlasını, eğer erkekten kaynaklanıyorsa vermiş olduğu mehiri alması dinen hoş karşılanmamıştır. Hatta Mâlikîler bu son durumda kocanın karısından herhangi bir mal almasını caiz görmezler, almışsa iade etmesi gerekir derler.

Rlie HflVflTI 233

Ancak muhâleanın geçerli olabilmesi için kadının sadece âkil ve baliğ olması yetmez; ayrıca reşid olması da gerekmektedir. Çünkü muhâlea kadın bakımından lehte de aleyhte de olması söz konusu olan bir hukukî işlemdir; dolayısıyla muhâlea talebinde bulunan kişinin malî işlemler bakımından da tam ehliyetli olması gerekir,

Muhâlea bâin talâk sayılır ve bununla bir bâin talâk hakkı kullanılmış kabul edilir,

D) Mahkeme Karan ile Boşanma

Evlilik birliğinin sona ermesinin bir diğer seldi eşlerin mahkemeye baş­vurarak hâkim kararıyla boşanmalarıdır. Bu şekilde kazâî boşanmaya çağ­daş İslâm hukuku literatüründe tefrik denilir. Bu tür boşanmanın öncekiler­den en önemli farkı bunun ancak bir hâkim kararıyla gerçekleşmesi ve hâ­kimin de ancak belirli sebeplerin varlığı durumunda boşanmaya karar vere­bilmesidir. Halbuki önceki iki boşanma şeklinde de bir hâkim hükmüne ge­rek olmadığı gibi, boşanmanın gerçekleşebilmesi için belirli sebeplerin varlığı da şart değildir.

Din İşleri Yüksek Kurulu ise, hâkim karanyla gerçekleştirilen boşanma­ların "bir bâin talak" olduğu görüşündedir,

İslâm toplumunda adliye teşkilâtının gerek kuruluş gerekse hukukî ihti-lâflardaki rolü itibariyle ileri dönemlerdekine denk bir yaygınlık kazanmadığı ilk dönemlerde hakemler, taraflar arası hukukî çekişmelerin halledilmesinde aktif bir rol üstlenmişlerdi. Ancak hakemin boşamaya karar vermesi, koca­nın ona bu içerikte bir vekâlet vermesine bağlı olduğu gibi hakemin nelere yetkisi olduğu da fıkıh ekollerine göre farklılık taşır. Bununla birlikte hakem kararı ile evliliğin sona ermesi de, tarihsel işlevi itibariyle hâkim kararı ile boşanma grubunda mütalaa edilebilir,

a) Kazâî Boşanma Sebepleri

Fıkıh mezheplerinin kabul ettiği boşanma sebepleri birbirinden farklıdır. Bu konuda en dar kabul Hanefî mezhebininkidir. En geniş yorum ise Mâlikî ve Hanbelî mezheplerine aittir.

Bütün Sünnî mezhepleri göz önüne alındığında İslâm hukukunda kabul edilen boşanma sebepleri şu başlıklar altında ele alınabilir:

1. Hastalık ve Kusur

Evlilik birliğinin devam ettirilmesini zorlaştırıcı nitelikteki hastalık ve ku­surlar kazâî boşanma sebebi sayılmaktadır. Ancak hangi tür hastalıkların bu

£34 luvıiHfiı

nitelikte sayılacağı İslâm hukukçulan arasında tartışmalıdır. Burada ikili bir ayırım yapılır:

1. 
   Erkekte bulunan hastalık ve kusurlar. Bundan maksat kocada iktidar­
   sızlık vb, gibi cinsî münasebete engel bir hastalık ve kusurun bulunmasıdır.
   Bu tür hastalık ve kusurların bir boşanma sebebi olduğunda hukukçular gö­
   rüş birliği içindedirler. Aslında Hanefî hukukçulardan Ebû Hanîfe ve Ebû
   Yûsuf sadece bu gruba giren hastalık ve kusur sebebiyle kadının kocasından
   boşanmasını kabul eder. Burada boşanmanın kabul edilmesi bu tür hastalık
   ve kusurlar yüzünden eşin zarar görmesi sebebiyledir. Boşanma ile bu zarar
   bertaraf edilmiş olmaktadır. Bu gruba giren bir hastalığın kadında bulunması
   halinde kocanın boşama hakkı olduğundan ayrıca tefrik imkânından söz
   etmeye gerek yoktur,
   
2. 
   Delilik, cüzzam vb, hastalıklar. Eşlerden iki taraf için de söz konusu­
   dur. Bu tür beraber yaşamayı imkânsız veya meşakkatli hale getiren hasta­
   lıklar Hanefî hukukçulardan İmam Muhammed ile diğer mezhep hukukçula-
   n tarafından bir boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir, İmam Muhammed'e
   göre bu tür bir hastalık sebebiyle ancak kadın boşanma talebinde bulunabi­
   lir; kocanın esasen talâk hakkı bulunduğundan mahkemeye başvurup bo­
   şanma talep etmesine gerek yoktur. Diğer mezhep hukukçulan ise her iki ta­
   rafın da bu sebeplere dayanarak boşanma talep edebileceği görüşündedirler.
   

Bu tür bir hastalık ve kusur sebebiyle boşanma talebinde bulunabilmesi için eşin evlilik anında bu hastalık veya kusurdan haberdar olmaması, öğ­rendikten sonra da razı olmamış bulunması gerekir. Aksi halde eşin boşan­mayı talep hakkı düşer.

Genellikle bu hastalıklar sebebiyle boşanma için başvurulduğunda has­talık iyi olabilecek gibi ise hâkim boşanmayı bir yıl tecil eder, iyi olma ümidi yoksa derhal boşanmaya hükmeder. Bu tefrik de bir bâin talâk kabul edilir,

Kâdî Şüreyh, İbn Şihâb ez-Zührî ve Ebû Sevr gibi bazı hukukçular bo­şanma sebebi sayılan hastalık ve kusurları bunlarla sınırlı tutmazlar. Karşı tarafta nefret uyandıran veya beraber yaşamayı zarar verici kılan her türlü hastalık ve kusur diğer taraf için bir boşanma sebebidir derler,

2. Kocanın Nafakayı Temin Etmemesi

Kocanın eşinin nafakasını temin etmemesi belirli şartlarla bir boşanma sebebidir. Kocanın nafakayı temin etmemesi iki şekilde olur: Ya koca gücü

Rlie HflVflTI 235

yettiği halde karısının masraflarını karşılamaz veya gücü yetmediği için kar­şılayamaz. Bunun boşanma hukuku bakımından doğurduğu sonuç farklıdır.

Her şeyden önce belirtilmelidir ki Hanefî mezhebine göre kocanın eşinin masraflarını karşılamaması veya karşılayamaması bir boşanma sebebi değil­dir. Bu mezhepte koca nafaka yükümlülüğünü yerine getirmiyorsa kadın mahkemeye başvurarak kendisi için nafaka takdir ettirir. Yukarıda geçtiği üzere bu nafakayı tahsil için hukukun kendisine tanıdığı imkânlardan ya­rarlanır. Ancak diğer üç mezhep aralarında farklılıklar olmakla birlikte koca kansmm nafakasını temin etmez ve bu nafakayı karşılamak üzere görünen, bilinen bir malı da olmazsa kadının hâkime müracaatla boşanma talebinde bulunmasını kabul ederler. Karısının nafakasını karşılamadan onu evlilik birliği içinde tutmayı Kur'ân-ı Kerîm'de açıkça yasaklanan "zarar vererek kadınları tutmak" (el-Bakara 2/231) şeklinde yorumlarlar. Şu kadar var İd İmam Mâlik kocasının fakirliğine razı olan kadının sonradan tefrik talebinde bulunamayacağını söyler. Benzer bir görüş İbn Kayyim el-Cevziyye tarafın­dan da ileri sürülmektedir. Ona göre kadın fakirliğini bilerek evlendiği veya sonradan fakir düşen kocasına karşı nafaka yükümlülüğünü yerine getir­memesi sebebiyle boşanma talebinde bulunamaz. Ancak koca fakirliğini giz­lemiş ve kendini varlıklı göstermiş ise bu durumda kadın boşanma talebinde bulunabilir.

Bu tür ayrılık İmam Şâfîî ve Ahmed b, Hanbel'e göre bir fesih, İmam Mâlik'e göre bir ric'î talâktır. Ancak bu son görüşte kocanın eşine geri dönüş hakkını kullanabilmesi için karısına karşı nafaka yükümlülüğünü yerine ge­tirecek durumda olması gerekir,

3. Terk ve Gaiplik

Burada birbirinden farklı iki durum söz konusu olmaktadır; terk ve gaip­lik, İslâm hukuku literatüründe terk gaip olma, gaiplik de mefkud olma te­rimleriyle anlatılmıştır.

Bugünkü hukukta gaiplik olarak ifade edilen mefkud olma hali nerede olduğu, ölü mü diri mi bulunduğu bilinmeyen kimsenin durumudur. Bu kim­senin ölümüne hükmedilebilmesi için Ebû Hanîfe ve Şafiî'ye göre doksan yaşma kadar veya yaşıtları hayatta olduğu sürece beklenir; bilâhare ölü­müne hükmedilir. Bu iki mezhebe göre gaiplik bir boşanma sebebi değildir; kadın kocasının ölümüne hükmedilinceye kadar kocasını beklemek zorun­dadır. İmam Mâlik ve Ahmed b, Hanbel ise gaibin ölümüne hükmedilme dı­şında, bunu bir boşanma sebebi olarak da kabul etmişlerdir, İmam Mâlik'e

£30 İLAAIHRL

göre kocadan son haber alınma tarihinden itibaren dört sene geçtiğinde ka­dın sırf bu sebeple kocasından boşanmayı talep edebilir, Ahmed b, Hanbel "kadın kocasının ölümü için kuvvetli bir karine varsa dört yıl geçtikten son­ra boşanma talebinde bulunabilir" der. Böyle kuvvetli bir karinenin bu­lunmadığı durumlarda ise kadın ölümüne hükmedilinceye kadar kocasını beklemek zorundadır.

Kocanın sağ olduğunun bilinmesi durumunda evine dönmemesi gaip olma şeklinde değerlendirilmiştir, Hanefî ve Şâfİîler bu durumu da bir bo­şanma sebebi olarak kabul etmezler. Mâliki ve Hanbelîler ise tam tersine bu durumda daha kolay bir tarzda terkedilen kadına boşanma hakkı tanımışlar­dır. Yalnız Hanbelîler bu gaipliğin bir mazeret sebebiyle olmamasını şart ko­şarlar. Kocanın eve dönmemekte kabul edilebilir bir mazereti varsa kadın boşanma talebinde bulunamaz, Mâlikîler'e göre gaiplik bir sene veya daha fazla, Hanbelîler'e göre altı ay veya daha fazla sürerse hâkim belirli şartlarla boşanmaya hükmeder. Bu aynlık Mâlikîler'e göre bir bâin talâk, Hanbelîler'e göre fesihtir, Hukük-ı Aile Kararnâmesi'nde Mâlikî mezhebinin görüşü ter­cih edilerek kadına tefrik hakkı verilmiş, kadın için gaip olan kocanın ölüm ihtimalinin kuvvet derecesine göre dört ve bir yıl beldeme süresi öngörül­müştür (md. 127).

4. Fena Muamele ve Geçimsizlik

Hanefîler ve Şâfİîler'e göre kocanın eşine fena muamele etmesi, eşler a-rasmda şiddetli geçimsizlik bir boşanma sebebi değildir. Böyle bir durumda gerek iki tarafın akrabalanndan oluşan hakem heyeti gerekse mahkeme ta­rafların arasını bulmaya çalışırlar. Ancak bu mümkün olmaz koca da karısı­nı boşamaya veya muhâleaya yanaşmazsa bu iki mezhepte hukuken yapı­lacak fazla bir şey yoktur, Osmanlı Devleti'nde uzun yıllar Hanefî mezhebi­nin resmî mezhep olarak yürürlükte olması bu açıdan bazı problemler ortaya çıkarmamış değildir. Kadınlar istemedikleri evliliklerden kurtulmak için bazan hukukun imkânlarını zorlamışlar, bazan da hukuk dışı yollara yö­nelmişlerdir, Mâlikî ve Hanbelî hukukçulara göre ise kocanın karısına fena muamele etmesi ve aralannda geçimsizlik olması durumunda belirli şartlarla bu durum bir boşanma sebebidir,

Mâlikîler'e göre kocasının kendisine fena muamelede bulunduğu kadın hâkime başvurup boşanma talebinde bulunabilir. Bu iddiasını ispat ederse hâkim derhal boşanmaya karar verir. Ancak kadın kocasının kötü muame­lede bulunduğunu ispat edemez, fakat bu sebeple boşanma talebinde de ısrar

Rlie HflVflTI 237

ederse hâkim her iki tarafın ailesinden uygun birer kişiyi hakem olarak se­çer. Bu hakemler tarafların arasını ıslah etmeye gayret ederler. Bu mümkün olmazsa boşanmaya hükmederler. Eğer ailedeki geçimsizliğin sebebi koca ise hakemler bâin talâka, kadın ise muhâleaya hükmederler, İkisi arasındaki fark şuradadır İd bâin talâkta boşanmanın malî yüklerini koca üstlendiği halde, muhâleada bu yüklerden tamamen veya büyük ölçüde kurtulmuş olur, Hanefîler ve Şâfîîler'le Mâliki ve Hanbelîler arasında hakem tayininde en önemli fark gerektiğinde hakemlerin boşanma kararını verebilip vereme­melerinde yatmaktadır. Önceki iki mezhepte eğer koca boşanma konusunda bir yetki vermemişse hakemlerin boşama yetkisi olmadığı halde, sonraki iki mezhepte bu yetki vardır, Mâlikîler'e göre bu boşama bir bâin talâktır,

b) Liân

Karısının zina ettiğini veya çocuğunun zina mahsulü olduğunu iddia e-den ve bu iddiasını gerektiği şekilde ispat edemeyen koca hâkim huzurunda hususi bir şekilde yeminleşir ve evlilik birliğine hâkim tarafından son verilir, Kur'an'da da ana hatlarıyla temas edilen bu prosedüre (en-Nûr 24/6-9) İslâm hukukunda liân denilir, Liân sonunda hâkim tarafların arasını tefrik eder, Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed'e göre bu bir bâin talâk hükmünde ise de Hanefîler'den Ebû Yûsuf'a ve diğer mezhep imamlarına göre taraflar birbirlerine ebedî olarak haram olurlar,

c) îlâ

Kocanın dört ay veya daha fazla karısına yaklaşmayacağına dair yemin etmesi veya bu içerikte bir nezirde bulunmasına îlâ denilir, Hanefîler'e göre koca bu süre içinde karısıyla bir araya gelirse, yemin etmişse yemin kefareti, nezirde bulunmuşsa adadığı o şey gerekli olur. Şayet koca bu süre içinde ka-nsına dönmezse hâkimin kararma ihtiyaç kalmadan kadın bir bâin talâkla boşanmış sayılır,

Hanefîler hariç diğer üç mezhebe göre îlâ vukuunda sadece dört ayın geç­mesiyle talâk meydana gelmez. Koca dönüş veya talâktan birini seçmek zo­rundadır, değilse kadının başvurusu üzerine hâkim evlilik birliğine son verir,

E) Değerlendirme

İslâm hukukunun klasik doktrininde mehir kadının, boşama da erkeğin hakkı olarak görülür ve bu iki hak birbiriyle dengelenir. Bunun için de koca karısını boşarken herhangi bir hukukî kayıt ve şarta tâbi tutulmamıştır.

£3S IIJVlIHfll

Konunun hukukî veçhesi böyle olmakla birlikte İslâm'ın ferde yüklediği dinî ve vicdanî sorumluluk duygusu, müslüman bireyin kazandığı ahlâkî ve in­sanî meziyetler, İslâm toplumunun sağlıklı örgüsü ve olumlu kamuoyu ve baskısı erkeğin boşama hakkını keyfî şekilde kullanmasına imkân verme­miş, kadının haklarının korunması yönünde çoğu zaman yeterli bir güvence teşkil etmiştir. Yine Kur'an'da boşamalarda şahit bulundurulması istenerek (et-Talâk 65/2) erkeğin fevrî ve haksız boşama iradesi frenlenmek istenmiş­tir, İslâm hukukçularının çoğunluğu âyetteki bu emri, mevcut geleneği de göz önünde bulundurarak tavsiye olarak anlamış, diğer bir grup ise bunu yerine getirilmesi gerekli bir emir niteliğinde görmüştür. Buna ilâve olarak İslâm hu­kukçuları kadının da boşama hakkını kullanmasını ve belli sebeplerin varlığı halinde kazâî boşanma için mahkemeye başvurabilmesini ve bu yolla evlili­ğin sona ermesini benimseyerek erkeğin söz konusu boşama hakkına bir başka sınırlama getirmiştir. Çünkü bireyler için mutlak haktan söz edilemeye­ceği gibi hakkın kullanımının belli sınırlarının bulunması da kaçınılmazdır. Ne var ki Hanefî ve ŞâfİÎ hukukçuları kadına boşanmayı talep hakkı veren sebep­leri çok sınırlı tutarken Mâlikî ve Hanbelî hukuk ekolleri evlilik birliğinin sağ­lıklı şekilde sürdürülmesini engelleyen veya zorlaştıran bütün sebepleri bu kapsama almıştır. Bu sebeplere yukarıda ana hatlanyla değinilmiştir,

Mâlikî ve Hanbelî hukuk ekolünün bu konudaki esnek ve hoşgörülü tavrı Osmanlı'nın son döneminde çıkarılan 1917 tarihli Hukük-ı Aile Karar-nâmesi'ne de kaynaklık etmiştir. Kadını kocasının zulmüne ve haksız baskı­sına karşı korumayı, kendisi için çekilmez bir hal almış bulunan evlilik ba­ğından kadını kurtarmayı ve bu konuda hâkimi ve hakemi de devreye so­karak mâkul bir objektifliği sağlamayı hedef alan bu son görüş, gerçekten çağdaş kanunlardan on küsur asırlık bir önceliğe sahip ileri bir yaklaşımdır,

Batı'da asırlarca egemen olmuş Katolik hukukunda boşanma yasağını kısmen olsun yumuşatmayı sağlayabilmek için ayrılık müessesesi kabul edil­miş, zina sürekli ayrılık sebebi sayılırken irtidad, fena muamele, haysiyetsiz hayat sürme, eşinin sağlığını ve hayatını tehlikeye sokma gibi sebepler de ge­çici aynlık sebebi sayılmıştır, Katolik hukukuna tepki olarak doğan ve bo­şanma imkânı getiren Protestan hukukunda zina, terk, evlilik vazifelerini ifa­dan kaçınma, cana kast ve fena muamele birer boşanma sebebi kabul edilmiş­tir. Bunun için de Batı kanunlarındaki boşanma sistemi ve sebepleri temelde Katolik ve Protestan hukukuna ve geleneksel Hıristiyanlığa dayanmaktadır.

Günümüzde ailenin aldığı önem, sosyal yapının sağlamlığı ile ailenin sağ­lamlığı arasındaki kopmaz bağ, dinî, kültürel ve ahlâkî değerlerin yerleştirilip

Rlie HflVflTI 239

yaşatılmasında ailenin üstlendiği görev, çocukların eğitimi açısından ailenin hayatî fonksiyonu göz önünde bulundurulursa, evliliği sadece iki tarafı ilgi­lendiren özel bir ilişki evlilik birliğine son vermeyi de sadece kocaya ait bir hak ve yetki olarak görmek ve toplumun evlenmeye-boşanmaya hiç müda­hale etmemesini istemek doğru olmaz. Bunun için de, evlilik birliğine son vermek isteyen kadının irade ve talebinin de aynı şekilde değerlendirmeye alınması, hatta kamu düzeninin ve kanunların boşanmalarda bir tarafın ira­desi kadar karşı tarafın konumunu da gözetmesi, hakkın kötüye kullanılma­sını önlemesi, taraflara ispat ve savunma hakkı tanıması, boşanmayla mağ­dur olacak taraf ve şahısların haklarını koruma altına alması gayet tabiidir ve gereklidir. Ancak bu müdahalede ölçünün kaçırılması, daha da önemlisi taraflardan birinin evlilik birliğini sona erdirme yönündeki açık ve kesin ira­desi göz ardı edilerek tarafların artık çekilmez hal almış ve anlamını yitirmiş bir evliliğe zorlanması savunulamaz, İster taraflar ister kanun ve toplum adına yapılsın böyle bir zorlamayı haklı görmek de oldukça zordur. Bu itibarla Hu-kük-ı Aile Kararnamesi'nin İslâm hukuk doktrinindeki alternatif görüşler için­den eklektik bir metotla alıp benimsediği kazâî boşanma sistemi, aile meclisi ve hakem uygulaması iki uç çizgi arasında dengeyi gözeten orta bir çözüm niteliğindedir.