Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

2. Akdin konusu ile ilgili kuruluş şartlan, Akde konu edilen şeyin,
akdin yapıldığı esnada mevcut olması gerekir. Bu itibarla akdin yapıldığı
esnada mevcut olmayan bir şeyin satılması, doktrinde bâtıl sayılmıştır. An­
cak, bazı hukukçular bu şartın sadece satım akdi ile sınırlı düşünülmesi
gerektiğini ve diğer akidleri kapsamadığını savunurken; bazılan da akde konu
edilen şeyin mevcut olup olmaması değil, garara, yani belirsizliğe ve bunun
sonucu olarak taraflardan birinin zarara uğrayıp diğerinin haksız kazanç
sağlamasına yol açıp açmama ihtimali üzerinde durarak bu şartı oldukça
yumuşatmış ve uygulamada ortaya çıkabilecek bazı aksama ve tıkanmalan
kaldırmaya çalışmışlardır. Bunun yanında, akdin konusunun (akidle yükleni­
len edimin), fiilen (tabii olarak) ve hukuken imkânsız olmaması da şarttır,

Akdin konusunun teamüle elverişli olması da şarttır. Bu cümleden ola­rak akdin konusunun yararlanılabilir olması ve bu yararlanmanın hukuken meşru kılınmış ya da yasaklanmamış olması gerekir. Ayrıca akde konu edilecek şeyin belirlenmiş veya belirlenebilir olması da şarttır,

3. İrade beyanı ile ilgili kuruluş şartlan, Akdin kurulabilmesi için
beyan edilen iradelerin aynı mecliste ve birbirine uygun olması şarttır, Akid
meclisi, Hanefîler'e göre, icap ile başlayıp karşı tarafın kabulü, dolayısıyla
tarafların anlaşmaları ile sona eren ve akid görüşmelerinin ihlâl edilmediği
zaman dilimidir. Bu itibarla önemli olan mekân birliği değil, icabın hiçbir
kesintiye uğramadan kabul ile birleşinceye kadar geçen zaman birliğidir.

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 349

c) Akdin Geçerlilik Şartlan

Hanefî doktrininde, kuruluş şartları yanında bir de "sıhhat (geçerlilik) şartları" söz konusu edilmiştir. Her akdin kendine özgü birtakım sıhhat şartları olmakla birlikte bütün akidlerde bulunması gereken genel sıhhat şartları da mevcuttur. Ehliyeti kaldıran sebepler akdin asıl unsuru olan rızâyı da ortadan kaldırdığından çoğu defa akdin tamamen hükümsüz ve geçersiz olmasına yol açar. Buna karşılık akidde rızâ ile irade beyanı arasında ve rızâ ile akidde ortaya çıkan sonuç arasında belli ölçüde uyumsuzluğun olduğu durumlarda akid fâsid sayılıp ilgili tarafa akdi feshetme hakkı tanınarak akdin yol açabileceği zararlara karşı korunmak istenmiştir,

Akdin sıhhat şartlarının başında, bedellerin malum olması şartı gelir, Akdin sahih olabilmesi için bedellerin anlaşmazlığa sebep olmayacak ölçüde biliniyor olması gerekir. Eğer akidde, taraflar arasında halledilmesi güç bir anlaşmazlığa yol açan aşırı bilinmezlik, fıkhî tabiriyle "fahiş cehalet" varsa bu akid fâsid olur. Meselâ, bir kimsenin bir sürü içerisinde hangisi olduğu belirlenmemiş bir koyunu satması fahiş cehalet sayılır. Çünkü bu durumda satıcı, koyunun belirlenmemiş olması gerekçesiyle kötü bir koyun vermek isteyebilir; alıcı da aynı gerekçeyle daha iyi bir koyun seçip almak isteyebi­lir. Ancak, basit bilinmezlik akdi fâsid kılmaz. Meselâ, akdin başlangıcında seçme ve belirleme yetkisinin müşteriye verilmiş olması halinde bu bilin­mezlik bir anlaşmazlığa sebep olmaz, dolayısıyla da akdi fâsid kılmaz. Bedellerin vasıflarının bilinmesi ise sıhhat şartı değil, lüzum (bağlayıcılık) şartıdır,

Akdin garardan yani mâkul olmayan ölçüde risk, şüphe ve bilinmezlik­ten uzak olması şartı da, hem yukarıdaki şartı tamamlayan hem de tarafla­rın beklenmedik risk ve zarardan uzak olarak gönül hoşnutluğuyla birtakım akdî yük ve borçlar altına girmesine imkân veren ve yine akidden doğan haldi kazançlar elde etmesini sonuçlayan önemli bir sıhhat şartıdır. Esasen, bilinmezlik (cehalet) ve garar hukukî ilişkilerde ölçü olabilecek netlikte ve açıldıkta birer kavram olmayıp tanımı ve içeriği şahıs, bölge ve dönemlere göre farklılık gösterebilir. Fakat İslâm hukukunda bu konu üzerinde ayrıntı ile durulmuş, bazı örneklerden hareketle belli ölçüler getirilmeye çalışılmış ve neticede akidlerde güven, adalet ve hakkaniyeti sağlama, işin şansa bırakılarak taraflardan birinin akdin mâkul sonucu olmayan bir borç ve zararla karşılaşmasını önleme yönünde önemli tedbirler alınmıştır. Aşağıda bilinmezlik, gabin ve garar konusuna tekrar dönülecektir.

350 llMIHfll

Akid esnasında tek taraflı yarar sağlayan, akdi risk ve bilinmezlik orta­mına sürükleyen, yasak bir şeyi içeren, akdin muhteva ve yapısal amaçla-nna (muktezâ) veya teamüle aykırı şartlar da çoğu zaman fâsid şart olarak nitelendirilmiştir, Akidde tarafların ileri sürebileceği şartlardan önemli bir bölümünün özellikle ilk dönem İslâm hukukçularınca fâsid şart olarak nitelendirilmesi ve böyle akidlerin feshine imkân tanınması, temelde akidlerde sadeliği koruma, akdin kuruluş ve hükümlerini objektif ölçülere bağlama ve ileride taraflardan birinin bu yüzden mağdur olmasını önleme düşüncesine dayanır. Ancak bu sakıncanın ortadan kalktığı ileriki dönem­lerde hukuk ekolleri bu konuda daha müsamahalı bir tavır izlemiş ve dinin temel ilke ve yasaklannı ihlâl etmediği, örf ve teamülde bulunduğu sürece taraflara akidde dilediği şartları ileri sürme ve akdi dilediği muhtevada dü­zenleme serbestisi tanımışlardır,

Akid yapılırken akdin tabii unsur, şart ve hükümlerinde yanılma (hata), kusurlu bir davranış sonucu karşı tarafın yanıltılması veya aldatılması (hile ve tağrir) veya akdin zor ve tehdit (ikrah) altında yapılması durumunda, akdin temel kurucu unsuru olan rızâ bu etkenlerin tür ve derecesine göre belli ölçüde sakatlanır. Bundan dolayı da İslâm hukuk doktrininde hata, hile ve ikrahın akde tesirleri üzerinde ayrıntılı şekilde durulmuş, akidlerde objek­tifliği ve düzeni sağlama ve üçüncü şahısların haklarını koruma ile tarafların esasen razı olmadıkları zarar ve mağduriyetlerini önleme arasında mâkul bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Bu sebeple de bir dereceye kadar akidler ve dış irade korunmuş, akde rızânın ciddi ölçüde sakatlandığı belli bir derece­den sonra ise ilgili tarafa akdi feshetme hakkı tanınmıştır.

Faiz yasağı İslâm'ın temel yasaklanndan olduğu için akdin sahih ola­bilmesi için, faiz unsurunu veya şartını içermemesi hatta akdin faiz şüphe­sinden uzak olması şartı üzerinde de ayrıntı ile durulur.

Belli başlılarına temas edilen bu sıhhat şartlarının bulunmaması halinde akid bâtıl ve tamamen geçersiz olmayıp fâsid olacaktır, Hanefîler fâsid akdi belli nevi akidlerde bâtıl akidden ayrı düşündüklerinden, akdi fâsid kılan bu şartın kalkması veya iyileştirilmesi halinde akdin sıhhat kazanabileceğini ifade etmişlerdir. Çünkü amaç insanların sözleşme hürriyetlerini ve akdî iradelerini kısıtlamak değil, akidlerin hem dinin ilke ve esaslarına aykırı kurulmasını önlemek hem de insanları bilgisizlik, dikkatsizlik, ihtiyaç ve zorbalık sebebiyle gerçekte razı olmadığı bir yükümlülük ve zarar altına girmekten korumaktır.

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 351

d) Akidlerin Hükümsüzlüğü

Akidlerin muteberliği için öngörülen "ehliyet", "irade beyanı" ve "akdin konusu" ile ilgili olarak aradığı şartları taşımayan akidler, genel bir ifadeyle hükümsüzdür. Söz konusu bu şartlar hukukî işlemlerin, fert ve toplum yararını gerçekleştirme ve koruma maksadına uygun şekilde, dolayısıyla kamu düzenini ihlâl etmeyecek biçimlerde ve amaçlarla yapılmasını sağlama hedefine yönelik olduğundan, hükümsüzlük, bir bakıma kamu hakkına ve hukuk düzenine aykırı davranmanın bir yaptırımı olmaktadır, İslâm hukuk­çularının bu aykırılığı, şâriin emir ve maksadına aykırılık şeklinde açıklama­sının da anlamı budur.

Hükümsüzlük, Hanefî doktrininde iki kademeli olarak ele alınmış ve ku­ruluş şartlarını taşımayan akid "bâtıl", sıhhat şartlarını taşımayan akid "fâsid" sayılmıştır. Butlan, akdin hukukî yapısına aslî yönden aykırılık, fesad ise fer'î yönden aykmlık olarak ifade edilmiştir. Şu var ki, bu ayırım bütün akidler için geçerli olmayıp, muâvazalı akidler için söz konusudur. Diğer ekollerde ise, böyle bir kademelemeye gidilmemiş, bâtıl ve fâsid birbi­rinin eş anlamlısı olarak kullanılmıştır.

Pratik sonuçları itibariyle butlan ile fesad arasında birtakım farklılıklar vardır. Bâtıl akid hiçbir surette hukukî varlık kazanamaz ve meselâ satım sözleşmesinde mülkiyeti alıcıya geçirmez, Fâsid akid ise hukukî varlık kazanmış bir akid olup teslimin gerçekleşmesi anında mülkiyeti nakleder, Hanefîler fâsid akidle edinilen mülkü "temiz olmayan mülk" olarak tavsif etmişler ve tarafların dinen ve hukuken, bu akdi feshetmekle mükellef olduklarını ifade etmişlerdir. Taraflar feshetmekte gevşeklik gösterirlerse akid mahkeme kanalıyla feshedilerek hukukî hayattan kaldırılır. Ancak fesihten önce alıcı, malı başka birine sattığı takdirde iyi niyetli bu yeni alıcının hak­larının korunması amacıyla artık akdin fesih imkânı ortadan kalkar,

e) Akdin Hukukî Sonucu

Hukukun öngördüğü şartları taşıyarak kurulan akid, gerek taraflar ve gerekse akid konusu itibariyle birtakım hukukî sonuçlar doğurur, Akid tek taraflı veya iki taraflı borçlar doğuran hukukî bir işlem olduğundan öncelikli olarak akdi yapan tarafların akidden doğan borçları söz konusu olur. Söz gelimi satım akdinde satıcının malı (mebi') teslim, alıcının da bedeli (semen) ödeme borçları doğmuş olur, Akid temsil yoluyla yapılmışsa temsilciler, alacaklılar ve bazı durumlarda üçüncü şahıslar da akdin hukukî sonucuyla ilgili olabilmektedir, İslâm hukukunda akid serbestisi ilke olarak kabul

552 ■ liMimı

edildiğinden akid, tarafların kanunu mesabesinde görülmüştür. Bu itibarla da akdin en tabii hukukî sonucu akde konu olan borçların ifasıdır, Akidde borcun ifası birtakım genel kurallara tâbi ise de her bir akid türüne göre de farklılık gösterebilmektedir. Satım gibi doğrudan mülkiyeti nakleden akidlerde, tarafların mülkiyeti nakil borcu değil teslim ve tesellüm borcun­dan söz edilir, Akidden sonra ve teslimden önce akid konusu malda mey­dana gelen artışlar da yeni mâlike aittir. Malın menfaatini (kullanım) nakle­den akidlerde ise ifa, menfaatin tahsisi ile mümkün olur. Söz gelimi, kira akdinde kiralanan evin kiracıya teslimi, iş akdinde işçinin emeğini işverenin emrine tahsisi gerekir. Bu tür akidlerde tahsis yeterli olup kullanım ve çalışmanın gerçekleşmesi şart değildir,

Karz gibi zimmet borcu yükleyen akidler, borçlunun zimmetinin talep ve geri istemeye muhatap olması yükümlülüğünü getirir. Talep halinde borçlu­nun veya temsilcisinin ödemede bulunması gerekir. Borcun teminat altına alınmasını amaçlayan kefalet, rehin gibi akidlerde de ifa, yine bu akidlerin yapı ve maksadına uygunluk taşır. Hukuk doktrininde belirlenen genel kuralların dışında ifa ile ilgili aynntılı hükümlerin kaynağı ise taraflar arası anlaşma şartlandır. Belli bir bölgeye ve iş koluna ait teamül de yardımcı bir unsur olarak devreye girebilir,

Akidden doğan borcun yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi halinde ilgili tarafın akdî mesuliyeti söz konusu olur. Genellikle uğranılan zararın tazmini şeklinde kendini gösteren ve akidden doğan bu hukukî sorumluluk için şu üç hususun gerçekleşmiş olması gerekir: 1, Hukuken geçerli bir akidden doğan ifa borcunun yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi, 2, Akdin karşı tarafının bundan zarar görmüş olması, 3, Zararın kusurlu bir davranış sonucu doğmuş olması,

f) Akdin Sona Ermesi

Akdin sona ermesinin en tabii yolu, taraflann akidden doğan borçlannı karşılıklı olarak ifa etmeleridir, Fâsid akdin feshedilmesi veya akid konusu ortadan kalkıp yerine mâkul bir ikamenin de mümkün olmaması halinde akdin kendiliğinden sona ermiş olması da (infisah) akdi sona erdirir. Bâtıl akid hukuken varlık kazanamadığından sona ermesinden de söz edilemez.

Tek taraflı veya iki taraflı olarak bağlayıcı karakterde olmayan kefalet, rehin, vedîa, ariyet, vekâlet, karz, hibe gibi akidlere tek taraflı irade ile son verilebilir, Akdin hile, ikrah, fahiş fiyat, aldatma gibi kusurlar veya görme muhayyerliği, ayıp muhayyerliği ve şarttan kaynaklanan muhayyerlikler

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 353

sebebiyle bozulabilmesi de mümkündür. Sağlam olarak doğmuş bir akdin henüz ifa edilmeden geriye dönük olarak bozulup hükümsüz hale getirilmesi satım, kira, sulh gibi akidlerde kural olarak mümkünse de evlenme, boşama, ıtkgibi hukukî işlemlerde bu kabul edilmemiştir,

Akdin tek taraflı irade ile bozulması (fesih) ancak sınırlı hallerde kabul edilip akidlerde devam ve güvenilirlik korunmaya çalışılırken, buna karşılık diğer tarafa karşı ifayı durdurma ve akid konusu malı veya bedeli elinde tutma (hapis) hakkı tanınmıştır, İslâm hukuk doktrininde bu konuda gelişti­rilen görüş ve tedbirler temelde hukukî işlem ve ilişkilerde açıklık ve dü­rüstlüğü sağlama, güven ortamı oluşturma, insanların verdikleri söz ve taahhütleri yerine getirmesini sağlama, fakat bu yüzden ortaya çıkacak haksız zarar ve kazançlar varsa ona da engel olma şeklinde sıralanabilecek birtakım genel amaçlara yöneliktir, Akidlerle ilgili hukukî düzenlemeler genelde İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin görüş, bilgi ve tecrübe­lerine dayandığından şahıslara, dönemlere ve hukuk ekollerine göre ayrın­tıda birçok farklı doktriner görüşe rastlamak mümkündür,

g) Akid Çeşitleri

İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin hem teori hem de pratik yö­nüyle ayrıntılı olarak inceleyip geliştirdiği borçlar hukuku, asırlarca sürege­len uygulamanın da katkısıyla zengin bir muhtevaya kavuşmuş, bu arada toplumda ihtiyaç duyulan ve uygulanagelen akidler ve borç ilişkileri belli isimler altında terimleşerek hukuk literatüründe yer almıştır. Ancak İslâm hukukunda "isimli akid" telakkisi mevcut olmayıp gerek isimlendirme gerekse kuruluş ve hükümleri itibariyle akid serbestisi ilkesi kabul edilmiştir, Akid serbestisi veya akid hürriyeti, ferdin akid yapıp yapmama, akdin mahiyet, muhteva ve şartlarını dilediği tarzda belirleme serbestisini ifade eder. Bunun için de akdin kuruluşunda tarafların iradesi esas alınmış, şekil şartları asgarî seviyede tutulmuş, taraflara -kamu düzeni ihlâli olmadığı sürece- akdin işleyişini, hüküm ve sonuçlarını dilediği tarzda düzenleme serbestisi getirilmiştir, İslâm hukuk doktrininde hâkim olan bu anlayış sebebiyle, sonraki dönemlerde yeni isimler altında farklı akidlerin ortaya çıktığı, dinin temel ilke ve esaslarını ihlâli konu olmadığı sürece yeni isim ve kapsamlı akidlerin de borçlar hukukunda incelemeye alındığı görülür.

Ele alman ve bir bakıma klasik bir adlandırma ve yapı kazanmış bulu­nan akidler ve hukukî işlemler çeşitli yönlerden bazı sınıflandırma ve ayı­rımlara tâbi tutulabilir. Sıhhat yönünden akidler sahih, fâsid ve bâtıl akid

554 liMimı

şeklinde üçlü, bağlayıcılık yönünden lâzım-gayri lâzım, işlerlik ve yürürlük açısından İse nâfîz-mevkuf şeklinde ikili tasnife tâbi tutulur. Ariyet, vedîa, karz, hibe ve rehinden ibaret beş tür akid, bir aynın (mal) teslimi ile ta­mamlandığından aynî akidler olarak anılır. Buna karşılık satım, kira, sulh, evlenme gibi birçok akid ise sadece icap ve kabul ile tamamlanır,

Akid konusunun bir karşılığı bulunduğu için satım, kira, sulh gibi akidler "ivazlı akidler" olarak adlandırılır. Buna karşılık hibe, ariyet, vasiyet gibi akid ve hukukî işlemler ise "ivazsız akidler" grubunda yer alır, Akidler, ilgili tarafın ödeme sorumluluğunun bulunup bulunmamasına göre de üçlü bir ayırıma tâbi tutulur. Satım, sulh, karz gibi akidlerde akid konusu malı teslim alan taraf tazmin etme veya meydana gelen zarara katlanma sorumlulu­ğunu da taşıdığından "daman akidleri" şeklinde isimlendirilir. Buna karşılık vedîa, ariyet, şirket, vekâlet gibi akidler "emanet akidleri" olarak adlandırılır ve bu akidler temelde güvene dayandığından karşı tarafa teslim edilen mal emanet hükmündedir. Kusurlu ve aşın davranışı bulunmadığı sürece bu malda meydana gelen zaran ödemezler. Kira akdi ise her iki yönü de bulun­duğundan bu ayırımın üçüncü türünü oluşturur,

Akidler taşıdıkları amaçlar itibariyle de belli ayırım ve adlandırmaya tâbi tutulur. Satım ve kira gibi mal veya menfaatin el değiştirmesi amacını taşı­yanlar "temlik akidleri", mudârebe ve şirket akdi gibi ortaklık amacına yönelik olanlar "şirket akidleri", kefalet ve rehin gibi alacak ve ifayı güvence altına almayı amaçlayanlar "teminat akidleri", vekâlet akdinde olduğu gibi fiil ve tasarrufta bir kimsenin yerini bir başkasının alması amaçlanıyorsa "temsil akidleri", vedîada olduğu gibi bir mal veya hakkın koruma altına alınmasına yönelik olanlar ise "muhafaza akidleri" olarak adlandırılır. Satım gibi yapıldığı anda ifa olunan "müddetsiz akidler"in yanı sıra kira gibi belli bir süre için geçerli "müddetli akidler" de söz konusudur,

İslâm hukukunda kural olarak şekilsiz ve isimsiz akid ilkesi hâkimse de, gerek tarafların ve gerekse üçüncü şahısların haklannı koruyabilmek için bazı akidlerde şekil şartı da aranmıştır. Şahit, ilân, resmî makam ve tescil şartları itibariyle evlenme akdi, taşınmazlarla ilgili mülkiyet, irtifak, rehin gibi akidler "şeklî akidler" olarak sayılabilir. Diğer akidler ise genelde "rızâî akidler" olarak anılır. Bununla birlikte akidlerin tâbi tutulacağı seldin, top­lumun içinde bulunduğu şartlarla ve kamu düzeni ile yakın ilgisi vardır,

B) Rızâ İlkesi

Akid konusunda İslâm hukuk doktrininde yer alan bilgi ve öneriler dik­katlice incelendiğinde, borç ilişkilerinde tarafların akde ilişkin rızâlarının

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 355

korunmasının hedeflendiği, kamu yararını ve hukuk düzenini ciddi boyutta ihlâl eden olumsuz bir durum bulunmadığı sürece, tarafların dilediği akdi dilediği şekilde yapması ilkesinin benimsendiği görülür, Kur'an'da, "Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda bâtıl (haram ue haksız yollar) ile yemeyin, kar­şılıklı rızâya dayanan ticaret olması hali müstesna" (en-Nisâ 4/29) buyuru-lur, Hz, Peygamberin hadislerinde de hukukî ve ticarî ilişkilerin açıldık ve dürüstlükle yapılması, bir kimsenin gönül hoşnutluğu ve nzâsı bulunma­dıkça malının kimseye helâl olmayacağı sıkça tekrarlanmıştır. Bu sebeple de İslâm hukukçulan, akidlerin kuruluş ve işleyişinde karşılıklı rızânın bulun­ması ve akdin tarafların hür iradelerini zedeleyen veya yok eden ikrah, hata, hile, gabin, garar, cehalet gibi kusurlardan uzak olması üzerinde ısrarla durmuş, bu tür kusurların akde etkisi ve bu yolla elde edilen kazancın hukukî ve dinî hükmü gibi konularda da aynntılı bir doktrin geliştirmişlerdir, Akidlerin kuruluş ve işleyişine ilişkin olarak literatürde dile getirilen birçok kısıtlama da esasen tarafların hür iradelerini korumayı, razı olmadıkları bir mağduriyet ve zararı önlemeyi hedefler. Bu itibarla, fakihlerin borç ilişkileri açısından söz konusu ettikleri gabin anlayışı, tağrir, garar ve bilinmezlik yasağı, günümüzdeki borç ilişkilerine olan-olması gereken çizgisinde önemli bir açıklama getirecektir,

a) Gabin ve Tağrir Yasağı

Gabin (gabn) kelimesi, İslâm hukuk terminolojisinde genelde iki taraflı akidlerde karşılıklar arasında, özelde ise alım satımda satılan şeyle fiyatı arasında değer yönünden farklılık ve dengesizliği ifade eder. Buna göre bir mal değerinin çok üzerinde bir fiyata satın alındığında müşteri, değerinin çok altında satıldığında ise satıcı gabne mâruz kalmış olur, Tağrir ise, akid yapılırken taraflardan birinin söz ve davranışı ile diğer tarafı kasten aldat­masını ifade eder,

İslâm'da bir kimsenin haketmediği bir zarar ve haksızlığa uğramaması, şayet uğramışsa bunun en adaletli şekilde giderilmesi ilkesi hâkimdir. Ancak hukukî ilişkilerde güven ve istikrar ortamını kurabilmek ve tarafların akidleşme hürriyetini koruyabilmek için bazı şekil şartlanna ve objektif ölçülere de ihtiyaç bulunmaktadır. Öte yandan hukukî işlemlerde gabin ve zararı sıfırlamak da mümkün olmaz. Bu sebeple İslâm hukukçuları gabnin akde tesirini belirleyebilmek için kendiliğinden gabin -aldatma sonucu oluşan gabin; kaçınılması mümkün olmayan basit ve önemsiz gabin- aşırı ve belirgin gabin şeklinde bir ayırıma gitmişlerdir. Bununla birlikte, azlık ve çokluk izafî olduğu için, hangi aldanmanın aşırı ve belirgin gabin (gabn-i

356 llMIHfll

fahiş), hangisinin basit ve önemsiz gabin (gabn-i yesîr) olduğunu da belirli bir ölçüye bağlamaya gayret sarf etmişlerdir,

Fakihlerin büyük çoğunluğuna göre bir akidde vuku bulan gabnin aşırı olup olmadığını belirlemede o akde ve bölgeye ait örf ve âdetin esas alın­ması gerekir, Hanefî hukukçular bu ölçütü biraz daha netleştirmişlerdir. Buna göre gabn-i fahiş; herhangi bir malı, o malın fiyatı hakkında, bilirkişi­lerin tesbit ettiği tahminî meblağların üst sınırını aşan bir fiyata satma ya da satın alma durumu; gabn-i yesîr ise bir malı, bilirkişilerin tahmin sınırları içerisinde kalan bir fiyatla satma ya da satın alma durumudur. Bunu şöyle bir örnekle açıklamak mümkündür: 100 liraya satın alman bir mal için değişik bilirkişiler tarafından 60 ile 90 lira arasında değer biçilmişse alıcı bakımından gabn-i fahiş söz konusudur. Böyle bir malın meselâ 50 liraya alınması halinde satıcı bakımından gabn-i fahiş söz konusu olur, 60 liranın altına düşmeyen veya 90 liranın üstüne çıkmayan bir fiyat ile satılması durumundaki aldanma ise gabn-i yesîrdir. Bazı fakihlerin, menkul ticaret mallarında piyasa değerinin % 5'ini, hayvanda % 10'unu, gayri menkulde % 20'sini aşan fiyatı gabn-i fahiş sayan görüşü de (Mecelle, md, 165) yine örf ve âdet ölçü alınarak yapılmış bir oran belirlemesi ve çözüm önerisi mahiyetindedir. Başka ölçü ve oranlardan söz eden fakihler de vardır.

Özetle ifade etmek gerekirse, bir akidde gabnin meydana gelmiş olması bu akdin feshedilmesi için tek başına yeterli olmaz, ayrıca gabnin rızâyı sakatlayan bir sebepten kaynaklanmış olması şartı aranır. Bu sebeple, meselâ bir kimse kendi iradesiyle, bilerek ve farkında olarak bir malı aşırı gabin sayılacak bir fiyatla satmış veya satın almış ise, bu kimseye sırf bu gabin sebebiyle akdi feshetme hakkı tanınmaz. Ancak kişi, bilgisizliği ve dikkatsizliği sebebiyle aşırı bir gabne mâruz kalmışsa, Hanefî ve Şafiî fakih-leri, hukukî işlemlerde güven ve istikrarı bozacağı düşüncesiyle bu kimseye akdi feshetme hakkı tanımazken, Şîa da dahil diğer mezhepler bu kimsenin akdi feshedip aldığını iade edebileceği görüşündedir.

Bir sahâbî Hz, Peygamber'e gelerek alışveriş yaparken kandırıldığını söylemiş, Resûl-i Ekrem de ona, "Bir şey alıp sattığın zaman 'kandırma (hılâbe) yok' de" diye tavsiyede bulunmuştur (Buhârî, "Büyü"', 48; Müslim, "Büyü"', 12), Başka bir hadiste, kafasına yediği darbe nedeniyle aklî dengesi biraz bozulduğu halde ticaretten geri durmayan birisi Resûlullah'a, ticarette aldandığı şikayetiyle başvurmuş, Hz, Peygamber onun için dua etmiş ve alışveriş yapmamasını tavsiye etmiş ve ona, "Yine de ticaret yapacaksan, alım satım yaptığında 'kandırma yok' de! Böylece üç gün muhayyer olursun;

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 357

hoşuna giderse malı tutarsın, hoşuna gitmezse iade edersin" demiştir (bk, Tac, II, 196).

Bu ve benzer anlamdaki hadislerde görüldüğü üzere, Hz. Peygamber ga­bin yüzünden akdin butlanına hükmetmemiş, bunun yerine başlangıçta kandırma yok şartının ileri sürülmesini tavsiye etmiştir. İslâm hukukçuları, bu noktadan hareketle, gabinli akdin bâtıl olmadığını, aldanan tarafa gabin sebebiyle muhayyerlik tanmabilmesi için ise, gabinin hile ve aldatma (tağrir) sonucunda gerçekleşmiş olması gerektiğini söylemişlerdir. Buna göre, hile sonucundaki gabin, ayrıca bir şarta gerek kalmaksızın aldanan tarafa mu­hayyerlik hakkı verdiği halde, hilesiz gabin, ancak şart koşulmaya bağlı olarak muhayyerlik hakkı vermektedir.

Gabne karşı tarafın hile ve aldatmasının yol açması veya müessir olması halinde bu akid fâsid olur ve gabne mâruz kalan kimse tarafından feshedile-bilir. Hatta aldanmanın üçüncü şahsın söz ve davranışından doğması, fakat bunda karşı tarafın bilgisinin de bulunması halinde aldanan tarafın yine böyle bir fesih hakkı vardır. Hangi söz ve davranışın aldatma teşkil ettiği ise gerek fıkıhta gerekse günlük hayatta her zaman uzun tartışmalara yol açabilecek bir konudur. Meselâ Hz. Peygamber, sağılır bir hayvanı birkaç gün sağmayıp memesinde süt biriktirerek satışa sunmayı müşteriyi aldatma olarak nitelendirmiş ve alıcıya akdi feshetme hakkı tanımıştır (Buharı, "Büyü"', 64; Müslim, "Büyü"', 11). Yine satıcının malın kalitesi, özelliği, maliyeti, kâr nisbeti hakkında gerçeğe aykırı veya yanıltıcı beyanda bulun­ması, açıklama yapması gereken bir konuda susması da aldatma sayılır. Malın değer veya maliyetini yüksek gösteren ve haliyle alıcıyı etkileyen "Daha önce şu fiyatı verdiler, vermedim" veya "Maliyeti şu, bundan aşağısı zarar eder" gibi beyanlar da şayet gerçeğe aykırı ise, aldatma sayılır.

Akidlerde objektif unsura ağırlık verip kasıta dayalı bir aldatma (tağrir) bulunmadıkça aşırı aldanmanın akde etki etmeyeceği görüşünde olan fa-kihler bile yetim, vakıf ve hazine (devlet) malını bu hükümden ayn tutarak, bu malların aşırı gabin teşkil edecek bir hukukî işleme tâbi tutulması halinde bu işlemin fâsid olduğunu ve feshedilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Meselâ yetim, vakıf veya devlet malı, aşırı gabin sayılacak ölçüde düşük bir bedelle satıldığında, kiraya verildiğinde yapılan akid fâsiddir {Mecelle, md. 356). Bu hüküm, İslâm bilginlerinin yetim ve kimsesizlerin hukukunun korunmasına, vakıf ve devlet malı gibi toplumu ilgilendiren hakların korunmasına ayrı bir önem verdiklerinin bir göstergesidir. Buna göre, meselâ devlet malının normal değerinin altında satılması veya devletin bir malı normal değerinin

358 llMIHfll

üstünde bir bedelle satın alması halinde, ortada bir aldatmanın bulunup bulunmadığına bakılmaksızın bu akid fâsid sayılır. Bu hüküm, kamu idare­sinin taraf olduğu diğer akidler için de geçerlidir. Hatta ekmek gibi piyasada sabit bir fiyatla satılan malların gabn-i yesîr ölçüsünde farklı bir bedelle satımını fâsid sayan fakihler de, benzeri bir noktadan hareket ederler.

Fâsid bir akidle elde edilen kazanç da dinen temiz olmayan bir kazançtır. Ticarî hayatta bu kabil yollardan kazanç sağlama Kur'an'ın, "Mallarınızı aranızda bâtıl (haram ve haksız) sebeplerle yemeyin" (el-Bakara 2/188) em­rine, Hz. Peygamber'in aldatmayı, akidlere yalan, yemin, hile ve desise kanş-tırmayı yasaklayan hadislerine (Buharı, "Büyü"', 26; Ebû Dâvûd, "Büyü"', 50; İbn Mâce, "Ticârât", 42), "Bizi aldatan bizden değildir" (Müslim, "îmân", 164) şeklindeki şiddetli ikazına açıkça aykırı olduğu gibi, ağır bir uhrevî sorum­luluğu ve telâfi edilmesi güç bir kul hakkı ihlâlini doğurur. Bu yüzden İslâm bilginleri aldatma, yalan ve hile ile elde edilen artı kazancın haram mal olduğunu, bu tür malın tüketilmesinin ve kullanılmasının kişinin ibadetle­rini, ferdî ve ailevî hayatını da olumsuz yönde etkileyeceğini, bir an önce hayır cihetlerine harcanarak elden çıkarılması gerektiğini, fakat günah ve kul hakkından kurtulmak için bunun da yeterli olmayabileceğini belirtirler.