Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

C) İşçinin Hak ve Görevleri

İşçinin iş akdinden doğan en önemli borcu, akid konusu işi gerektiği şe­kilde, işverenin isteği doğrultusunda ifa etmesi, en temel hakkı da çalışma­sının karşılığı olan ücreti almasıdır.

İşçinin işini hangi durumlarda tam ve yeterli şekilde ifa etmiş olacağı hu­susu akidden, kanundan, örf ve âdetten kaynaklanan ayrıntılarla belirlenir. İşçi üstlendiği işi ifada gerekli özen ve titizliği göstermek, meşru ihtiyaçları hariç iş süresince çalışmak ve ifayı tamamlamak zorundadır. Peygamber efendimiz, "Muhakkak ki Allah Teâlâ sizden birinizin yaptığı işi sağlam yapmasından hoşnut olur" (Süyûtî, el-Câmi'u'l-kebîr, I, 354) buyurmuştur.

ÇnuşMn HnvflTi 337

İşçinin iş saatleri içinde, işverenin bilgi ve talimatına aykırı biçimde başka işlerle meşgul olması, çalışmaması, bir bakıma işverenin malından hırsızlık etmesi mesabesinde görülmüştür, Fakihler, bu konuya verdikleri önemin sonucu olarak, işçinin iş saatleri içinde tabii ihtiyaçları ve farz namazların ifası için işine ara verebileceğini, fakat nafile namazla meşgul olamayaca­ğını belirtmişlerdir.

İşçi, uhdesine verilmiş alet, malzeme ve eşyanın bakım ve muhafaza­sından sorumlu olup kasıt ve kusuru halinde sebep olduğu zararı tazmin eder. Ayrıca akidde kararlaştırılan hususlara, örf ve âdetten doğan ölçülere, işverenin dinen ve hukuken geçerli emir ve şartlarına aykırı davranması da hukukî sorumluluğunu gerektirir. Bu tür davranışları ile bir zarara yol aç­mışsa onu da ödemesi gerekir. Özetle belirtmek gerekirse işçi, işi ifada ge­rekli özeni göstermemesi, kusurlu ve kasıtlı davranışı sonucu işverene ver­diği zararı tazmin etmekle yükümlüdür, "İşçinin hiçbir fiilden sorumlu ol­mayacağı" veya "her türlü zarardan sorumlu tutulacağı" yönündeki ön şart ve anlaşmalar geçersiz sayılarak risk ve sorumluluk taraflar arasında den­geli şekilde dağıtılmak istenmiş, işçinin hangi durumlarda tazminle sorumlu olacağı hususu doktrinde ayrıntılı şekilde ele alınarak konu taraflar arası güç dengesinin insafına bırakılmak istenmemiştir.

Ücret, işçinin çalışmasının karşılığı ve en temel hakkıdır. Ücretin öden­mesi, işverenin temel görevi olduğu gibi işçinin de en başta gelen hakkıdır, Akid yapılırken ücretin belli ve bilinir olması şartları ilk planda işçinin bu temel hakkını korumayı sağlar, İşçiye tanınan hapis hakkı da, ücret alaca­ğına karşılık bir teminat görevi görür.

İş akdinin süre üzerine kurulduğu durumlarda, işçi çalışmaya hazır olur da işverenden kaynaklanan sebeplerle işçi işe başlayamazsa, yine ücreti hak eder, İslâm hukukunda mümkün olduğu ölçüde haksız kazanç ve se­bepsiz zenginleşme yolları kapatılmaya çalışıldığından, iş akdinin herhangi bir sebeple geçersiz (fâsid) olması, işin de bu arada ifa edilmiş olması ha­linde "ecr-i misi" ödenmesi gereği üzerinde durulmuştur, Ecr-i misi, tarafsız bilirkişilerin işçinin fiilen harcadığı emeğe biçtikleri değerdir (Mecelle, md, 414), Böylece işverenin akdin geçersizliğini ileri sürüp ücret ödemekten kaçınmasına imkân verilmemekte, işçinin de fiilen yaptığı işe karşılık alın terinin karşılığını alması sağlanmaktadır.

İşçi ücretinin enflasyona karşı korunması da hem işçinin temel bir hakkı sayılır hem de İslâm hukukunun genel ilke ve amaçlarına uygunluk gösterir. Paranın değerinde zamanla ciddi ölçüde azalma olduğunda işverenin akdin

358 luvıimı

başlangıcındaki miktarda ücret ödemekte ısrar etmesi gerek iyi niyet kura­lıyla, gerekse akidde karşılıklar arasında denge bulunması esasıyla bağdaş­maz. Zaten para borcunda, paranın değer kaybetmesi halinde artık eski miktarın değil borçlanılan paranın yeni durumdaki değerinin verilmesi fikri ilk dönemlerden itibaren bir kısım İslâm hukukçularınca ifade edilmiştir. Bu konuya ileride, enflasyonun borç münasebetlerine etkisi ele alınırken tekrar temas edilecektir. Burada şu kadarı ifade edilmelidir ki, iş akdinde işveren işçinin emeğinden fiilen yararlanmış bulunduğu için, enflasyonun paraya olan olumsuz etkisini telâfi edip ücreti iyileştirmesi daha da kuvvetli bir borç görünümündedir,

İslâm hukuk doktrininde, işçinin ücret yönünden korunması, aslî ihti­yaçlarını karşılayacak seviyede ücret (asgari ücret) alması gereği, düşük ücretle çalışmaya mecbur bırakılan işçilerin mağduriyetinin giderilmesi, üc­retin âdil ve hakkaniyetli olması, çalışma şartları, çalışma süresi ve iş emni­yeti bakımından işçinin korunması, işçinin temel hak ve hürriyetlerinin işveren tarafından güvence altında tutulması gibi hususlar üzerinde ayrıntılı olarak durulmuş, içinde bulunulan durum ve şartlara göre birtakım öneriler ve düzenlemeler gündeme getirilmiştir, İslâm hukukunda bu tür akidlerin kapsam ve sonuçlarının tartışılması ile güdülen gaye, akidlerin şart ve kap­samlarını taraflar arasındaki güç dengesine terketmenin sakıncalarını önle­mek, insanlann birbirlerini bu yüzden zarara uğratmasına ve haksızlık et­mesine engel olmak, akidde karşılıklar arası dengeyi korumaya çalışmak olarak gösterilebilir. Böyle olunca, İslâm hukuk doktrininde sadece işçiyi korumaya yönelik değil, akdin iki tarafını da korumayı hedefleyen tedbirle­rin alınmak istendiğine dikkat edilmelidir. Bir başka anlatımla hukuk, güç­süz, bilgisiz, pazarlık gücü olmayan kimsenin yanında yer alarak insan ilişkilerini sağlıklı bir dengeye oturtmayı amaçlamaktadır. Bu yüzden, işçi sınıfının örgütlenip güç birliği ederek, grev tehdidi ile işvereni baskı altına alması, işçilerin hak etmedikleri bir ücreti zor ve baskı sayesinde elde etme­leri, emeklerine değil de örgütlenme güçleri ve iş kollarının hayatî önem taşımasına veya siyasal yönetimlerin tercihlerine göre farklı farklı ölçüde toplumsal gelirden pay ve ücret almalan da savunulamaz. Bu gelişmeler hukukun genel ilke ve amaçlanna aykırı olduğu gibi toplumsal banşı da tehdit edebilecek bir mahiyettedir. Çünkü böyle bir düzensizlik, işverenin ödediği bu yüksek ücreti üretim ve maliyete yansıtarak diğer halk kesimine fatura etmesi, örgütlenemeyip pazarlık gücü olmayanların düşük ücretle çalışmaya mahkûm kalması, işçi-işveren ilişkilerinin ve giderek bütün insan ilişkilerinin barbarca bir yaşama mücadelesine dönüşmesi gibi sakıncalı

ÇnuşMn HnvflTi 339

sonuçları kaçınılmaz kılacaktır. Buna karşılık, işçinin yukarıda değinilen meşru haklarının korunması ve bu konuda gerekli düzenlemelerin gerçek­leştirilmesinin sağlanması amacı ile, fakat bu amacın çerçevesini aşmayan ölçüler içinde örgütlenme yoluna gidilebilmesi, bu hakların tabii bir uzantısı sayılmalıdır,

İşçi-işveren ilişkileri, insan ilişkilerinden, işçi hakları insan haklarından ayrı düşünülmemelidir, İslâm'ın genel ilke ve amaçları da belli bir kesimin refah veya sıkıntı içinde olması değil, toplumsal gelir ve sıkıntının birlikte ve âdil bir şekilde paylaşılmasına yöneliktir. Öte yandan işçi-işveren ilişkileri­nin düzelmesi ve iyileşmesi, salt hukuk kuralları ve yaptmmlarıyla sağlana­bilecek yalın bir konu değildir. Hukukî ilişkilerin dinî ve ahlâkî sağlam bir zemine dayanması, bu zeminde gelişmesi, toplumda sağlam esaslara dayalı bir hak ve adalet ölçüsünün yerleşmesi de gerekir. Böyle olunca hem objek­tif ve âdil ölçülerin hâkim olduğu hukukî düzenlemelere hem de yetişkin, inançlı, eğitilmiş, sorumluluk duyan, fedakâr insan unsuruna eşit derecede ihtiyaç vardır. Bu sebeple de İslâm'ın hayata ve insan ilişkilerine yön ve anlam veren ilkelerinin özümsenip dinin bir bütün halinde bireyin vicdanını, bireysel ve toplumsal hayatını kuşatması, işçi-işveren ilişkisinin karşılıklı saygı, sevgi ve hakkaniyete dayalı sağlam bir yapıya kavuşması yolunda fevkalâde önemli bir merhaleyi teşkil eder.

Onsekizinci Bölüm

Hukukî ve Ticarî Hayat

I. İLKE ve AMAÇLAR

İman ve ibadetler, hatta bir dereceye kadar haram ve helâller ağırlıklı olarak kişilerin dindarlıklarını ve buna bağlı olarak bireysel hayat ve tercih­lerini ilgilendirdiği halde, sosyal hayatın ve insan ilişkilerinin önemli bir parçasını oluşturan hukukî ve ticarî ilişkiler, karşı tarafın ve üçüncü şahısla­rın haklarıyla ve toplum düzeniyle yakından ilgilidir. Bu sebeple de hukukî ve ticarî hayat, bu alanları ilgilendirdiği ölçüde, objektif ve genel, hatta cebrî ve şeklî kurallara bağlanmıştır. Toplumsal hayatta istikrar ve güven ortamı­nın kurulabilmesi için buna ihtiyaç vardır. Bu alanda bireysel tercihin, niyet ve iradenin belirleyici bir öneme sahip olmayışı da bundan kaynaklanır.

Hatta ibadetlere ve bireysel dinî yükümlülüklere ilişkin hükümlerde diyanî yön (kişinin dindarlığıyla ve Allah katındaki sorumluluğuyla ilgili yön), hukukî ve ticarî ilişkileri konu alan hükümlerde ise kazâî yön (objektif ve şeklî adalet) daha ön plandadır.

Bununla birlikte iki alanın arasını net ve kalın bir çizgiyle ayırmak da her zaman doğru olmaz. Çünkü iman ve ibadet hayatıyla ilgili dinî hükümler,

342 İLMIHAL

sonuç itibariyle sağlıklı bir toplumun oluşmasında, toplumsal düzenin ko­runmasında ve insan ilişkilerinin iyileşmesinde önemli katkıya sahiptir. İman ve ibadet alanındaki dindarlığın önemli bir sonucu da bireyin yarata­nına olduğu kadar kendine ve başkalarının haklarına karşı da duyarlı hale gelmesidir. Bunun için de iman ve ibadet hayatının dışa akseden ve toplum düzeninin kurulmasında önemli katkı sağlayan yönü göz ardı edilemeyecek boyuttadır.

Hukukî ve ticarî ilişkilerin kazâî yönünün yanı sıra, diyanî yönü de var­dır, Kazâî yön objektif kıstaslara göre meşruiyetle ilgilidir; aynı işlemin diyanî yönü ise Allah ile kul arasındaki bağ ve ilişki ile alâkalıdır, izafî olmayan gerçeğe ve meşruiyete yöneliktir. Burada niyet ve gaye de devreye girer.

Öte yandan, hukukî ve ticarî hayatı insan unsurunu göz ardı ederek salt şeklî bir yaklaşımla ve katı kurallarla çözmek ve belli bir düzene bağlamak her zaman mümkün olmaz. Çünkü birçok hukukî ve ticarî ilişki, kapalı devrede ve ikili ilişki seviyesinde seyrettiğinden, hukuk düzeninin ve yargı­nın buna muttali olup gerektiğinde müdahale etmesi çoğu zaman imkânsız­dır. Mağdur olan tarafın hakkını arama bilinç ve cesaretinin bulunmadığı veya kanunlarda boşlukların bulunduğu durumlarda insan ilişkilerinde İd hak ihlâlleri daha da çoğalmaktadır. Bu sebeple, hukukî ve ticarî hayatın sağlıklı ve güvenli bir yapı ve işleyişe kavuşturulabilmesi için kuralların, kanunlann ve hukuk düzeninin iyi olması kadar bireylerin yaptıkları işlerin sorumluluğunu hissedecek ölçüde bir yetişkinliğe sahip olmalan da önem taşır.

İnsan unsurunun yetişkinliği ve sorumluluk bilincine sahip oluşu ile hu­kuk güvenliğinin ve kamu düzeninin sağlanması arasında vazgeçilmez bir ilişki bulunduğu, hatta birinci husus çoğu zaman âdeta ön şart konumunda olduğu içindir İd, İslâm dininin iki temel kaynağı olan Kur'an ve Sünnette hukukî ilişkilerin şeklinden ziyade özü ele alınır. Bu alanda bazı ilke ve amaçlar konulurken de daha çok insana hitabeden, ona dünyevî ve uhrevî sorumluluklannı hatırlatan bir üslûp kullanılır. Şekil ve maddî yaptırım ise çoğu yerde toplumların ve yetkili organların karar ve inisiyatiflerine bırakılır.

Özetle ifade etmek gerekirse, hukukî ve ticarî ilişkilerde hak ve adalet fikrinin ön planda tutulduğu, akid serbestisi ilkesinin benimsendiği, tarafla­rın akde ilişkin rızâlarını zedeleyen ve onları çekişme ortamına sürükleyebi­lecek olan her türlü olumsuz durumun önceden görülüp önlenmeye çalışıl­dığı söylenebilir. Bu yaklaşımın tabii sonucu olarak mülkiyetin ve alın

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 343

terinin korunması, hile, sömürü ve haksız kazanca cephe alınması, âtıl sermayenin değil çalışma ve üretmenin teşvik görmesi, güçlüye karşı haklı­nın himayesi, haksız zarann tazmin ettirilmesi gibi prensip ve tedbirler de gündeme gelmiştir, İslâm hukukçuları da dönemlerindeki hukukî ilişkileri ve ticarî hayatı Kur'an ve Sünnet'te temas edilen, aklıselimin de kendiliğinden benimseyip savunduğu bu ana ilke ve amaçlar açısından gözden geçirip ayrıntılı bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir. Bu itibarla, hukukî ve ticarî hayata ilişkin olarak klasik fıkıh kitaplarında yer alan şekil ve kurallar, hüküm ve öneriler, ancak bu ilke ve amaçlar iyi bilindiğinde anlaşılabilir. Bu yüzden de bu alanda İslâm hukukçulannm ne dediğinden ziyade ne demek istediği, hangi ilkeden hareket ettiği veya hangi gayeyi gözettiği önem taşımaktadır.

Burada önce İslâm fıkıh kültüründe, hukukî ve ticarî hayatla ilgili olarak yer alan genel prensip ve teorilere temas edilecek, hukukî hayat bölümünde özel borç ilişkileri ve akid türleri, ticarî hayat bölümünde de bunlarla yakın­dan ilgili güncel problemler ele alınacaktır,

A) Akid

Sözlükte, "bir şeyin kenarlarını toparlamak, ipin iki ucunu birbirine bağ­lamak" gibi anlamlara gelen akid, hukuk terimi olarak genelde "hukukî bir sonucu meydana getirmek üzere karşılıklı iki iradenin birbirine uygun olarak açıklanması" anlamını ifade eder. Bununla birlikte akid teriminin zaman zaman vasiyet gibi tek taraflı hukukî işlemleri belirtmek için kullanıldığı da olur, Akid kelimesi Kur'ân-ı Kerîm'de sadece bir yerde ve çoğul olarak "Ey iman edenler, akidleri (uküd) yerine getirin!" (el-Mâide 5/1) şeklinde geç­mektedir. İlk devir İslâm bilginleri bu âyette geçen "uküd" kelimesini, Kur'ân-ı Kerîm'deki benzer kullanımların da (meselâ bk, el-Bakara 2/235; en-Nisâ 4/33; el-İsrâ 17/34) etkisiyle hem bazı hukukî ilişkileri hem de hukukî olmaktan ziyade ibadet yönü ağır basan nezir ve yemin gibi şer'î tasarrufları ve hukukî işlemlerle ilgili şartları içine alan oldukça geniş bir muhteva ile yorumlamışlardır. Gerek tek gerekse karşılıklı iki irade beyanından doğmuş olsun, kendisine hukukî sonuç bağlanabilen hukukî işlemlerin klasik dokt­rinde akid kapsamı içerisinde mütalaa edildiği söylenebilir, İslâm hukuk doktrininin gelişim seyrine bağlı olarak akdin terim anlamını kazanmasında da belli bir tedrîcîliğin bulunduğu, zamanla akid kelimesinin daha çok alım satım ve kira gibi iki taraflı hukukî işlemleri; zaman zaman vasiyet ve ibra gibi tek taraflı hukukî işlemleri ifadede kullanıldığı, nezir, yemin gibi husus­ların, hiç değilse, akid kelimesinin mutlak muhtevasının dışında tutulduğu

544 liMimı

görülür, Akid kelimesi bu terimleşme seyrinin sonucunda Mecellede kanun maddesi tekniğinde bir anlatıma kavuşmuştur: "Akid, tarafların bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir İd, icap ve kabulün irtibatından ibarettir" (md, 103).

İslâm hukuk literatüründe akidler oldukça geniş bir yer tutmasına rağ­men, muhtemelen İslâm hukukunun meseleci (kazuistik) tarzda doğması ve gelişmesinin bir sonucu olarak, İslâm hukukçuları genel bir akid teorisi ortaya koymamışlar, akid nevilerini ayrı ayrı ve büyük ölçüde kendi bütün­lükleri içerisinde ele almışlardır. Bununla birlikte temel akid saydıkları alım satım (bey') akdinde, zaman zaman akdin genel hükümlerine de yer ver­mişlerdir. Bunun yanında, fıkıh usulü kitaplarında ve "eşbâh ve nezâir" türü eserlerde birtakım genel kurallar tesbit edildiğini belirtmek yerinde olur. Çağdaş İslâm hukukçuları dağınık olarak bulunan bu malzemeyi sistemli şekilde bir araya getirerek bir "akid teorisi" geliştirmeye çalışmışlardır,

a) Akdin Tabii Unsurları

Akdin kurulabilmesi ve hükümlerini meydana getirebilmesi için birtakım unsur ve şartların bulunması gereklidir. Bir akidden bahsedilebilmesi için her şeyden önce, "akdi yapacak kişiler"in (taraflar), "akde konu olacak şey"in ve tarafların "irade beyanlarTnın bulunması zorunludur. Yapı ve mahiyetleri, yapılan akdin muhtevasına göre zaman zaman değişiklik gösterse de, bütün akidlerde bulunmaları mutlak şart olduğu için "taraflar", "konu" ve "irade beyanı"nm akdin "tabii unsurları" veya "aslî unsurları" olarak adlandırıl­ması mümkündür. Nitekim bu unsurlar, klasik doktrinde "erkânü'1-akd" veya "rüknü'1-akd" ve "aslü'1-akd" olarak ifade edilmiştir.

Bu tabii unsurlar olmaksızın akdin varlığı düşünülemeyeceğinden, bun­lardan birinin eksikliği halinde, hukukun akidlere bağladığı sonuçlardan söz edilemez. Ancak bu tabii unsurlar mevcut olup, bunlardan herhangi biri, hukuk düzeninin öngördüğü şartlardan birini veya birkaçını taşımıyorsa, bu takdirde akdin, hukuk nazarında, eksik olan şartın önem derecesine göre değişen bir hükmü olur,

Akdin tarafları, birbirleriyle akid ilişkisine giren gerçek ve tüzel kişiler­dir, Akdin durumuna göre taraflar tek kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilirler. Yine taraflar akde, "asil" sıfatıyla taraf olabilecekleri gibi vekâlet, velayet, vesayet gibi yetkilerle "nâib" (temsilci) sıfatıyla da taraf olabilirler,

Akdin konusu, akdin hükümlerinin kendisinde ortaya çıkıp gerçekleş­tiği şey olup, yapılan akdin türüne göre farklı yapı ve mahiyette olabilir.

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 345

Alım satım, rehin gibi bir kısım muâvazalı (iki taraf için de ivazlı) akidlerde akdin konusu "eşya" (ayn) iken; kira, iare (ariyet veya iğreti sözleşmesi) gibi akidlerde "eşyanın menfaati"; tarım ortakçılığı ve hizmet akidlerinde "emek" (iş) olmaktadır.

İrade beyanı, taraflann akid yapma rızâlarını dışa yansıtmalandır. Ger­çekte, akidlerde aslolan karşılıklı rızâdır. Fakat, açığa vurulmamış rızâya bir hüküm bağlanması mümkün olmadığından, aralarında bir hukukî ilişki kurmak isteyen kişiler, bu iradelerini açıklamak durumundadırlar, İslâm hukuk doktrininde prensip olarak irade beyanına, rızânın "mazınne"si, yani rızânın muhtemel gerçekleşme yeri ve biçimi nazarıyla bakılmış ve irade beyanı bir anlamda rızânın bir göstergesi kabul edilmiş ve buna bağlı olarak rızânın irade beyanı ile birlikte bulunacağı benimsenmiştir. Bu itibarla, açık ve net olduğu -ve aksi ispatlanmadığı- sürece, doktrinde hâkim görüş, açıklanan iradeye itibar edileceği şeklindedir. Bu durum, İslâm hukukunun insan ilişkilerinde açıklığı ve objektifliği ölçü almasının bir sonucu olarak değerlendirilebilir. Gerçekten de İslâm hukuku, başlangıçtan itibaren katı şekilciliğe karşı çıkmış, akidlerin kuruluşunda karşılıklı rızânın esas olduğu düşüncesini getirmiştir. Ancak, rızânın esas alınması, sözlere ve yapılan beyanlara itibar edilmeyeceği anlamına gelmez. Çünkü, sözler bir bakıma anlamların kalıpları olduğundan aralarında çelişki bulunmadığı, daha doğ­rusu aksinin sabit olduğuna dair kuvvetli bir delil yer almadığı sürece söz­lere itibar edileceği prensibi getirilmiştir, Akdin kuruluşu esnasında beyan edilen iradenin, akdin ifası sırasında ise iç iradenin (rızâ) muteber tutulduğu göz önüne alınırsa, irade beyanının, nzânın sübûtunun "illet"i değil, "ema­re "si olduğu anlaşılır.

İcap ve kabul, karşılıklı nzânın göstergesi sayıldığından, özellikle Hanefî hukukçular tarafından, genelde akdin yegâne rüknü olarak nitelendirilmiştir.

İrade beyanının prensip olarak "söz" ile yapılması esası getirilmişse de, rızâya delâletleri kesin olmak kaydıyla söz dışında, yazışma vb, şekillerle de irade beyanında bulunulabileceği kabul edilmiştir. Bunun yanında, "sözlü bir irade beyanı olmaksızın, satılmak üzere konulmuş bir şeyi alıp semenini bırakmak" demek olan teati yoluyla alım satım şekli, örfün de bunu onay­laması kaydıyla İslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından caiz görülür, İslâm hukukçularının irade beyanına ilişkin olarak şart koştukları açıklık, netlik, kesinlik gibi hususların gerçekleşmesi halinde, günümüzde yaygın olarak kullanılan telefon, elektronik haberleşme gibi yollarla da irade beyanı yapılabilir ve akid kurulabilir.

346 llMIHfll

İrade beyanının var sayılabilmesi için, icap ve kabulün, tarafların akid yapma iradelerini hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak bir kesinlikte gös­teren bir siga ile yapılmış olması ve yapılmak istenen akde delâletinin açık olması gerekmektedir, İslâm hukukçularının, icap ve kabulde kullanılacak fiil zamanlan üzerinde titizlikle durmalarının en önemli sebebi budur. Bunun yanında, icap ve kabulün vasfı üzerinde de önemle durulmuştur,

Hanefîler'e göre ilk açıklanan irade icap, buna cevap mahiyetinde ve i-kinci olarak açıklanan irade ise kabul adını alır. Tek başına icap bağlayıcı değildir. Yani icapta bulunan taraf (mucip), karşı tarafın kabulünden önce, yaptığı icaptan vazgeçebilme hakkına (hıyârü'r-rücû'; rücû muhayyerliği) sahip olduğu gibi, icaba muhatap olan taraf da bu icabı kabul edip etmeme hakkına (hıyârü'l-kabûl: kabul muhayyerliği) sahiptir. Mucip, icabından dönmeden önce, karşı taraf kabul iradesini açıklarsa, artık akid kesinleşmiş ve her ikisi için de dönüş imkânı kalmamış olur. Mâliki hukukçuların görüşü de böyledir, Şâfîî mezhebinde, icap ve kabulün peş peşe ve derhal vuku bulması şart görüldüğü için, Hanefî mezhebindeki vazgeçme ve kabul mu­hayyerliği benimsenmemiş, bunun yerine "meclis muhayyerliği" (hıyârü'l-meclis) teorisi ortaya atılmıştır. Buna göre taraflar akdin yapıldığı mahalden fiilen (bedenen) ayrılmadıkları sürece akidden vazgeçme hakkına sahip kılınmışlardır. Bu teori ile, fazla düşünme imkânına sahip olamadan irade beyanında bulunmuş olan taraflara düşünme ve gerekirse vazgeçme imkânı tanınmış olmaktadır, Hanefî mezhebi ile Şâfîî mezhebindeki bu görüş farklı­lığının ve meclis muhayyerliği teorisinin hareket noktasını, "Alıcı ve satıcı birbirlerinden ayrılmadıkça, muhayyerdir" (Buharı, "Büyü"', 42) anlamındaki hadise getirilen farklı yorumlar oluşturmaktadır, Hanefîler, hadiste geçen ayrılmayı "söz" ile ayrılma, Şâfİîler ise "beden" olarak ayrılma şeklinde y oru mlamış lardır,

İslâm hukukçularının çoğunluğu, sırf icap ve kabul ile akdin tamamlanıp hükümlerini meydana getireceği görüşündedirler. Ancak akdin tamamlana­bilmesi için icap ve kabulün yeterli olmadığı, ayrıca akid konusu olan şeyin teslim edilmesinin gerekli olduğu bazı akid türleri de vardır. Bu akidlere "aynî akidler" denilmektedir. Hibe, iare, vedîa, karz ve rehin akidleri bu grupta yer alır,

b) Akdin Kuruluş Şartlan

Akdin kurulabilmesi ve hukuk nazarında var olabilmesi için yukarıda sözü edilen üç tabii unsurun birtakım şartları taşıması gerekmektedir, İslâm

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 347

hukukçulan, bu şartların akdin kurulmasında oynadıkları rolün önem dere­cesi hususunda farklı görüşlere sahip olduklarından, bu şartlardan her birinin eksikliğinin akde ne şekilde etki edeceği hususunda da farklı görüşler ileri sürmüşlerdir, İslâm hukukçularının çoğunluğu prensip itibariyle akdi, "kuruluş" (in'ikâd), "geçerlilik" (sıhhat) ve "işlerlik kazanma" (nefâz) açıla­rından bir bütün olarak telakki ettiklerinden, akdin hüküm ve sonuçlarını meydana getirilebilecek son şekle gelmesini sağlamak için gerekli olan bütün şartları aynı önem derecesinde tutma eğilimi göstermişlerdir,

Hanefî hukukçular ise cumhurdan yani kendi dışlarında kalan çoğun­luktan farklı olarak, akdin kurulup sonuçlarını meydana getirmesini birkaç merhalede ele almış ve her bir merhale için farklı önem derecesinde şartlar öne sürmüşlerdir. Bu merhaleler sırasıyla "kuruluş", "sıhhat", "işlerlik" ve "bağlayıcılık" (lüzum) adlarını alırlar, Akdin hükümsüzlüğü de, aynı şekilde bu merhaleler paralelinde ele alınmıştır. Buna göre, kuruluş şartlarından biri eksik olan akid "bâtıl", sıhhat şartlanndan biri eksik olan akid "fâsid" ve işlerlik şartlarından biri eksik olan akid "mevkuf" (askıda) olur, Akdin bağ­layıcı olması, akdin kurulmasında ve sonuçlarını doğurmasında doğrudan etkili olmadığından, lüzumun mukabili olan "muhayyerlik", hükümsüzlük kapsamında ele alınmamıştır,

Akdin kuruluş şartları, akdin hukukî varlık kazanabilmesi için gereken şartlardır. Bu şartlardan birinin veya birkaçının eksik olması halinde akid kurulamaz. Bu konuda İslâm hukuk ekolleri prensip olarak aynı görüşü paylaşmakla birlikte, bu şartlann tesbitinde tam bir görüş birliği mevcut değildir. Nitekim, Hanefî mezhebinde sıhhat ve nefâz şartı olarak gösterilen birçok şart, diğer mezheplerde kuruluş şartları arasında yer almıştır,

Hanefîler'in, akdin kuruluşu için tesbit ettikleri anahtar cümle şudur: "Akid, ehlinden, mahalline muzaf olarak sâdır olmuşsa, bunun kurulmuş olduğunu söylemek gerekir". Diğer mezheplerin hareket noktası da bu olmakla beraber, akde kimlerin ehil olduğu ve nelerin mahal (akid konusu) olabileceği konusunda Hanefîler'le esaslı görüş ayrılığı içerisindedirler,

1. Taraflarla ilgili kuruluş şartlan, Akidden bahsedilebilmesi için, kar­şılıklı iki tarafın bulunması gereklidir. Özellikle her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen muâvazalı akidlerde akdin hakları, yani teslim, tesellüm, mutâlebe gibi hususlar, temsil olunana değil bizzat akdi yapanlara râci olduğundan, tek kişinin iki tarafı temsilen akid yapması mümkün görülmemiştir, Hanefî mezhebinde sadece nikâh akdinin hukukî yetkiye sahip tek kişi tarafından yapılabileceği kabul edilirken, Mâlikî ve Hanbelî mezheplerinde gerek nikâh

348 llMIHfll

akdi gerekse malî muâvazalı akidlerin hukukî yetkiye sahip tek kişi tarafın­dan yapılması caiz görülmüştür,

Hanefî mezhebinde, akdin kurulabilmesi ve hukukî varlık kazanabilmesi için akdi yapacak tarafların temyiz kudretine sahip olmaları yeterli görül­müş, ayrıca bulûğ ve rüşd şartı getirilmemiştir. Buna göre mümeyyiz çocu­ğun mal varlığında hem artış hem eksiltme meydana getiren hukukî işlem­leri çocuğun kanunî temsilcisinin önceden verdiği muvafakat (izin) ile veya daha sonra vereceği onaya (icazet) bağlı olarak kurulmuş olur. Kanunî temsilcisi icazet verirse bu tasarruflar işlerlik kazanır, vermezse bâtıl olur. Temyiz kudretinden yoksunluk, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve -tartışmalı olmakla birlikte- sarhoşluk gibi mâkul davranmayı engelleyen hallerde söz konusu olur, Mâlikî mezhebinde de durum hemen hemen aynıdır, Ahmed b, Hanbel'e göre, mümeyyiz küçüğün bu tür hukukî işlemleri, kanunî temsilci­nin baştan izin vermiş olması halinde geçerlidir,

ŞâfİÎ mezhebinde ise, çocuğun temyiz gücüne sahip olması yeterli olma­yıp, ayrıca çocuğun bulûğa (veya bulûğ yaşma) ermiş olması da şarttır,