Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

F) Şirket

İslâm hukukunun temelde dayandığı kaynaklar olan Kur'an ve Sün­nette ticarî hayatla ilgili genel ilkeler getirilmiş olduğu, ticarî ve hukukî ilişkilerin seldi, boyutu ve konusu toplumlann şart ve ihtiyaçlarına bağlı olarak değişkenlik gösterebileceğinden bu konuda ayrıntılı hükümlere çok az yer verildiği bilinmektedir, İşte, iki veya daha fazla kişinin bir mal, menfaat, emek veya kârda ortak olmalannı ifade eden şirketleşme konusu da dayan­dığı temel ilkeler dışında toplumlara, bölge ve dönemlere göre farklılık gös­terebilecek bir konu olduğundan, Kur'an ve Sünnette şirket hukukuyla ilgili ayrıntılı hükümler yer almaz, Akidlerin ve hukukî işlemlerin açıldık, dü­rüstlük, karşılıklı rızâ ve hakkaniyete dayanması, faizden, aldatmadan, beklenmedik risk ve aldanmadan (garar) uzak olması gibi ilk planda ahlâkî karakter taşıyan ilkeler, müslüman toplumlarda zamanla gelişen şirketler hukukuna da temel teşkil etmiştir, İslâm toplumunda ticarî faaliyetlerin, kurumlann ve hukuk ekollerinin gelişim seyrine paralel olarak bu temel üzerinde şirketler hukukuyla ilgili ayrıntılı bir hukuk doktrini oluşmuş ve literatürde "şirket" gibi genel veya "mudârabe", "müsâkat", "müzâraa" gibi özel başlıklar altında ele alınmıştır,

İslâm hukukunda şirketler genel bir tasnifle ibâha, mülk ve akid şirket­leri şeklinde üç bölümde ele alınarak bütün iradî ve gayri iradî ortaklık nevilerine genel bir açıklama getirilmek istenmiştir (Mecelle, md, 1045), İbâha şirketi, toplumun ortak yararına bırakılmış kamu malları ve kamu irtifak hakları üzerinde bireylerin sahip olduğu kullanma ve yararlanma hakkını veya bu konudaki fırsat eşitliğini ifade eder. Mülk şirketi, satın alma, hibe, vasiyeti kabul, mirasçılık, malların ayrılamayacak şekilde birbi­rine kanşması gibi ihtiyarî veya gayri ihtiyarî bir sebeple bir mal veya hak üzerinde iki ve daha fazla kimsenin ortaklığını ifade eder (Mecelle, md, 1060), Akid şirketi ise, iki veya daha fazla kimsenin sermaye, emek ya da kredi imkânlarını belirli ölçüler içinde birleştirmelerini ve bundan hâsıl olacak kârın paylaşımını konu alan akidleşme olup (Mecelle, md, 1329, 1332) hukuk dilinde ve örfteki kullanımda şirket tabiriyle -kural olarak-kastedilen budur.

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 389

İslâm hukukunun klasik sisteminde şirketler, yani sözleşmeden doğan ortaklıklar değişik açılardan çeşitli ayınm ve adlandırmalara tâbi tutulmuş­tur. Bunlar arasında en bilinenlerinden birisi şirketin emval, a'mâl ve vücûh şirketi şeklindeki üçlü ayırımıdır. Emval şirketi, ortaklardan her birinin bir miktar sermaye koyup bununla yapacakları ticaretten doğacak kân paylaşmak üzere kurdukları şirkettir, A'mâl veya diğer adıyla ebdân şirketi iki veya daha fazla şahsın belli bir işi yapmak üzere kurdukları emeğe dayalı iş gücü ortaklığının adıdır, Vücûh şirketi ise, ortakların sermayesiz, sadece kredileriyle meselâ ödünç para kullanarak veya vadeli mal alıp satmak suretiyle kâr etmek ve bunu paylaşmak üzere kurdukları kredi ve itibar ortaklığıdır. Her üç tür şirket de ortaklar arası hak ve yetki dengesi yönüyle mufâvada ve inan şeklinde ikili ayırıma tâbi tutulur. Ortaklar şirkete sermaye olabilecek bütün mallarını ortaklığa dahil ederek sermaye ve kâr nisbetleri eşit olmak ve taraflar da birbirinin kefili sayılmak üzere kuru­lan şirket "şirket-i mufâvada" olarak anılır. Eşitlik şart koşulmazsa kurulan ortaklık "şirket-i inan" adını alır ve bu tür şirkette ortaklar birbirinin kefili durumunda değildir (Mecelle, md, 1331, 1356 vd,, 1365 vd,). Sonuç itiba­riyle İslâm hukuk literatüründe bu grupta altı tür şirketten söz edilir.

Yukarıda sözü edilen şirket türlerine, konusu ve hükümleri itibariyle kısmen farklılık gösteren mudârebe, müzâraa, müsâkat gibi ortaklık türleri de eklenebilir, Mudârebe şirketi, ortaklardan bir kısmının sermaye, diğeri­nin ise emek ile katılarak kurdukları ve kârı belli bir oran üzerinden paylaş­mak üzere anlaştıklan emek-sermaye şirketinin İslâm hukuk literatüründe İd adıdır. Özellikle ortaklar arası güvenin önemli bir rol oynadığı bu şirket türü, günümüzdeki İslâm bankacılığı uygulamasına kısmen de olsa ışık tutmakta ve bu konuda benimsenebilecek bazı ölçüleri gündeme getirmektedir, Hz, Peygamber'in de mudârebe ortaklığını bereketli bir ticarî kazanç yolu olarak nitelendirdiği rivayet edilir (İbn Mâce, "Ticarat", 63),

Müzâraa, Türkçe'deki karşılığı ziraî ortakçılık olup, bir tarafın arazi di­ğer tarafın da emek ile katıldığı ve çıkacak ürünün belli bir oran üzerinden paylaşıldığı ortaklık türüdür, Müsâkat ise bahçe sahibi ile bağ ve bahçeye bakıp bunlan sulayacak emek sahibi arasında yapılan ve elde edilecek ürünü belli bir oran üzerinden paylaşmayı konu alan ortaklığın adıdır. Aynı anlayışın devamı olarak boş bir arazi sahibinin bir şahısla bu arazisine ağaç dikip yetiştirmesini ve ürünü paylaşmayı konu alan bir anlaşma (mugârese) yapması da caiz görülür ve teşvik edilir,

İslâm hukukunda isimsiz akid anlayışı hâkim olduğundan, belli ilkelere uymak, temel yasaldan ihlâl etmemek kaydıyla insanların her tür ticarî

390 llMIHfll

faaliyete girişmesi, farklı yapı ve işleve sahip ortaklıklar kurması tabii karşı­lanmış hatta teşvik edilmiştir. Ancak burada ortakların şirkete katılma pay ve şekillerinin, şirketteki hak ve görevlerinin, anlaşmazlığa yol açmayacak şekilde açık olması, aldatma ve haksızlığa meydan verilmemesi, kârın oran üzerinden bölüşülmesi ve bölüşüm esaslarının önceden açıkça belirlenmesi, akdin ve şirketin gayri meşru faaliyetleri, haram kazancı konu edinmemesi, faiz ve beklenmedik risk içermemesi gibi İslâm borçlar ve ticaret hukukunun genel esasları üzerinde önemle durulmuştur. Şirketler hukukuyla ilgili olarak İslâm hukuk literatüründe yer alan kayıt ve şartlar da, temelde bu amaca yönelik tedbirler ve düzenlemeler mahiyetindedir.

Batı toplumunda farklı yapı ve işlevlere sahip ticarî ortaklıklar toplumda sermaye birikimine ve köklü yatırımların yapılmasına ve sonuçta da bu toplumların ekonomik gelişimine önemli ölçüde katkıda bulunmuştur, Müs­lüman toplumlarda da mevcut yeni şart ve imkânlara göre yeni ortaklık türlerinin geliştirilmesine, ferdiyetçi teşebbüslerin yerini kolektif faaliyetlere terketmesine ciddi ölçüde ihtiyaç vardır. Bunun için de, klasik fıkıh literatü­ründe mevcut şirket türlerinin esas itibariyle günümüz hukuk düzenlemele-rindeki âdi ortaklık türüne tekabül ettiği dikkate alınarak, günümüzün gelişen şart ve imkânları doğrultusunda iş gücü ve sermayelerin birleşip daha köklü yatmmlara yönelen yeni ticarî ve ekonomik organizasyonlara gidilmesi kaçınılmaz görünmektedir. Çünkü bireysel davranış ve başarılann hâkim olduğu İslâm dünyasında artık güçlerin birleştirilmesinin önemi anlaşılmış, önemli ve kalıcı yatırımların, ticarî hamlelerin yapılabilmesi âdeta bu tür kolektif-ticarî organizasyonlara bağlı hale gelmiştir. Küçük çapta sermaye ve iş gücü imkânına sahip bireylerin bu tür kolektif faaliyetlere yönlendirilebilmesi için, hem bu yolun sağlıklı ve güvenli şekilde işlediğini gösteren iyi örneklerin artmasına, hem de suistimalleri önleyecek yasal tedbirlerin alınmasına ihtiyaç vardır. Bu sebeple de hâlihazırda bu işte ön­cülük eden şahıs ve kurumların hem kendi kazançlarını hem de toplumun uzun vadede geleceğini ilgilendiren ağır bir sorumluluk altında olduğu söylenebilir,

G) Ariyet

Ariyet akdi, bir kimseye bedelsiz olarak belli bir süre kullanmak üzere bir malın verilmesini konu alan bir sözleşme türüdür, Türkçe'de bu akde iğreti sözleşmesi de denir, Akdin temel özelliği belli bir süreyle kayıtlı ol­ması, bir malın tüketimini değil kullanımını (intifa) konu alması ve bedelsiz olmasıdır. Bu özellikleriyle hibe, kira ve satıştan ayrılır, Akdin iki tarafın da

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 391

gönül rızâsı ve bu rızâyı gösteren irade beyanı (icap ve kabul) ile kurulacağı açıktır. Gerek taraflar ve gerekse ariyet konusu malla ilgili olarak İslâm hukuk doktrininde ileri sürülen şartlar, akdin sağlıklı işleyişini sağlama, insanî bir yardım amacı taşıyan bu akdin neticede taraflar arası anlaşmazlık ve mağduriyet sebebi olmasını önlemektir,

Kur'an'da ariyet akdiyle doğrudan ilgili bir âyet yoktur. Ancak Mâûn sü­resindeki, "Yazık onlara, ki... mâûnu da engellerler" (el-Mâûn 107/1-7) ifadesinde yer alan "mâûn" insanlar arası yardımlaşmanın bir örneği olan zekât veya ariyetle açıklanır. Gerek Kur'an'da gerek Hz, Peygamber'in sözlerinde ve örnek davranışlarında insanlar arasında yardımlaşmayı, birbi­rinin sıkıntı ve ihtiyacını gidermeyi teşvik eden birçok genel ilke ve özel hüküm mevcuttur, Resûlullah'ın ihtiyacı olduğunda diğer sahâbîlerden at, zırh gibi eşyaları ariyet olarak alıp bir süre kullanmıştır (Ebû Dâvûd, "Büyü"', 88).

Ariyet veren kimsenin bu sebeple herhangi bir bedel istememesi, bu işi insanî ve dostça bir yardım amacıyla yapması gerekir. Her ne kadar diledi­ğinde malını geri isteme hakkı varsa da karşı tarafın ihtiyacını gidermesini ve yardımın amacına ulaşmasını beklemesi doğru olur. Ariyet alan kimse de aldığı bu malı ihtiyacı sona erdiğinde, süre sonunda veya mal sahibinin istemesi halinde geri vermesi, kullandığı süre içinde de malı usulüne, örf ve âdete, mal sahibinin arzu ve talimatına uygun olarak kullanması gerekir. Ariyet alman mal hukuken emanet hükmünde olduğundan, alan ve kulla­nanın kasıt, ihmal veya kusuru bulunmadıkça malda meydana gelen zararı ödemesi gerekmez. Ancak ariyet alman malın süresinde iade edilmemesi, izinsiz olarak üçüncü şahıslara kullandırılması veya mâkul ölçülerin dışında bir kullanımı sebebiyle meydana gelen zararları ödemesi gerekir, Hz, Pey­gamber'in, "El, aldığı şeyden onu geri verinceye kadar sorumludur" (Ebû Dâvûd, "Büyü"', 88) şeklindeki sözü bu alanda da geçerlidir,

H) Karz

Sözlükte "bir şeyi kesmek, makaslamak" demek olan karz, günlük kul­lanımda kısaca, "geri ödenmek üzere birine verilen mal" anlamına gelir,

Kur'an'da karz kelimesi daha ziyade, Allah'ın rızâsını gözeterek ihtiyaç sahiplerine ödünç verme anlamında ve bunun yanında sırf Allah rızâsını gözeterek yoksullara karşılıksız yapılan yardım anlamında kullanılmıştır (el-Mâide5/12; el-Hadîd 57/11, 18; el-Müzzemmil 73/20).

5?£' llMIHfll

Karşılıksız yardım gibi ihtiyacı olanlara borç ve ödünç vermek de faziletli bir davranış kabul edilmiştir. Peygamberimiz, yapılan bir sadakanın on kat, buna karşılık iyi niyetle verilen borcun ise on sekiz kat sevap kazandıraca­ğını söylemiştir (İbn Mâce, "Sadakat", 19), Yine zor durumda bulunan birine borç veren müslümana, geri kendisine ödeninceye kadar her gün sevap yazılacağı, vade dolduğu halde borçluyu sıkışırmadığı takdirde alacaklı olduğu para kadar veya iki katı kadar sevap yazılacağı yönünde hadisler de bulunmaktadır (İbn Mâce, "Sadakat", 14),

Fıkıhta teknik olarak, "Birinin diğer bir kimseye intifa ile tüketilen belli bir mislî malın, misli kendine iade edilmek üzere vermesidir" şeklinde ta­nımlanan karz, kısaca birine, bedeli iade edilmek şartıyla verilen şey de­mektir, Karz, altın ve gümüşün, nakit paranın veya bir malın ödünç olarak verilmesi anlamına gelir.

Esasen bir teberrudan, maddî karşılığın gözetilmediği bir iyilikten ibaret olan karz akdinde, karz olarak verilen şeyin para (nakit) veya mislî mal olması gerekir. Herhangi bir menfaat getiren karz işleminin faiz olacağı yönündeki rivayetler, karzın teberru kabilinden ve hasbeten-lillâh yapılan bir işlem oluşuyla da yakından ilgilidir. Bu rivayetler sebebiyle karz işlemi yapılırken, karz verene menfaat sağlayacak bir şartın koşulmaması gerektiği özenle belirtilmektedir.

Özellikle enflasyonun yüksek olduğu yerlerde, verilen paranın değer kaybının telâfi edilmesinin faiz sayılıp sayılmayacağı da öteden beri ilgi konusu olmuştur. Meselâ Kadri Paşa'nın ifadesine göre, karz olarak verilen fülûs (altın veya gümüş karışımlı madenî para) kesada uğrarsa (değer kaybe­derse veya tedavülden kalkarsa), borç almış olan kişi, bunların ödeme vaktin-deki değerini değil, borç aldığı sıradaki değerini vermekle yükümlüdür. Bu yaklaşım, karz akdinin mislî mallarda cereyan etmesi ve ödemenin misil üzerinden yapılması esprisine dayandığı gibi, bunda borç veren kimseyi haketmediği bir zararı yüklenmek durumunda bırakmama düşüncesi de etkili olmuştur.

Klasik anlayışa göre karz veren kimsenin herhangi bir vadeyle sınırlan -dırılmaması ve istediği zaman verdiği borcu geri isteme hakkına sahip kılınması da akdin teberrudan ibaret görülmesiyle ilgili olduğu gibi, borç veren kişinin borç vermiş olma sebebiyle benzeri bir sıkıntıya düşmesinin hakkaniyete uymadığı anlayışıyla da bağlantılıdır,

Karzın ribânın cereyan ettiği (ribevî) bir şeyi kendi cinsi mukabilinde kabz olmaksızın satmak anlamında olduğunu ileri sürerek karzın kıyasa

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 393

aykırı olduğunu iddia etmişlerse de çoğunlukla karzın, tıpkı ariyet gibi, "menfaatin teberru edilmesi" kabilinden olduğu belirtilmiştir. Bunun içindir İd Hz, Peygamber, onu gönül hoşnutluğu ile yapılan bir bağış ve iyilik anla­mında "menîha" olarak isimlendirmiştir. Mislin iadesi aynın iadesi sayıldığı için misil üzerine ziyade şart koşmak yasaklanmıştır (Müslim, "Zekât", 73; Tirmizî, "Birr", 37),

I) Hibe

Sözlükte "bağışlamak, lütfetmek, vermek" anlamına gelen hibe, İslâm hukukunda "bir malın bedelsiz olarak bir başkasına temlik edilmesini konu alan akdin" adıdır. Ariyet akdinde malın kullanımının bedelsiz olarak ve geçici bir süre için bir başkasına verilmesi söz konusu iken hibede malın mülkiyetinin süresiz olarak başkasına devri söz konusudur,

Kur'an'da hukukî anlamda hibeden söz eden bir âyet bulunmamakla birlikte, geniş kapsamlı bir terim olan "sadaka" kelimesi teberru ve hibeyi de içine alır. Hibe akdinin hukukî hükümleri kısmen Hz, Peygamber'in bu konuyla ilgili hadislerine, geniş çapta da İslâm hukukçularının yorum ve görüşlerine dayanır, Kur'an ve Sünnette cömertlik ve yardımlaşma teşvik edilmiş, Allah'ın gerçek lütuf ve bağışta bulunan (vehhâb) olduğu bildirilmiş, Resûl-i Ekrem de hediye leş meyi, hayır amaçlı olarak bağışta bulunmayı, ihtiyaç sahiplerine karşılıksız yardım etmeyi teşvik etmiştir (bk. Buharı, "Hibe", 11; el-Muuatta', "Hüsnü'l-hulûk", 16),

İslâm hukukunda hibe akdi genelde, "bir malın bedel şart koşulmaksızın temliki" olarak tanımlanır. Hukuk ekollerinin bu tanıma yaptıklan bazı ilâveler ve ifade değişiklikleri hibeyi vasiyet, vakıf, ibra gibi benzeri hukukî işlemlerden ayırmaya yöneliktir. Hibe akdi, ariyet, vedîa, karz ve rehinle birlikte "aynî akidler" olarak adlandırılır ve akdin tamamlanması için icap ve kabul yeterli olmayıp hibe konusu malın karşı tarafa teslimi gerekir. Hibe akdi, bağışta bulunanın diğer tarafa karşılıksız yardımda bulunması amacı taşıdığından "teberru akidleri", malın mülkiyetini karşı tarafa geçirdiği için de "kazandırıcı (temliki) akidler" grubunda yer alır,

İslâm borçlar hukukunda akdin kuruluşu ve hukuken geçerliliği için ara­nan genel şart ve kurallar hibe akdi için de geçerlidir. Bu itibarla bağışlama anında akid konusu malın mevcut olması, malum ve muayyen olması, bağışlayana ait bulunması, tarafların veya kanunî temsilcilerin ehliyeti ve akde rızâsının bulunması gibi şartlar aranır (bk. Mecelle, md, 856-860), Hibe akdi kural olarak herhangi bir şekil şartına tâbi değilse de, hibe edilen malın

594 liMimı

karşı tarafa teslimi akdin tamamlanması için şart olduğundan (Mecelle, md, 837) bir bakıma teslim ve kabz hibenin şekil şartı konumundadır, İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre bağışlayan malı teslim etmediği, diğer taraf da malı kabzetmediği sürece bağışlayan akidden dönebilir. Teslim ve kabzdan sonra ise akid bağlayıcılık kazanır, geri dönüş belli şartlar hariç kural olarak caiz olmaz. Mâliki ve Zahirî hukukçulara göre ise, hibe akdinin bağlayıcılığı için icap ve kabul yeterlidir, Hanefîler'in hisseli mallardaki hissenin hibesini caiz görmemeleri teslim ve kabzın mümkün olmamasıyla açıklanır.

Hibenin herhangi bir karşılık veya şart ileri sürülerek yapılması da ge­çerlidir (Mecelle, md, 855), Ancak bu durumda akid, Hanefîler'e göre baş­langıç itibariyle hibe, sonuç itibariyle satım akdi sayılır. Çoğunluk ise bu durumda akdin satım hükmünde olacağı görüşündedir. Mecelle şartlı hibeye örnek olarak, ölünceye kadar kendisine bakması veya belli bir borcunu ödemesi şartıyla bir şahsa bir malın bağışlanmasını kaydeder (md, 855), Karşı taraf şarta uyduğu sürece bağışlayanın bağışından dönme hakkı yoktur.

Klasik İslâm hukuk doktrininde rücû şartıyla yani bağışlanan şeyin belli şartlarda bağışlayana geri dönmesi şartıyla hibe konusu da ele alınmış ve bu konuda umrâ, rukbâ ve süknâ terimleriyle ifade edilen belli modellerin caiz olup olmadığı veya ne ölçüde caiz olduğu tartışılmıştır.

Bir kimseye yaşadığı sürece onun olması, öldükten sonra da geri dön­mesi şartıyla bir malın verilmesi "umrâ" olarak adlandırılır, İslâm hukukçu­larının çoğunluğu bu tür bağışlamalarda o şahıs ölse bile malın bağışlayana geri dönmeyeceği görüşündedir. Diğer bir ifadeyle bağış akdi geçerli fakat öldükten sonra malın geri dönmesi şartı geçersiz sayılmaktadır. Gerekçe olarak da temlikin sürekli olması gereğinden söz ederler. Başta İmam Mâlik olmak üzere bir kısım hukukçular ise şartı da caiz görerek, lehine bağış yapılanın ölümü halinde malın bağışlayana veya mirasçılarına geri dönece­ğini söylerler. Son dönemlerde hem doktrin hem de uygulamada ikinci görüşün ağırlık kazandığı görülür. Bir şahsa yaşadığı sürece kullanması, meselâ oturması için bir malın bağışlanması (süknâ) halinde ise temlikten ziyade ariyet ve ibâha söz konusu olduğundan İslâm hukukçuları, bu tür akdin ve şartın caiz olduğu, mülkiyetin bağışlayanda kaldığı, diğer tarafın ölümü halinde malın geri döneceği görüşündedir. Bir şahsa bir malın bağış­lanması, bağışlayandan önce ölmesi halinde malın bağışlayana geri dönme­sinin şart koşulması (rukbâ) ise daha karmaşık bir yapıda olduğundan caiz

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 395

olup olmadığı tartışılmış, Hanefî ve Mâlikîler böyle bir hibeyi caiz görmez­ken ŞâfİÎ ve Hanbelîler caiz görmüş fakat şartı geçersiz saymışlardır.

Usulüne uygun biçimde yapılmış, teslim ve kabz ile de tamamlanmış hi­be akdinden dönmek kural olarak caiz değildir. Ancak Hanefîler ve Zeydîler bağışlayanın hibesinden haklı ve geçerli bir nedenin bulunması ve hâkimin de bunu onaylaması şartıyla dönebileceği görüşündedir. Bununla birlikte Hanefîler de hibenin kan hısımları ve sıhrî hısımlar arasında yapılması, bir karşılık ve şarta bağlanmış olması, hayır ve sevap amaçlı olması, malda karşı tarafın tasarrufta bulunmuş olması, taraflardan birinin ölümü gibi durumlarda bağışlayan tarafın rücû hakkının olmadığı görüşündedir (bk. Mecelle, md, 864-876), Şartlı olarak yapılan bağışlamalarda şartın yerine getirilmemesinin başlı başına rücû sebebi olacağı ise açıktır,

J) Havale

Sözlükte, "bir şeyi bir yerden başka bir yere taşıma, gönderme" anla­mına gelen havale, İslâm hukukunda, borcun bir kimsenin zimmetinden başka bir kimsenin zimmetine nakledilmesini ifade eden bir terimdir (Me­celle, md, 673), Havale akdi, İslâm hukukunda akid ve hukukî işlemlerin tâbi olduğu genel kurallara tâbidir. Havale işleminin hukuken kurulabilmesi (in'ikad) ve muteber olabilmesi (sıhhat) için, ilgili taraflann rızâsı, ehliyeti ve havale konusu ile ilgili bazı şartlar aranır. Havalede her üç tarafın rızâsının da bulunması halinde akdin geçerliliğinde ihtilâf yoktur. Yeni borçlu ile alacaklı arasında yapılan anlaşma Hanefîler'e göre yeterli olup birinci borç­lunun rızâsının bulunması şart değildir (Mecelle, md, 681), Diğer hukuk ekolleri ise bunu şart görürler. Birinci borçlu ile alacaklı arasında yapılan anlaşmanın ise yeni borçlunun rızâsına ihtiyaç hissettireceği açıktır (Mecelle, md, 683), Evvelki borçlu ile yeni borçlu arasında borcun nakliyle ilgili an­laşmanın geçerlilik kazanması İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, alacaklının rızâsına bağlıdır. Çünkü kişilerin ödeme imkânları farklı oldu­ğundan, alacaklının borcun naklinden dolayı zarar görme ihtimali vardır. Bir kısım İslâm hukukçusu ise bunu caiz görür. Tarafların ivazlı akid ehliyetine sahip bulunması, havale konusu borcun da zimmette sabit olabilen cinsten, belli, meşru ve bağlayıcı bir borç olması şartları aranır.

Havale işleminin hukukî sonucu İslâm hukukçuları arasında tartışmalı­dır, Hanefî müctehidlerin çoğunluğuna göre havale işlemi sonunda borçlu borcundan kurtulmuş olur, Hanefî müctehidlerden Züfer'e göre havale asıl borçluyu borçtan kurtarmaz. Borcun nakline gelince, Ebû Hanîfe ve Ebû

396 llMIHfll

Yûsuf'a göre havale, borcu eski borçlunun zimmetinden yeni borçlunun zimmetine nakleder. Havale işlemi sonunda birinci borçlu ve ona bağlı fer'î borçlular borçtan kurtulmuş olur, Mecelle'de bu görüş tercih edilmiş olup (md, 690), diğer hukuk ekollerinin de görüşü bu yöndedir. Ancak Hanefî mezhebinde belli durumlarda borcun ödenmemesi halinde alacaklıya asıl borçluya rücû imkânı tanınmıştır, Hanefî imamlardan İmam Muhammed'e göre ise, havale sadece alacağı yeni borçludan talep hakkı doğurur, borcun aslı havale eden birinci borçlunun zimmetinde devam eder.

Günümüzde yaygın olan poliçe ve çek gibi kıymetli evrak yoluyla bor­cun nakli usulü, ilk dönemlerden beri müslüman toplumlarda uygulanagel-miştir. Poliçe ve süftece usulünün müslüman toplumlarda uzun bir geçmişi­nin ve Batı toplumlarına göre beş asırlık bir önceliğinin bulunduğu, hatta poliçe usulünün Batı'ya Endülüs müslümanlan ve Haçlı seferleri kanalıyla geçtiği görüşleri vardır. Geniş bir coğrafya üzerinde yüzyıllar süren bir medeniyet kuran müslümanlarm günlük ticarî ihtiyaçlarını karşılayacak yeni usuller bulmakta gecikmemeleri tabiidir. Çünkü İslâm hukukunun aslî kay­nakları olan Kur'an ve Sünnet özellikle borçlar ve ticaret hukuku alanında genel ilkeler belirtmekle yetinmiş, her topluma kendi şartlarına uygun hu­kukî ayrıntıyı düzenleme, çözüm ve usuller bulma yetki ve fırsatı tanımıştır. Alacağın ve borcun naklini konu alan havale ile ilgili birçok hukukî görüş ve tartışmaların yapılmış ve bu konuda zengin bir hukuk doktrininin meydana gelmiş olmasında, İslâm'ın bu esnek tavnnın yanı sıra, farklı müslüman toplumların değişik ihtiyaçları ile karşılaşılmış olmasının da önemli payı vardır,

K) Kefalet

Sözlükte "bir şeyi başka bir şeye eklemek" anlamına gelen kefalet, fıkıh terimi olarak kefilin zimmetinin borçlunun zimmetine bitiştirilme sini ifade eder; böylece alacaklıya borcun ifasına dair teminat verilmiş olur,

İslâm dini müslümanlarm yardımlaşmalarını ve birbirlerine destek ol­malarını, borçlunun borcunu ödemesine yardımcı olunmasını genel ahlâkî ve dinî bir ilke olarak koymuş, İslâm hukukunda da bu amacı sağlamaya yönelik bir dizi tedbir hükümlerine ve akid türüne yer verilmiştir. Kefalet akdi de gerek böyle bir amaca hizmet ettiği gerekse ticarî hayatın kaçınılmaz ihtiyaçlarından olduğu için İslâm hukuk sistematiği içinde özel bir akid türü olarak yerini almış ve konuyla ilgili ayrıntılı bir hukukî düzenleme öngörül­müştür. Bu düzenlemelerin birinci derecedeki amacı, akidlerin ve diğer

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 397

hukukî işlemlerin açıklık, güven ve istikrar içinde gerçekleşmesini sağlama, haksızlık, zarar ve beklenmedik mağduriyetleri önleme olarak özetlenebilir.

Kefalet gibi, günlük hayatın ve ticarî ilişkilerin tabii gereklerinden olan akid türleri dinî literatürdeki tabiriyle "caiz ve mubah" grubunda yer aldıkla­rından Kur'an ve Sünnette bu konuda özel hükme rastlanmaz. Fakat insan ilişkileri ve borç münasebetleri hakkında konan genel ilkeler (bk, el-Bakara 2/177; en-Nisâ 4/29; el-Mâide 5/1), bu özel borç ve akid türlerini de doğru­dan ilgilendirir. Bunun yanı sıra Kur'an'da geçmiş olaylar anlatılırken kefa­let akdine dolaylı olarak temas eden âyetler de (bk, Âl-i İmrân 3/37; Yûsuf 12/72) mevcuttur. Ayrıca, Hz, Peygamber kefilin, üzerine aldığı borcu yerine getirmesi gereğine işaret etmiş (Ebû Dâvûd, "Büyü"', 88; Tirmizî, "Büyü"', 39), geride borç bırakarak ölen bir sahâbînin cenaze namazını kıldırmak istememiş, Ebû Katâde isimli sahâbînin o borcu ödemeyi üstlen­mesi üzerine namazı kıldırmıştır (Buhârî, "Havâlât", 3, 6),

Kefalet, İslâm hukukunda teberru akidleri grubunda yer alır, Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed'e göre kefalet akdinin kuruluşu için hem kefilin hem de alacaklının kabulü, çoğunluğa göre ise sadece kefil olan kimsenin kabulü gerekir. Bu akidle borçlunun zimmetine kefilin zimmeti eklenmekte, borç hem asıl borçlu hem de kefil üzerinde sabit olmaktadır. Kefalet akdinin konusunu genelde mal veya para borçları oluşturmakla birlikte, bir şahsın mahkemede hazır bulundurulması gibi para ve mal borcu dışında kalan belli taahhütler de bu akde konu olabilir, İslâm hukukunda akidlerin kuruluş, sıhhat, bağlayıcılık ve geçerliği için gerekli genel kural ve şartlar kefalet akdi için de söz konusudur. Söz gelimi kefilin temyiz gücüne sahip ve bulûğ çağma ulaşmış olması, üstlendiği borcu ifaya gücünün yetmesi, kimin lehine kefil olduğunun ve alacaklının kimliğinin bilinmesi, borcun hukuken tanı­nan bir borç olması gibi şartlar aranmıştır. Ancak bu şartlann ayrıntısında hukuk ekollerinin farklı görüşleri vardır. Kefalet akdi borcun ödenmesi, anlaşma veya alacaklının kefili ibra etmesiyle sona erer. Mal ve para borcu ile ilgili kefaletlerde kefilin, borçlunun veya alacaklının ölmesi kural olarak akdi sona erdirmeyip borç veya hak ilgili şahsın mirasçılarına intikal eder. Fakat bunun belli istisnaları vardır. Şahısla ilgili kefaletlerde ise kefilin veya akde konu olan şahsın ölümü kural olarak akdi sona erdirir. Kefilin ödediği borç için asıl borçluya rücû edebilmesi konusunda, kefaletin borçlunun izniyle olması ve ödemenin onun adına yapılması şartlan aranmıştır. Ala­caklının ödeme için borçluya veya kefile hangi sıraya göre ve hangi prose­dürü izleyerek başvuracağı ve bu konuda kefilin ileri sürdüğü şartların geçerliliği hususu da tartışmalı bir konudur.

398 llMIHfll

Kefalet bir nevi teberru akdi yani asıl borçluya yardımı amaçlayan ve karz-ı hasen niteliği taşıyan bir akid olduğundan, kefalet akdi için kefilin bir ücret alması uygun görülmemiştir. Ancak borçlunun başka bir imkân bula­maması halinde, zaruret ve ihtiyaca binaen ücret karşılığı kefalet sağlama ve böylece borcunu alacaklısı lehine sağlamlaştırma yoluna başvurması caiz görülmüştür. Günümüzde insan ilişkilerinde ve borç münasebetlerinde karşılıklı güven ortamı iyice kaybolduğu için karz-ı hasen ve yardımlaşma niteliğinde özel bir borç ilişkisi olan kefalet akdi önemini yitirmiş ve yeteri derecede yardımlaşma ve dayanışmayı sağlayacak organizasyonlara gidile -mediği için de onun yerine teminat mektubu usulü ticarî bir sektör olarak ortaya çıkmıştır. Herhangi bir ticarî faaliyet için başka bir imkânı olmayan müteşebbisin zaruret sebebiyle böyle bir yola başvurabileceğini belirtenler yanında teminat mektubu ve akretif gibi akidlerin klasik kefalet akdinden farklı unsurlar içerdiğini veya tamamen farklı akidler olduğunu ileri sürerek caiz görenler de vardır, Müslümanların çağdaş toplumlarda iyice yaygınlık kazanan faiz ve risk sömürüsüne karşı alternatif kurumlar ve çözümler üretmesi de üzerlerine düşen önemli bir sorumluluktur,