Brief Word

Rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 2 AsylbLG ist ein zu missbilligendes, sozialwidriges Verhalten unter Berücksichtigung des Einzelfalles, dass nicht nur eine objektive, sondern auch eine subjektive Komponente (Vorsatz bezogen auf die die Aufenthaltsdauer beeinflussenden Handlungen mit dem Ziel der Beeinflussung der Aufenthaltsdauer) enthält. Hierbei kommt es auf die gesamte Dauer des Aufenthaltes in der Bundesrepublik an. Ein einmaliges Fehlverhalten von solchem Gewicht, das einen Leistungsausschluss rechtfertigt, reicht aus (BSG B 8/9b AY 1/07 R U.v. 17.06.08). Deshalb kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger (aktuell) alle ihm möglichen und zumutbaren Anstrengungen zur Beschaffung eines Passes bzw. Passersatzpapiers unternommen hat.

Das LSG hat Bedenken gegen die Ausführungen des BSG zum Rechtsmissbrauch, insbesondere der fehlenden Relevanz einer freiwilligen Ausreisemöglichkeit. § 50 AufenthG regelt die Ausreisepflicht. Nach dieser Vorschrift ist ein Ausländer, der kein Aufenthaltsrecht (mehr) in Deutschland besitzt, verpflichtet, freiwillig auszureisen. Die Abschiebung ist gemäß § 58 AufenthG nur die Ausnahme und kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn die freiwillige Ausreise nicht gesichert ist. Deshalb spricht Einiges dagegen, bei der Auslegung des Rechtsmissbrauches die freiwillige Ausreisemöglichkeit auszuklammern. Vielmehr dürfte es gerade der typische Fall eines Rechtsmissbrauches sein, wenn ein ausreisepflichtiger Ausländer nicht freiwillig ausreist, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist.

Das BSG dürfte zudem aus der Regelung über die Duldung zu weitgehende Schlussfolgerungen gezogen haben. Die Duldung ist nach § 60a AufenthG lediglich eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung. In der Erteilung einer Duldung liegt auch nicht ein "Verzicht", die Ausreisepflicht durchzusetzen, sondern eine zeitweise Unmöglichkeit aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen. Die Pflicht, freiwillig auszureisen, bleibt hiervon völlig unberührt. Der Vergleich mit den Verhältnissen während eines Asylverfahrens ist nicht möglich, weil während dieser Zeit gar keine Ausreisepflicht besteht.