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Arbeitslosengeld/hilfe bei nachrangigem Arbeitsmarktzugang und bei Arbeitsverbot

BSG v. 27.01.77 - BSG-E 43,153; BSG v. 22.06.77 - BSG-E 44,82; BSG v. 27.11.77 - BSG-E 45,153; BSG 7 RAr 47/85 U.v. 09.09.86 – IBIS e.V.: C1145, InfAuslR 87, 156 + EZAR 432 Nr. 1; SG Fulda, B.v. 28.03.85, IBIS e.V.: C1146, In­fAuslR 86, 16; BSG 7 RAr 67/86 U.v.25.08.87, InfAuslR 1988, 6:

Die Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt als Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslo­senhilfe setzt eine Arbeitserlaubnis nicht voraus, da die Arbeitserlaubnis erst erteilt werden kann wenn eine Arbeit gefun­den wurde. Die Arbeitslosenhilfe kann mangels Verfügbarkeit nur dann einge­stellt wer­den, wenn das Arbeitsamt nachweislich ein Jahr lang intensive, vergebliche Vermitt­lungsbe­mühungen für den Arbeitslosen unternommen hat.

BSG B 11 AL 75/97 R v. 26.03.98, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C1277.pdf Der 1959 geborene Kläger, ein Asylbewerber, bezog nach Arbeiten als Hilfsarbeiter Arbeitslosenhilfe für ein Jahr. Die Weiterbewilligung der Arbeitslosenhilfe lehnte das Arbeitsamt mit der Begründung ab, der Kläger stehe dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung. Nach einjährigen vergeblichen Vermittlungsbemühungen könne nicht mehr erwartet werden, dass ihm eine Arbeitsstelle nachgewiesen werden könne, für die ihm eine Arbeitserlaubnis erteilt werden dürfe.
Das SG Gießen - S-12/Ar-1305/93 - gab der Klage statt. Es vertrat die Auffassung, der Rechtsprechung, derzufolge es an der Verfügbarkeit fehle, wenn nach einjährigen Vermittlungsbemühungen für einen Arbeitnehmer, der eine Arbeitserlaubnis benötige, mit der Erteilung einer solchen Erlaubnis nicht mehr gerechnet werden könne, sei nicht zu folgen. Auf die Berufung des Arbeitsamtes hatte das Hessische LSG - L-6/Ar-66/95 - die Klage unter Berufung auf die Rspr. des BSG abgewiesen.
Das BSG hat die Entscheidung des LSG und damit die Einstellung der Arbeitslosenhilfe nach einjährigen intensiven, aber vergeblichen Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes bestätigt. Die weitere Verfügbarkeit sei zu verneinen, wenn nach einem Jahr auch künftig nach den Arbeitsmarktverhältnissen für den Fall einer Beschäftigungsmöglichkeit eine Arbeitserlaubnis nicht zu erwarten sei (Verschlossenheit des Arbeitsmarktes). Damit die für die Beurteilung der Verfügbarkeit unerlässliche Prognose der Arbeitslage nicht durch Momentaufnahmen bedingte Zufallsergebnisse zeitigt, macht die Rspr. den Ausschluss der Verfügbarkeit nicht bevorrechtigter ausländischer Arbeitnehmer davon abhängig, dass Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes über den Zeitraum von mindestens einem Jahr seit der Arbeitslosmeldung erfolglos geblieben sind.
Das BSG beanstandete nicht, dass dem Kläger während der einjährigen Vermittlungsbemühungen kein Vermittlungsvorschlag unterbreitet wurde. In der Prüfzeit anzustellende Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes müssen nicht zum Angebot von Arbeitsplätzen geführt haben. Sie können sich auf gedankliche Operationen beschränken, wenn durch sie gewährleistet wird, dass bei jeder gemeldeten offenen Stelle geprüft wird, ob sie trotz des Vorrangs deutscher und ihnen gleichgestellter ausländischer Arbeitsuchender mit dem ausländischen Arbeitsuchenden ohne Arbeitserlaubnis besetzt werden kann.
SG Detmold, S 12 (9) AL 232/96 v. 03.02.99, InfAuslR 1999, 252, IBIS C1426. Zu den Anforderungen an die Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes als Voraussetzung gemäß §§ 100, 103 AFG für die Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt, um Arbeitslosenhilfe zu beanspruchen.
Die Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes müssen mindestens ein Jahr betragen, damit kurzfristige und jahreszeitlich bedingte Konjunkturschankungen nicht den Ausschlag geben. Dabei ist es erforderlich, dass bei jeder freiwerdenden Stelle, die für den ausländischen Arbeitssuchenden in Betracht kommt, geprüft wird, ob er dorthin vermittelt und ob ihm hierfür eine Arbeitserlaubnis erteilt werden kann. Außerdem müssen die überörtlichen Möglichkeiten der Vermittlung ausgeschöpft werden. Es muss auch geprüft werden, ob durch berufliche Fortbildung oder Umschulung in Berufe, in denen eine bessere Unterbringungschance besteht, die Unterbringung des ausländischen Arbeitssuchenden gefördert werden kann. Solange es im Geltungsbereich des AFG überhaupt noch einen Bedarf an ausländischen Arbeitskräften in dem Berufsbereich, dem der einzelne angehört, oder im Bereich ungelernter Arbeitskräfte gibt und dementsprechend auch auf die Vermittlung ausländischer Arbeitnehmer nicht generell verzichtet werden kann, besteht die Möglichkeit einer Vermittlung.
Auch wenn diese der Rechtsprechung des BSG entstammenden strengen Prüfkriterien verwaltungstechnisch nur schwierig bis gar nicht zu bewältigen sind, dürfen mangelnde personelle Ausstattung der Arbeitsverwaltung und damit die Unmöglichkeit zur sachgerechten Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit des Arbeitslosen diesem nicht zum Nachteil gereichen.
Gerichtsbekannt werden gerade auch im Bereich der ungelernten Kräfte Ausländer mit Arbeitserlaubnis vermittelt. Dies gilt etwa für den gesamten Bereich der Erntehilfe, für die auch im Bereich des Regierungsbezirks Detmold in den Erntemonaten größerer Bedarf besteht. Zur Überzeugung der Kammer sind die Angaben des Arbeitsamtes, was die Vermittlungsfähigkeit ungelernter arbeitserlaubnispflichtiger Ausländer betrifft, lediglich Vermutungen ins Blaue hinein. Derartige Gemeinplätze können die Darlegung konkreter Vermittlungsbemühungen, das Heranziehen konkreter Statistiken über Arbeitsangebote für ungelernte Kräfte und über in diesem Bereich erteilte Arbeitserlaubnisse usw. und damit eine sachgerechte Prüfung der Vermittlungsfähigkeit nicht ersetzten. Werden nach wie vor Arbeitserlaubnisse an Ausländer auch im ungelernten Bereich erteilt, kann man die Prüfung der Vermittelbarkeit des Antragstellers nicht von vornherein mit dem Hinweis abblocken, es sei allgemeinbekannt, dass es sowieso keine für ihn in Betracht kommende arbeitserlaubnisfähigen Arbeitsangebote gibt. Sollte es wirklich keine arbeitserlaubnisfähigen Arbeitsangebote im gesamten Bereich des Regierungsbezirks - dem Antragsteller war ausländerrechtlich das Verlassen des Kreisgebietes innerhalb des Regierungsbezirks gestattet - gegeben haben, so hätte dies zumindest statistisch nachweisbar nachgehalten werden müssen; die zahlreiche Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer im Bereich der Erntehilfe lässt allerdings die gegenteilige Vermutung zu.
Aus diesem Grunde ist davon auszugehen, dass der Kläger dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stand, sein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe war deshalb nicht entfallen.
SG Aachen S 15 AL 89/01, U.v. 14.02.02, IBIS C1719 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C1719.pdf Der geduldete Antragsteller bezog - unter Anrechnung von Einkommen aus diversen Nebentätigkeiten - im Anschluss an eine Tätigkeit als Spüler Arbeitslosengeld von März bis Dezember 1996 und seitdem Anschlussarbeitslosenhilfe. Der Arbeitslosenhilfebezug war unterbrochen durch Erwerbstätigkeiten als Mitarbeiter bei McDonalds von Mai 1997 bis März 1998 und als Hilfskraft im Juli 1999.

Im November 2000 wurde die Arbeitslosenhilfe eingestellt, da der Antragsteller für die Arbeitsermittlung nicht mehr verfügbar sei, da er keine Arbeitsberechtigung besitzt und ihm eine Arbeitserlaubnis nur nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes erteilt werden könne, sich aber der deutsche Arbeitsmarkt für ihn als verschlossen erwiesen habe, weil sich trotz einjähriger Vermittlungsbemühungen keine Dauerbeschäftigung habe finden lassen. Der Antragsteller klagte dagegen, weil aufgrund von rechtswidrigen "Negativlisten" von ihm beantragte Arbeitsgenehmigungen z.B. als Spüler abgelehnt wurden, und deshalb individuelle Prüfungen gar nicht erfolgt seien.

Das Gericht sprach dem Kläger die weitere Arbeitslosenhilfe zu. Aus der Tatsache, dass er beim Arbeitsamt als Küchen- bzw. Spülhilfe geführt wurde und beide Tätigkeiten auf der sog. "Negativliste" standen folgt, dass eine individuelle Arbeitsmarktprüfung in seinem Fall überhaupt nicht vorgenommen worden ist. Der als Zeuge vernommene Arbeitsvermittler hat bestätigt, dass Anträge auf Arbeitserlaubnis in solchen Fällen gar nicht erst an die Arbeitsvermittlung weitergeleitet wurden. Bei Stellenangeboten aus diesem Bereich wurden den einstellungsbereiten Arbeitgebern nur Deutsche, EU-Ausländer oder Personen mit Arbeitsgenehmigung vorgeschlagen.

Da somit eine individuelle Arbeitsmarktprüfung überhaupt nicht stattgefunden hat, kann das Arbeitsamt auch nicht den (als Voraussetzung für die Aufhebung des AlHi-Bescheides wegen wesentlicher Änderung der maßgeblichen Verhältnisse gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X erforderliche) Nachweis einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse im Sinne einer Verschlossenheit des Arbeitsmarktes führen.

LSG Berlin L 10 AL 133/99, U.v. 13.07.01, Die einem Ausländer mit der Auflage "Erwerbstätigkeit nicht gestattet" erteilte Duldung hat als ausländerrechtliche Entscheidung grundsätzlich Tatbestandswirkung für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit (Verfügbarkeit) gemäß § 119 Abs. 3 SGB III. Dies gilt vorliegend jedoch nicht, da ein Rechtsbehelf gegen die Auflage der Ausländerbehörde eingelegt ist, der nach der Rspr. des OVG Berlin aufschiebende Wirkung entfaltet. Das LSG hat dem bosnischen Kläger Arbeitslosengeld zugesprochen. Sein Arbeitsverhältnis endete, weil er am 26. März 1998 eine Duldung mit dem Zusatz "Erwerbstätigkeit nicht gestattet" erhielt.
BSG B 7 AL 12/04 R, U.v. 02.09.04, IBIS M6288 Der Widerspruch gegen ein Erwerbsverbot als Auflage zur Duldung (§ 56 Abs, 3 S 3 AuslG 1990) hat aufschiebende Wirkung. So lange diese Wirkung andauert, steht das Erwerbsverbot der Verfügbarkeit des Ausländers (als Voraussetzung für seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld) nicht entgegen.
BSG B 11 AL 7/07 R, U.v. 27.08.08 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2252.pdf Zum Anspruch auf ALG I nach Grenzgängertätigkeit für grenznah im Ausland (vor EU-Beitritt) wohnenden polnischen Arbeitslosen, der im Wohnstaat keine Sozialleistungen für Arbeitslose erhält. Die Frage der Verfügbarkeit ist anhand der konkreten Aussichten auf eine (vorliegend nur nachrangig mögliche) Beschäftigungserlaubnis zu prüfen.
SG Dortmund S 37 AL 38/07, U.v. 07.10.08 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2253.pdf Der Eintrag in der Duldung "Erwerbstätigkeit nur mit Erlaubnis der Ausländerbehörde" beinhaltet kein generelles Arbeitsverbot und steht der Verfügbarkeit nicht entgegen.

Literatur und Materialien

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  Davy, U. Arbeitslosigkeit und Staatsangehörigkeit. ZIAS 2001, 221, IBIS C1756. Der Beitrag setzt sich am Maßstab der Eigentumsgarantien des Art 14 GG und des Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK und der hierzu vorliegenden Rspr des EGMR (Gaygusuz/Österreich, U.v. 16.09.96) kritisch mit der durch die Rspr. des BSG vorgenommenen Begrenzung des Anspruchs auf Arbeitslosenunterstützung auf 12 Monate für Ausländer mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang auseinander.