Causa Nº: 3742 Año: 2015. Fundacion m´bigua ciudadania y justicia ambiental y otros c

Causa Nº: 3742 - Año: 2015.-

"FUNDACION M´BIGUA CIUDADANIA Y JUSTICIA AMBIENTAL Y OTROS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"--------------------

///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la provincia de Entre Ríos, a los nueve días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidenta: Dra. CLAUDIA MONICA MIZAWAK, Vice-presidente: Dr. BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA y Vocales Dres. DANIEL OMAR CARUBIA, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, SUSANA MEDINA DE RIZZO, LEONOR PAÑEDA, EMILIO AROLDO CASTRILLON, JUAN RAMON SMALDONE y MIGUEL ANGEL GIORGIO, asistidos del Secretario autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas: "FUNDACIÓN M´BIGUA CIUDADANIA Y JUSTICIA AMBIENTAL Y OTROS C/ESTADO PROVINCIAL S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD".-

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: DRES. PAÑEDA, SMALDONE, GIORGIO, MEDINA DE RIZZO, SALDUNA, CASTRILLON, CARUBIA, CARLOMAGNO y MIZAWAK.-

Examinadas las actuaciones, el tribunal se planteó la siguiente cuestión:

¿Qué corresponde resolver?

A LA CUESTION PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. PAÑEDA DIJO:

I.- Promueven la FUNDACION M' BIGUA CIUDADANIA Y JUSTICIA AMBIENTAL, por apoderado legal; los Sres. MARIA EMMA BARGAGNA; JORGE MONGE; LUIS FERNANDO LAFERRIERE; CLAUDIA MONJO; CARLOS ADRIAN RETAMOZA; MARISEL ESTELA GARNIER; PABLO BENETTI; OSVALDO FERNANDEZ; JORGE CHEMES; LISANDRO ALFREDO VIALE; ALBERTO KIPPEN; JUAN JOSE ROSSI; HUGO LUIS RIVAS; JUAN ALBERTO ECHEVERRIA; JUAN MANUEL ALZAMENDI; CARLOS ALBERTO GODOY; DANIEL ORLANDO KINDEBALUC; RUBEN ALBERTO PAGLIOTTO; y JOSE MARIA VARANGOT, bajo patrocinio legal; el Dr. OSVALDO FERNANDEZ, por si y en nombre y representación del Partido GEN, Distrito Entre Ríos y el Dr. PABLO FERNANDO OROÑO, en nombre y representación de la UNION CIVICA RADICAL, Distrito Entre Ríos, acción directa de inconstitucionalidad fundada en el art. 61º de la Constitución Provincial, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 51 y ss. de la Ley 8369, contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, solicitando la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de la Ley Provincial 10.352 ( B.O. 28/01/2015) y su Anexo I o "prospecto" (no publicados) por contrariar la Constitución Provincial; leyes de orden público y la Constitución Nacional y leyes nacionales así como también de todos los actos cumplidos en su consecuencia, con costas a exclusivo cargo de los funcionarios responsables.

En primer lugar precisan las respectivas legitimaciones activas, destacando que el art. 61º de la Constitución Provincial legitima a "todo habitante de la Provincia", en el solo interés de la legalidad a interponer acción directa para demandar ante este Tribunal la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de una ley o norma general que contraría la Constitución Provincial.

En dicho contexto, afirman que como vecinos domiciliados en Entre Ríos ostentan el legítimo derecho de ejercer en calidad de parte actora la presente acción y en cuanto a la organización ambientalista promotora, su legitimación se encuentra reconocida por el artículo 56º de la Constitución Provincial y enmarcada en los fines que desarrollan sus estatutos.

Subrayan la existencia de causa judicial en tanto no cuestionan -dicen- una decisión política respecto al desarrollo económico de la provincia o de las obras que se construyen en su territorio, sino el cumplimiento de los controles legales tanto para el endeudamiento externo como para la contratación y el impacto sobre el ambiente y la sociedad.

Plantean la ineficacia de la Ley 10.352 por irregularidades en su tramitación, destacando que la Ley y el Anexo o prospecto objeto de la presente acción corresponde a un proyecto de autoría del entonces Gobernador de la Provincia, Sergio Daniel Urribarri, refrendado por el Ministro de Gobierno y Justicia de dicha gestión Adrian Bahl, presentado ante la Cámara de Senadores a finales de diciembre del año 2014 sin que estuviera acompañado o precedido por dictamen de los organismos de control constitucional a saber, Fiscal de Estado; Ministerio de Economía -Dirección de Presupuesto-, Contador General de la Provincia como asimismo de la Dirección de Hidráulica que permitiera a los legisladores formular un fundado juicio de mérito acerca de la procedencia constitucional y legal de la Ley y el Anexo I.

Destacan que en dichas condiciones fue aprobada la Ley y su Anexo por la Cámara de Senadores -por entonces de composición integramente oficialista- sobre tablas en la sesión del 29/12/2014 y luego por la Cámara de Diputados -en iguales condiciones y sin pasar a las respectivas comisiones- habiendo sido convocada para sesionar el día 20/01/2015, luego de darse a conocer el texto respectivo a los diputados de la oposición en la mañana de ese día.

Advierten que fue aprobada por Ley una autorización para contraer endeudamiento público y para contratar obra pública -a pagar con dicho endeudamiento- que involucra ejercicios presupuestarios de la Provincia hasta el año 2030, de manera irrazonable e infundada y exenta de contralor.

Luego de reseñar el trámite de la sesión, puntualizan que bajo una andanada de críticas públicas el oficialismo decidió pasar el proyecto a votación en general y en particular a la vez, y luego de aprobado sobre tablas, fue promulgada la Ley 10.352 por el entonces Gobernador de la Provincia el 21/01/2015 y publicada sin el Anexo I complementario en el Boletín Oficial el 28/01/2015, todo lo cual destacan como una notoria irregularidad dada la trascendencia del contenido de dicho documento.

Plantean que la ausencia de debate parlamentario configura una violación al principio de razonabilidad que emana del art. 124 de la Constitución Provincial y 41 de la Constitución Nacional y un apartamiento de los arts 71, 99 y 109 del Reglamento de la H. Cámara de Diputados de la Provincia en cuanto se debió discutir la Ley artículo por artículo dada su trascendencia e impacto en los intereses generales respetando el debido trámite parlamentario y la buena fe pública. Señalan que incumplido ello, la Ley es ineficaz por ser el resultado de un trámite irregular.

Expresan que la discusión parlamentaria de la Ley en particular aparece como una exigencia al legislador fundamentada en principios republicanos y democráticos de Gobierno y citan lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso " Halabi...".

Denuncian que la Ley 10.352 es inconstitucional ante la no publicación de su Anexo o prospecto, señalando que el Gobernador y la mayoría de ambas Cámaras trastocaron el proceso de aprobación legislativa que la Constitución indica en su art. 122, incs. 25), 8) y 3) y actuaron de mala fe pues al presentar el proyecto ya contaban con un principio de acuerdo Chino-Entrerriano y sólo les faltaba el recaudo formal de una ley a medida del negocio que ya se había celebrado comprometiéndose a la Provincia al momento de tramitar la sanción.

Detallan que el Anexo I o prospecto -no publicado- consta de dos instrumentos diferentes relacionados entre si y con el art. 2º de la Ley 10.352, correspondiendo la primer parte a la traducción pública de un instrumento "privado y confidencial" emitido por el ICBC (en adelante Banco de China), dirigido a la Provincia de Entre Ríos en el cual se menciona el ofrecimiento de un "crédito a las exportaciones de China (prestataria) de hasta US$366.000.000 para proyecto de riego, expresando su voluntad de constituirse en el organizador y suscriptor exclusivo para organizar el crédito y financiar el precio contractual para ciertos equipos y servicios que proveerá a la Provincia "en virtud del Contrato de Exportación", destacando que se coloca a la Provincia frente a un contrato de adhesión cuyas cláusulas responden al interés unilateral del prestamista.

Afirman que el Anexo I aprobado por la Ley 10.352 autoriza al Gobernador a obligar a la Provincia a efectuar pagos al Banco Chino sin control público y en plazos breves y perentorios en violación a la Ley de Contabilidad Pública 5140, de orden público; autoriza a que el Poder Ejecutivo exceptúe al Banco de China de toda responsabilidad por daños y compromete a la Provincia al pago de todos los impuestos, gastos, honorarios y viáticos que graven el contrato.

Denuncian asimismo que la Ley 10.352 y su Anexo I autorizan al Gobernador a convenir y mantener en secreto el contrato celebrado con el Banco Chino haciendo renunciar a la Provincia de Entre Ríos al principio republicano de publicidad de los actos de gobierno impidiendo el ejercicio del derecho humano de acceso a la información pública que garantizan los arts. 13 y 14 de la C.P. y art. 33 de la CN. Agregan que se somete a la Provincia a legislación inglesa sin mencionar el tribunal elegido por las partes para dirimir las diferencias surgidas con motivo del empréstito autorizado.

Alegan que en la segunda parte del Anexo I, el Banco Chino se reserva el derecho de modificar cualquiera de los términos y condiciones de la financiación propuesta, reservándose la facultad de establecer unilateralmente las tasas de interés que en definitiva ha de pagar la Provincia hasta hoy desconocida por los organismos de control y la Legislatura y se menciona un "crédito para exportaciones" y un "anticipo de comisión" destinado a quienes acercaron a las partes para hacer el negocio de US$5.490.000, ignorándose el destino real de los receptores de esa comisión.

Enfatizan que la Ley 10.352 es el acto de corrupción más importante que ha sufrido la Provincia en toda su historia, refiriendo a las condiciones del préstamo pactado en el cual -dicen- se sujetó a la Provincia de modo tal que no le sea conveniente liberarse de la obligación.

Sostienen que la conducta desplegada por los funcionarios intervinientes al guardar y mantener secretos relevantes para la Provincia sobre aspectos centrales de la contratación pública de una deuda contraída con un Banco estatal extranjero bajo autorización de la Ley 10.352, violenta los arts. 209; 210; 211; 213 y 176 de la CP., la Ley 5140; la Ley 6351 y art. 122, inc. 25), de la Carta Magna, denunciando que se ha otorgado al Poder Ejecutivo la suma del poder público.

Señalan que la Legislatura por vía de las mayorías automáticas del oficialismo renunció a ejercer su rol de control del Ejecutivo que le atribuye la Constitución en el art. 122, incs. 8) y 25) y fue connivente al aceptar la ausencia del contralor previo que deberían haber ejercido los órganos autónomos para la formación de la voluntad legislativa.

Reiteran la violación del deber constitucional de publicidad de los actos de gobierno, al no darse a conocer el texto completo de la Ley y en especial su Anexo o prospecto, como un vicio insubsanable en violación a lo dispuesto en el art. 33 de la C.N; Convención de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y arts. 13 y 14 de la C.P. afectando el derecho a la información como derecho humano.

Denuncian violación de la Ley de Contabilidad Pública -arts.16, 21 y 37 de la Ley 5140 y 80 y 37 de la Constitución Provincial- en cuanto la Legislatura al aprobar el prospecto contenido en el Anexo I in totum aprobó un endeudamiento impreciso e ilimitado sin conocer el valor real del crédito estando vedado realizar operaciones de crédito público cuyo presupuesto no esté aprobado en los términos de la misma ley, reiterando la omisión de los pertinentes dictámenes previos.

Alegan violación de la Ley de Responsabilidad Fiscal 25.917 que obliga a las Provincias a mantener el "equilibrio financiero", enfatizando que la Ley 10.352 y su Anexo aparecen como un acto arbitrario, infundado, irrazonable y lesivo a los intereses de la Provincia e inconstitucional, agregando a las irregularidades denunciadas que se omitió la realización previa y precautoria de Estudios de Impacto Ambiental y sus procesos evaluatorios con las debidas Audiencias Públicas y el dictado de los actos administrativos previos correspondientes.

Señalan, como anomalía la inexistencia de Expediente Administrativo relacionado con la Contratación del Empréstito, destacando que aun hoy se desconocen los proyectos de la empresa China para la construcción de los acueductos que indica el art. 1º de la Ley 10.352.

Acusan violación de la Ley de Obras Públicas -art. 6º y conc.- en cuanto impone, en caso de contratación directa, en forma previa la aprobación de proyectos y presupuesto de obra, calificando de infundado e irrazonable el importe considerado en las autorizaciones otorgadas al Gobernador teniendo en cuenta el presupuesto estimado por el Plan Nacional de Recursos Hídricos para la construcción en la Provincia de tres acueductos, los que menciona.

Denuncia el silencio de los órganos de control, Fiscal de Estado -art. 209 de la C.P. y Ley 7296- y Tribunal de Cuentas -art. 213 apartado 1) C.P. y arts. 43, 44 y 46 de la Ley 5796-, violación al principio de razonabilidad y de legalidad reiterando la inexistencia de estudios y evaluación de impacto ambiental -art. 41 de la Constitución Nacional, Ley 25.675 y Decretos Nros 4977 y 903-, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Finalmente argumentan que la ley ignora las garantías constitucionales contenidas en la Sección II - Régimen Económico del Trabajo y Desarrollo sustentable de la Constitución Provincial que garantiza a los productores rurales el acceso a la propiedad de la tierra y su defensa en cuanto la misma le impone lo que no necesitan, costos que no pueden afrontar y condiciones leoninas fiscales con la afectación de bienes naturales, destacando las irregularidades de la Consulta Pública convocada por el Ministerio de Planeamiento Infraestructura y Servicios -Dirección Hidráulica para el 17/03/2015 - 10/04/2015, en cuanto denuncia la exhibición de expedientes que no corresponden al proyecto de obra de la empresa contratista china.

Solicitan la intervención del Procurador General; ofrecen y acompañan prueba; formulan reserva del Caso Federal; fundan en derecho y peticionan.

II.- Corrido el traslado de ley -fs. 271 vta.- contesta demanda en representación del Estado Provincial el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia, Dr. Julio Rodriguez Signes, negando los hechos y el derecho invocado por los accionantes.

En primer lugar plantea que ante la ausencia de norma que reglamente el art. 61 de la C.P., la acción debe encausarse en el marco de la Ley 8369 de forma integral, conforme criterio de este Tribunal que cita.

A continuación opone excepción de incompetencia, considerando que de la lectura del memorial de demanda se advierte la mención genérica y profusa a diversas cláusulas de la Constitución Provincial que estimarían violadas y el reproche efectuado a la Ley 10.352 gira en torno a presuntas conculcaciones al sistema representativo y republicano de gobierno y principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y meramente reproducidos por la Constitución Provincial (derecho a la información; publicidad de actos de gobierno; división tripartita del poder; vulneración de los arts. 1; 33; 41, entre otros) y violación de leyes federales y leyes locales, alegando que no hay exclusividad en el agravio constitucional siendo incompetente este Tribunal para entender en autos en orden a lo dispuesto en la última parte del apartado A del art. 51 Ley 8369, conforme jurisprudencia que cita y transcribe.

Plantea asimismo la inadmisibilidad de la acción, por ausencia de los presupuestos básicos del control de constitucionalidad, destacando que la Ley 10.352 es una norma que no tiene alcance general, razón por la cual no es susceptible de ser revisada por esta vía, concluyendo que dicho control judicial está reservado y solo procede contra normas de carácter general, impersonal y abstracto.

Puntualiza que se está frente a un acto del Poder Legislativo que en tanto fruto de la ejecución directa de una atribución constitucional dirigida a facultar al Poder Ejecutivo a contraer un empréstito -art. 122 inc. 25- y proceder a la contratación directa por vía de excepción la ejecución de una obra pública de trascendencia, no tiene naturaleza ni alcance general, destacando que no contiene contenido normativo, calificándola como un acto de gobierno del Poder Legislativo, una autorización al Ejecutivo de acuerdo al juego de pesos y contrapesos que plantea la división de poderes, lo que resulta -dice- del expediente administrativo RU Nº1509469.-

Subraya que las obras que la Ley 10.352 faculta al Poder Ejecutivo a contratar para luego ejecutar, ya fueron incluídas por la Legislatura Provincial en anteriores leyes de presupuesto -Leyes 9948 de presupuesto 2010 y 10.338 presupuesto 2015- por lo que el planteo actoral -argumenta- es extemporáneo.

Opone, asimismo, falta de legitimación de: A) la Fundación M´ Bigua Ciudadanía y Justicia Ambiental al no acreditar que la norma atacada vulnere derechos difusos y/o colectivos relacionados con el ambiente, planteando que no se expone el presunto perjuicio directo, material y concreto, como tampoco refiere al peligro en abstracto o eventual que pudiera tener alguna relación con la protección de los intereses que dicen representar, con lo cual -concluye- no puede ser considerada legitimada ni siquiera en el marco de un criterio amplio como el de la acción directa del art. 61, ni de los arts. 41 y 43, 2do párrafo de la Constitución Nacional conforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cita.

B) De los Diputados Provinciales en ejercicio actual de su mandato -Bargagna, Monje, Viale y Monjo- alegando que el hecho de haber votado en contra el proyecto de ley en cuestión no resulta suficiente para fundar la legitimación que alegan, ya que apuntaría a demostrar que no existe contradicción en su actuación como legisladores pero ante la ausencia de un agravio constitucional serio y fundado resultaría discutible legitimar a quienes formaron parte del proceso de deliberación y sanción de la norma porque si advirtieron errores en el trámite parlamentario tenían el derecho y el deber de cuestionarlos por las vías pertinentes en oportunidad del debate. Cita jurisprudencia en sustento de su argumentación.

C) De los partidos políticos: alegando que en el marco del art. 61 de la CP no pueden ser considerados "habitantes" en un sentido literal y teleológico y no se exhibe un interés jurídico directo en el resultado del pleito que pudiera considerarse presuntamente vulnerado por la norma atacada y en relación a su funcionamiento y fines.

Plantea la inexistencia de "caso" constitucional y de "materia justiciable", en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Halabi" y "Barriento" y de este Tribunal en la causa "UCR c/ Estado s/ Inconstitucionalidad", reiterando la ausencia de los presupuestos objetivos de los arts. 61 y 51 y destacando que no hay agravio constitucional sino expresión de una mera disconformidad con una decisión política que el Poder Ejecutivo tiene potestad para llevar a cabo.

Sostiene que la demanda se basa en la errónea premisa de considerar que la Ley aprueba o formaliza un contrato de endeudamiento de obra pública cuando no consagra, aprueba o ratifica contrato alguno y por ello no se ha omitido efectuar ningún control legal ni administrativo previo puesto que tales controles -dice- están diseñados en la ley y los reglamentos para ser cumplidos en la etapa de celebración y posterior ejecución de tales contratos.

Destaca que el reproche no es normativo ni jurídico y que no sería admisible presuponer como lo hace la contraria que la autorización para contratar y contraer el empréstito dada por la Ley 10.352 será tomada por el Poder Ejecutivo como "un cheque en blanco" porque ello sería contradictorio con la presunción de legalidad de los actos administrativos.

En definitiva plantea que no se está frente a un acto general en el marco de los artículos 61 de la C.P. y 54 de la Ley 8369; no se configura un caso en los términos del art. 116 de la C.N. desde que no existe interés jurídico vulnerado, ni conflicto normativo real entre la norma cuestionada y disposiciones, derechos o garantías consagradas por la Constitución que habilite la intervención en dichas facultades privativas y son materia no justiciable -por regla- los actos derivados de las relaciones de los Poderes del Estado, cuando como en el caso dependen de una apreciación de la realidad, conveniencia u oportunidad por parte del Congreso que los Tribunales no están llamados a revisar, máxime cuando no se exhibe un agravio concreto sino la mera disconformidad con el núcleo de la decisión, so riesgo de afectar el principio republicano de la división de poderes.

Plantea temeridad procesal denunciando que los accionantes litigan a sabiendas de la sin razón de su planteo y teniendo en cuenta las expresiones descalificatorias y agraviantes del promocional, las cuales piden sean testadas.

En ese sentido destaca que la ley autoriza a celebrar contratos y la intervención de los órganos de control no se produce de ordinario de modo previo a la sanción de las leyes sino durante el trámite administrativo que tenga por objeto formalizar el contrato de empréstito público o de obra pública, circunstancias que los actores por sus respectivas condiciones profesionales no podían ignorar.

Puntualiza que la Ley 10.352 es constitucional por no presentar ninguna contradicción con la Constitución Provincial; su trámite ha sido regular conforme informe de la H. Cámara de Diputados, surgiendo del análisis de la versión taquigráfica que se mocionó la votación en general y en particular del proyecto, lo que requería dos tercios de los votos emitidos, no existiendo norma constitucional que impida a la Cámara de Diputados aprobar el tratamiento en general y en particular de un proyecto de ley, constituyendo una práctica parlamentaria acorde a un reglamento que a su vez permite a los legisladores formular una moción de reconsideración o rectificación de una votación -arts. 79 y 159 del Reglamento de H. Camara de Diputados-.

Alega que no se vulneró el principio de razonablidad, destacando que el proyecto de ley tuvo debate parlamentario y que la publicación de ley no es un elemento esencial para la perfección de la ley como tal sino para su exigibilidad a los particulares y su obligatoriedad, puntualizando que la Ley fue publicada en el Boletín Oficial en fecha 28/01/2015 y el Anexo -subsanando la omisión- en el Boletín Oficial en fecha 11 de mayo de 2015, deviniendo el agravio sobre el punto insustancial.

En cuanto a la actuación de los órganos de control, subraya que la Fiscalía de Estado -en orden a lo dispuesto en los arts. 209 de la CP, Ley 7296 y Dec. 3916/08 GOB-, por regla no intervienen en el trámite de sanción de las leyes siendo su intervención obligatoria si pudieren resultar afectados los intereses de la provincia y en los contratos de obra pública si existieren impugnaciones o conflictos administrativos. Agrega que en las operatorias de crédito público se emite dictamen legal en el trámite en el que se solicita autorización para el endeudamiento, limitándose a la verificación de la existencia de ley que autorice la operación ni al análisis de factibilidad de la Provincia para endeudarse ni el impacto en las finanzas del Estado lo que es resorte -dice- de la Contaduría General de la Provincia como órgano interno de control del gasto que interviene en sede administrativa, en las contrataciones que realicen los distintos organismos provinciales y preventivamente en los actos que dispongan erogaciones u órdenes de pago, situaciones - afirma- que la ley no aprueba. Manifiesta que no le corresponde a la Contaduría intervenir en el proceso previo a las sanción de las leyes al igual que el Honorable Tribunal de Cuentas que puede intervenir de modo preventivo cuando le es requerido por el Poder Ejecutivo a título de asesoramiento.

En relación a las invocadas violaciones al Regimen de Responsabilidad Fiscal 25917, a la cual la Provincia adhirió por Ley 9592, destaca que la ley que autoriza el endeudamiento no engendra obligaciones jurídicas actuales para la Provincia, refiriendo al protocolo de tramitación administrativa local que enumera la documental que debe cumplimentar la Provincia ante el Ministerio de Economía de la Nación para las operatorias de crédito, lo que torna -alega- al agravio insustancial e intempestivo.

Puntualiza que las pautas contenidas en el prospecto y la hoja de condiciones en particular son enunciativas y provisionales e inatacables por la presente vía, refiriendo a las condiciones del tipo de contrato internacional de crédito y que la autorización emitida por el Poder Legislativo era en el elenco de atribuciones constitucionales de dicho poder -art. 122 inc. 25 de la CP.-.

Respecto de la alegada violación de la ley de Contabilidad Pública, reitera que el control de dicho organismo en el marco de una contratación específica y en sede administrativa. Remarcó que la contratación directa que la ley faculta al Poder Ejecutivo a celebrar es una hipótesis de excepción prevista en la ley. Formula reserva del Caso Federal; se opone a la agregación de prueba documental que no resulte original y la ofrecida por los actores como asimismo a la prueba informativa y testimonial. Acompaña prueba y peticiona.

III.- Corrido traslado a la parte actora de la excepción de incompetencia previa y falta de legitimación activa interpuesta por la demandada, contestan los accionantes a fs. 369/375 vta., argumentando sustancialmente acerca de la legitimación invocada para promover la acción, negando los nuevos hechos alegados en el responde y solicitando su rechazo.

IV.- A fs. 377/381 dictamina la Sra. Procuradora Adjunta, Dra. Rosa Alvez Pinheiro, quien, con cita jurisprudencial, concluye acerca de la incompetencia de este Alto Cuerpo para entender en autos al sustentarse la acción en la invocada violación de preceptos de la Constitución Provincial y Nacional, en orden a lo dispuesto en el art. 51 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, poniéndose seguidamente los autos a despacho para resolver las excepciones planteadas por la parte accionada.

V.- Relacionados los aspectos relevantes del subexámine cabe ingresar al tratamiento y definición de la cuestión propuesta a juzgamiento.

En tal cometido y como cuestión previa corresponde ingresar a dar tratamiento y definición a la previa excepción de incompetencia articulada.

Al respecto, cuadra precisar que los actores, invocando su calidad de habitantes de esta Provincia, promueven demanda directa de inconstitucionalidad fundada en el art. 61 de la Constitución Provincial y 51 y ss. de la Ley 8369 -LPC- procurando la nulidad por inconstitucionalidad de la Ley Provincial 10.352 y su Anexo I o "Prospecto" por ser contrarios a la Constitución Provincial; leyes de orden público y la Constitución Nacional y Leyes Nacionales.

Liminarmente es oportuno señalar que la acción iuspublicista interpuesta es un instituto novedoso y trascendente en nuestro derecho público provincial introducido en oportunidad de la reforma constitucional de la Carta Magna provincial que entrara en vigencia el 1° de noviembre de 2008, aunque no lo es en el derecho público provincial comparado de nuestro país, en tanto se encuentra prevista, con diversos matices y alcances, en constituciones provinciales tales como las de las Provincias de Salta y Ciudad Autónoma de Bs As., aunque no así en la Constitución Nacional.

Conforme los uniformes postulados de la doctrina y jurisprudencia constitucional en la materia, la acción directa de inconstitucionalidad o acción popular es un moderno instrumento del derecho procesal constitucional que importa un control de constitucionalidad concentrado, es de carácter abstracto -dirime conflictos inter normativos- de naturaleza reparatoria -del ordenamiento jurídico- habilita la participación democrática en el control de constitucionalidad al permitir una legitimación amplia -respecto de la tradicional románica- o irrestricta, que en el caso de la Constitución Local está conferida a todo habitante de la Provincia por revestir la calidad de tal, y reconoce efectos derogatorios "erga omnes".

Conforme ha sido perfilada la acción en nuestra provincia, el art. 61 de la CP establece que: "Todo habitante de la provincia, en el sólo interés de la legalidad, tiene acción directa para demandar ante el Superior Tribunal de Justicia la inconstitucionalidad de una norma general contraria a la presente Constitución. El firmante de una demanda temeraria será sancionado de acuerdo con la ley.".

La norma, a casi ocho años de su vigencia, como tantos otros institutos novedosos incorporados con motivo de la reforma constitucional de 2008, se encuentra pendiente de reglamentación. No obstante ello, tal circunstancia -con los obstáculos y complejidades que incuestionablemente entraña- no es óbice para su aplicación, debiendo el Poder Judicial emitir pronunciamiento a fin de garantizar el derecho de los accionantes a la jurisdicción y el acceso a la tutela judicial efectiva en los términos concebidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ante ello, y a los fines de su tramitación, se ha recurrido a la normativa procesal constitucional disponible, cual es la que regla el art. 51 y ss. de la Ley 8369 -LPC- invocada por los propios promotores, que reglamenta el art. 60 CP, otro instrumento procesal de control constitucional diverso al sub examine, en tanto se trata de una acción de control constitucional difuso, de carácter concreto -dirime conflictos intersubjetivos- que otorga una legitimación limitada a parte interesada y produce efectos inter partes; legislación adjetiva que, por ser reglamentaria de una acción claramente diferente de la interpuesta, resulta aplicable solo en tanto y en cuanto no se oponga a los expresos términos de la cláusula constitucional en consideración -art 61- y resulte compatible con ella, debiendo en tal sentido la hermenéutica ser extremadamente celosa de no contrariar por esta vía ni por aplicación de normas reglamentarias infraconstitucionales su texto constitucional expreso, so riesgo de devenir ella misma inconstitucional.

Sentado ello, y atendiendo al aspecto competencial examinado en el sub júdice, es dable advertir ab initio que la acción, conforme ha sido constitucionalmente reglada, es de competencia originaria, exclusiva y excluyente de este Alto Cuerpo, lo que inhabilita para su conocimiento a todo otro tribunal provincial. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, ante el que ha sido interpuesta esta acción, es el único órgano jurisdiccional provincial competente para su conocimiento.

Por otra parte, atendiendo a la competencia en su aspecto material, cuadra destacar que la cláusula confiere la acción a todo habitante de esta provincia para demandar ante el STJER la inconstitucionalidad de toda norma de carácter general "que se oponga a la presente Constitución". De tal modo, este especialísimo y trascendente instituto es literal y expresamente conferido precisamente a los habitantes de la Provincia, como garantía de ejercicio de participación democrática, para la exclusiva preservación de la supremacía constitucional local -como regla ínsita en ella- o sea, ceñida y acotada a la Carta Magna provincial, excluyendo normas nacionales de todo rango.

Este principio de exclusividad, resulta de modo manifiesto no sólo del expreso texto constitucional precedentemente glosado -cuya compatibilidad con la inteligencia que el art. 51, inc. A) de la Ley 8369 da al mismo se advierte irrefutable-, sino también de los argumentos fundantes de los señores convencionales constituyentes en oportunidad de tratar y aprobar por unanimidad el precepto que instituye esta acción.

En tal sentido, en dicha ocasión se dijo: "La característica que tiene nuestro instituto es que abrimos la legitimación para plantear la inconstitucionalidad de normas jurídicas que pudieren estar afectando la vigencia de la ley fundamental de la provincia..." (informe del señor Presidente de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías. Formas de Participación Popular, convencional Dr. Raúl E. Barrandeguy); "...todo habitante de la provincia, con el solo interés de la legalidad .....tiene acción directa para demandar ante el Superior Tribunal de Justicia....la posibilidad de plantear la acción de inconstitucionalidad de una norma general contraria a nuestra Constitución." y "He aquí señor Presidente, para todos los entrerrianos, otra herramienta que en un marco de conjugación perfecta de la participación popular y la defensa a esta Constitución, podrán hacer uso no abuso, para atacar todas aquellas normas que crean, rozan la inconstitucionalidad en la Provincia" (Informe del señor convencional Fabián Rogel) o "Acá sintetizamos con absoluta claridad y riqueza cualitativa dos cuestiones que me parecen esenciales: la participación ciudadana directa y la defensa de la Constitución de la Provincia" (informe señor Convencional, Dr. Hermo L. Pesuto) (Las negritas me pertenecen).

Siendo ello así, y estando la acción, por su carácter y naturaleza, restringida a dirimir conflictos inter normativos y destinada a la exclusión erga omnes de una norma de carácter general que se repute contraria a la Constitución Provincial -no encontrándose exenta de la doctrina judicial que sienta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, en tanto constituye un acto de suma gravedad institucional, debiendo ser considerado la "última ratio" del orden jurídico- la incuestionable carga de debida fundamentación exigible a quien la promueve, comprende y debe necesariamente cumplimentar tanto que se indique con claridad y concretamente la o las normas de carácter general local objeto del control constitucional que se solicita, cuanto a que se individualicen específicamente y con precisión los principios y preceptos Constitucionales locales que se denuncian violentados y la conexión entre ambos.

Examinadas pormenorizada y exhaustivamente los términos del vasto memorial promocional no puede sino concluirse que el planteo integral de inconstitucionalidad traído a conocimiento de este Tribunal se sustenta, en lo sustancial, en que la Ley 10.352 y su Anexo I no supera el test de constitucionalidad desde su confronte con normas tanto de la Constitución local cuanto de la Nacional y leyes y normas generales provinciales y nacionales.

Conforme lo denuncian pormenorizadamente los actores, la norma local cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue, colisiona simultáneamente con preceptos convencionales, de las constituciones nacional y provincial, y leyes locales y nacionales.

En esta línea se inscribe la debida fundamentación que, como carga atribuida a su parte desarrolla y da soporte a la demanda, lo que se patentiza en el Capítulo X del promocional, el que evidencia que el catálogo de normas en que se funda la acción y se aducen violentadas por la Ley y Anexo impugnados revisten naturaleza mixta: convencional, constitucional nacional y provincial, así como legal nacional y local.

Así, de los propios términos de los accionantes emerge que la norma local cuestionada colisiona con el Principio Republicano de Gobierno y de Publicidad de los Actos de Gobierno; Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Lucha contra la Corrupción, aprobado por Ley Nacional 24.759; arts 1, 29, 33, 41, 42, 75 inc. 22) y 122, inc 25) de la Constitución Nacional y 80, 13, 14, 33, 37, 45, 51, 65, 83, 84, 85, 86, 124, 122 inc. 25), 8), 10), 12) y 13), 1, 4, 5, 6), 130, 176, 178 y cc. 213 punto 1°), 201, 210, 211 y 213 de la Constitución Provincial; Ley 631 De Obras Públicas y su Decreto Reglamentario 958/1979; Ley 7286, Orgánica de Fiscalía de Estado; Ley 5796, Orgánica del Tribunal de Cuentas; Decreto Nº1169 GOB/2005; Ley Nacional 25.675, de Presupuestos Mínimos en Materia Ambiental y Decretos Provinciales Nos. 4977 y 903; Ley Nacional 25.831, de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental; Leyes de Contabilidad Pública provincial 5140 y arts 7, 16, 17, 19, 20 y 21 de la Ley nacional 25.917, de Responsabilidad Fiscal, Ley provincial 9592 y art. . 41 de la Constitución Nacional; Reglamentos de la H. Cámara de Senadores y de la H. Cámara de Diputados de la Provincia de Entre Ríos, en los artículos que se indica y Reglamentos de las H. Cámaras de Senadores y de Diputados de la Nación, en los preceptos que se indica, entre otros.

IV.- Por los fundamentos precedentes, propongo al acuerdo hacer lugar a la excepción de incompetencia articulada y, siendo la acción directa de inconstitucionalidad promovida -en los términos en que ha sido instituida en el art. 61 de la Constitución de la Provincia- de competencia originaria, exclusiva y excluyente de este Superior Tribunal de Justicia, excediendo la cuestión traída a su conocimiento la competencia material que le atribuye la Carta Fundamental local, rechazar la demanda interpuesta por los accionantes, con costas. ASI VOTO

A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. SMALDONE DIJO:

Reseñados por la vocal ponente los antecedentes del caso, ingreso directamente en el análisis de la cuestión propuesta.

Desde la óptica de la competencia del tribunal y en punto al examen de admisibilidad de la acción postulada en autos -claro está, sin inmiscuirse en asuntos referidos a la viabilidad de la pretensión actoral-, la faena de interpretación teleológica indica que deben indagarse los fines que motivan la norma constitucional -del art. 61- en pos de respetar lealmente la idea o inteligencia del autor.

En el sentido predicado y por voluntad unánime del constituyente, la finalidad fue posibilitar "a todo habitante de la Provincia" el planteo de "inconstitucionalidad de normas jurídicas que pudieran estar afectando la vigencia de la ley fundamental de la provincia -fundándose en el sólo interés de la legalidad- por ante el Superior Tribunal de Justicia. (cfr. H. Convención Constituyente, Diario de Sesiones, Reunión nº 18 del 17/7/08, aprobado en Orden del Día nº 74).-

Entonces, dado la nueva estructura del acervo constitucional entrerriano conviven pacíficamente los sistemas defensivos de los derechos -art. 60; art. 205, Inc. 1º letra c) e Inc. 2º letra a)- y de la ley -art. 61- conformándose, así, las alternativas de acceso posible a la jurisdicción constitucional.-

Por esa razón, electa la vía de autos no procede declarar la incompetencia del tribunal ya que llevaría a cambiar la acción promovida por otra distinta.-

Siendo así, y dado que la vía elegida requiere que se trate de una denuncia de inconstitucionalidad de una norma general contraria a la Constitución Provincial, es dable advertir que al momento de sentenciar se deberá atender solamente aquellas cuestiones que específicamente encuadran en el marco de la acción promovida y desestimar por improponibles las que excedan. -

En suma, propicio rechazar la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Provincial, y que continúen los autos según su estado, corriéndose nueva vista al Ministerio Publico Fiscal para que dictamine sobre el fondo del asunto, con costas por su orden a causa del desenlace interpretativo del asunto provocado por el expuesto planteo actoral. Asi voto.-

A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. GIORGIO DIJO:

Adhiero a los fundamentos y solución que propone la Dra. Pañeda en su voto.-

A SU TURNO LA SRA. VOCAL DRA. MEDINA DE RIZZO DIJO:

Adhiero a la solución que viene siendo impulsada por la Dra. Pañeda, en cuanto a declarar la incompetencia de este STJER y rechazar la acción intentada con costas al perdidoso, por no ser de aquellas de conocimiento originario del art. 61 de la CP.-

A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. SALDUNA DIJO:

I.- Me remito, en cuanto al desarrollo del caso, al relato de hechos a las aristas y argumentaciones relatadas suficientemente por la Sra. Vocal de primer voto.

II.- Ingresando a otorgar respuesta al planteo competencial previo introducido por el Estado Provincial demandado, adelanto mi adhesión a la solución que propicia el Sr. Vocal Dr. Smaldone.

En análisis a quién resulta el juez o tribunal competente para dirimir la cuestión de fondo planteada en autos, he señalado en otra causa que "habiendo optado las partes por invocar las normas de la Ley Nº 8369, y no, como podrían hacerlo, la del -actual- art. 61 de la Constitución Provincial, que les permitiría reclamar la inconstitucionalidad directamente y "en el sólo interés de la ley", debemos adentrarnos en la letra y el espíritu de dicha norma -la Ley de Procedimientos Constitucionales- a fin de disipar debidamente las dudas que pudiera caber acerca del tema.

El mencionado art. 51 inc. A) de la Ley Nº 8369, establece, en el caso, la "competencia originaria" del STJ en este tipo de acciones. No obstante, si en el planteo de inconstitucionalidad se mencionan como violentadas normas de la Constitución Nacional, o ambas constituciones, la acción debe entablarse ante el Juzgado de Primera Instancia "Civil y Comercial, o del Trabajo o de Familia y Menores o de Instrucción". Resulta evidente, como lo pone de resalto el Sr. Fiscal de Estado, que nos encontramos en tal hipótesis, puesto que se citan artículos de una y otra Constitución (...).- Ahora bien, ¿la competencia debe resolverse según el fuero de que se trate?.- La ley no lo dice expresamente, pero esa es la interpretación más razonable; que, por lo demás, ha aplicado este Tribunal, entre otras, en las causas "Fabiano...", 27/11/1996; "Tracto Diesel..." 8/9/1994, etc..- Así, la acción debe dirigirse al juez civil, si se trata de cuestionar la constitucionalidad de una ley de naturaleza civil; al del fuero del trabajo si es una norma laboral, etc..-" ("SCHIAVONI, FAUSTINO ALFREDO Y OTROS c/ESTADO PROVINCIAL s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD", sentencia de fecha 2/6/2011).

Dos elementos de relevancia para decidir la cuestión advierto en este caso: por una parte, si bien hay alegaciones genéricas que podrían subsumirse en normas de la Constitución Nacional, entre los fundamentos de la acción también se invocan diversas cláusulas de nuestra Constitución Provincial que refieren al concreto y necesario cumplimiento de determinados procedimientos e intervención de órganos estatuídos exclusivamente por la norma local. Ello me lleva a compartir la conclusión a la que arriba el Dr. Smaldone.

Sumado a ello, y tal como lo señalé en el antecedente precitado, también aquí se reconoce la marcada dificultad en subsumir el caso en debate en una mera cuestión civil, laboral, de familia o penal, por cuanto, en rigor de verdad, se alegan razones y derechos de orden constitucional, político, institucional, financiero y económico, que en mi criterio, reclaman la competencia de este Superior Tribunal de Justicia, en los términos de los arts. 61 y 205 inc. c) de la Constitución Provincial, y 51 inc. a de la Ley 8369.

III.- Por tales razones, propicio RECHAZAR LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA opuesta por el Estado Provincial, ordenando nueva vista al Ministerio Público Fiscal para que se expida sobre el fondo del caso. ASI VOTO.-

A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. CASTRILLON DIJO:

I.- Reseñados brevemente los antecedentes del caso en el voto ponente, en mérito a la brevedad, me remito a ellos y adelanto mi adhesión a la solución que propicia el rechazo de la excepción de incompetencia de conformidad a los fundamentos que seguidamente expondré.

En el caso de marras, resulta necesario determinar si la acción de inconstitucionalidad interpuesta resulta competencia de este STJ o si, por el contrario, escapa a los supuestos que comprende su jurisdicción originaria para lo cual corresponde analizar los arts. 61, 205 de la CER y 51 de la Ley de Procedimientos Constitucionales 8369.

A tal efecto, es menester recordar que el artículo 61 fue introducido con el objetivo de "mantener siempre vigente, en forma inmarcesible, en forma intangible frente a normas jurídicas de inferior jerarquía a la Constitución, en este caso, a la Constitución de la Provincia" (Sr. Convencional Barrandeguy, Ref. CER, Sala De Comisiones, 10/07/2008).

Sin perjuicio de la falta de reglamentación de su segunda parte que requiere determinar las sanciones ante una demanda temeraria como el procedimiento para su aplicación; considerando la intención de los legisladores, de ningún modo, puede cercenarse el derecho estatuído a partir de la reforma constitucional del año 2008 por la ausencia de reglamentación posterior -como pretende el excepcionante- ya que existe la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369 a la que válidamente se puede recurrir a los fines de determinar el procedimiento a imprimir a la acción interpuesta

El mencionado artículo otorga legitimación amplia para plantear la inconstitucionalidad de normas jurídicas que pudieran estar afectando la vigencia de la ley fundamental de la provincia, con el mero interés de la legalidad.

Tal es el caso del escrito promocional, de donde surge que se encuentra en pugna la constitucionalidad de una ley provincial en supuesta colisión con otras leyes provinciales y principalmente con la carta magna provincial.

Así en el escrito de promoción puede leerse "Indudablemente que las autorizaciones otorgadas al Gobernador por la Ley 10352 -como hemos de expresar más adelante-, debido a su contenido, violentan la Constitución Provincial y diversas leyes de orden público perjudican el patrimonio, derecho e intereses legítimos el Pueblo y Estado Provincial." y "Los fundamentos de la presente demanda desarrollarán las violaciones que la ley 10352 y el anexo I (o prospecto) causan a la Constitución y a normas de orden público vigentes de la Provincia de Entre Ríos.", lo que deberá analizarse oportunamente.

Sin embargo, debe advertirse que, la cuestionada ley refiere a la realización de dos puntuales obras públicas y su modo de financiamiento, lo cual, implica que estamos ante una norma particular a los fines de llevar a cabo una determinada operación con un ejecutor identificado en beneficio de parte de la población, en consecuencia, no puede considerarse que estamos ante una "norma general" en los términos de los artículos citados.

En este sentido, se debe remarcar, que, de un análisis inicial, sin detenernos en un estudio del fondo del planteo, la cuestión encuadra en una situación de derecho público local, la cuestionada ley refiere a un conflicto inter normativo que involucra instituciones de derecho provincial, por lo cual, corresponde sea analizado en el ámbito local por quien ostenta el control originario de inconstitucionalidad -art. 205 1º c) CER-.

En consecuencia, de los hechos relatados en la demanda se desprende que los actores se fundan directamente en la falta de validez de una ley provincial y particular por considerarla contraria a las disposiciones de normativa local, debe ser juzgada por el Alto Cuerpo, ya que su aplicación le corresponde al caer las cosas de que se trata bajo su jurisdicción.

Tal estado de cosas trae aparejado que no exista óbice para que el STJER se pronuncie sobre las cuestiones constitucionales que pudiesen proponerse en los asuntos que deba juzgar ya que si bien en ocasiones se hace alusión a artículos de la carta magna nacional no debe dejar de atenderse a las cuestiones puntuales esgrimidas así como al espíritu del escrito de promoción, resultando lo demás meramente enunciativo.

Resulta, entonces, del juego armónico y debida interpretación de los arts. 61 y 205 1º c) de la Constitución Provincial y 51 a) Ley 8369 que este juicio es de competencia originaria del Superior Tribunal de Justicia en virtud de ostentar este órgano el control de constitucionalidad cuando se encuentran en juego las normas emergentes de la Constitución Provincial en cumplimiento de su deber de resguardar el respeto a su supremacía.

Por los fundamentos expuestos, propicio se rechace la excepción interpuesta, se declare la competencia de este Superior Tribunal de Justicia y vuelvan los autos al Ministerio Público Fiscal para que dictamine sobre el fondo del asunto. Costas al vencido en virtud de lo dispuesto en el art 65 CPCC, aplicable por analogía. Asi voto.-

A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. CARUBIA DIJO que adhiere al voto de la Dra. Pañeda.-

A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:

Comparto los argumentos y solución que impulsa en su voto la Dra. Pañeda.-

A SU TURNO LA SRA. VOCAL DRA. MIZAWAK DIJO: que hace uso del derecho de abstención previsto en el art. 33 de la L.O.P.J..-

Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

FDO. DRES. MIZAWAK - SALDUNA (en disidencia) - CARUBIA - CARLOMAGNO - MEDINA DE RIZZO - PAÑEDA - CASTRILLON (en disidencia) - SMALDONE (en disidencia) - GIORGIO.-
SENTENCIA:

PARANA, 9 de junio de 2017.-

VISTO:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede; por mayoría de quienes emitieron opinión y lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal;

SE RESUELVE:

I.- HACER LUGAR a la excepción de incompetencia articulada por el Estado Provincial y, en consecuencia, RECHAZAR la acción de inconstitucionalidad interpuesta por los accionantes.

II.- IMPONER las costas a la parte actora vencida.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO. DRES. MIZAWAK - SALDUNA (en disidencia) - CARUBIA - CARLOMAGNO - MEDINA DE RIZZO - PAÑEDA - CASTRILLON (en disidencia) - SMALDONE (en disidencia) - GIORGIO.- ANTE MI: JULIO C. PEREZ DUCASSE - SECRETARIO S.T.J.E.R.

SE REGISTRÓ. CONSTE.-

DR. JULIO PEREZ DUCASSE (h)

SECRETARIO S.T.J.