Curtea de Apel Cluj

Achiziţii publice. Anularea procedurii. Oferte neconforme cu caietul de sarcini. Solicitare de reevaluare a ofertelor. Respingere

Este legală anularea procedurii şi respingerea solicitării de reevaluare a ofertelor – ca rămasă fără obiect, în cazul în care se constată că ofertanţii au propus soluţii în alte variante decât cele specificate în caietul de sarcini, tocmai datorită neconformităţii acestora.

Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială şi de contencios administrativ, decizia nr. 403 din 18 februarie 2010

Prin decizia CNSC nr.4607/C5/4627/4706 din 10.06.2009 s-au admis în parte contestaţiile formulate de SC A.A. asociţia P.H. SL, T. SA şi SC O.I. SRL în contradictoriu cu Autoritatea Contractantă SC Compania de Apă S. SA dispunându-se anularea procedurii, respingându-se solicitarea reevaluarii ofertelor ca rămasă fără obiect.

În motivarea deciziei se arată că ambele contestatoare au criticat costurile de operare prevăzute în oferta declarată câştigătoare şi s-a constatat din documentele înaintate cu dosarul achiziţiei că în lista nr.5, garanţia costurilor de exploatare nu este prevăzută cantitatea de clorură ferică prevăzută a fi consumată în cele două situaţii corespunzătoare condiţiilor de exploatare specificate de autoritatea contractantă la preţul unitar precizat în lista respectivă.

Prin prezentarea cantităţii de clorură ferică, la o altă rubrică, prin modificarea preţului prevăzut de autoritatea contractantă oferta apare ca nefiind conformă. Chiar dacă modificarea preţului substanţei chimice nu duce la modificarea clasamentului final al preţurilor ofertante, prin acceptarea modificării preţului precizat în documentaţia de atribuire pentru a putea compara costurile de exploatare prevăzute de ofertanţi, autoritatea a adus atingere principiului tratamentului egal.

Celelalte critici formulate de SC A.A. SA apar ca tardiv formulate, iar criticile formulate de P.H. SL, T. şi SC O.I. SRL privind subevaluarea ofertei declarate câştigătoare, nu sunt susţinute de documente doveditoare, astfel că au fost respinse ca neîntemeiate.

În ce priveşte celelalte oferte depuse, consiliul a reţinut că fiecare din ofertele prezentate au fost acceptate deşi nu respectau prevederile documentaţiei de atribuire.

Având în vedere că ofertele au fost declarate adminisibile în mod eronat şi cu încălcarea prevederilor legale , Consiliul a dispus anularea procedurii.

A.A. SA a formulat plângere împotriva acestei decizii, solicitând să se constate nelegalitatea şi netemeinicia acesteia şi în consecinţă, să se dispună obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale şi la constatarea conformităţii acesteia cu documentaţia de atribuire precum şi la stabilirea drept câştigătoare a ofertei petentei-reclamante.

În motivarea plângerii a arătat că oferta a fost întocmită ţinând cont de toate condiţiile impuse de documentaţia de atribuire, valorile ofertate de petentă sunt situate sub valorile estimate de către autoritatea contractantă în studiul de dezabilitate, iar în ce priveşte afirmaţia autorităţii contractante că aceste date sunt oferite doar pentru informare în volumul III pct.1 se precizează că informaţia are caracter contractual.

Referitor la cantitatea de clorură ferică prezentată de această firmă, aceasta este calculată în conformitate cu datele autorităţii contractante iar calculul cantităţii de fosfor ce trebuie precipiat chimic,este în concordanţă cu soluţia de retehnologizare. Oferta prezentată de petentă, a respectat întocmai cerinţele impuse de directiva Uniunii Europene 91/271/EEC s-a aplicat adliteram normativa 131 din 2000 iar calculul s-a bazat pe opiniile unor specialişti în domeniu. Pe lângă faptul că oferta este conform avantajoasă din punct de vedere tehnic şi financiar nu a depăşit costurile de exploatare, astfel că decizia Consiliului vine în sprijinul petentei în sensul că a constatat că autoritatea contractantă din comisia de evaluare nu a verificat propunerile tehnice prezentate de ofertanţi a modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini, aşa cum este prevăzut la art.172 alin.2 lit.f din HG 925/2006.

Aşa fiind, se solicită a se constata că decizia CNSC încalcă dispoz.art.278 din OUG 34/2006.

SC Compania de Apă S. SA a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii şi menţinerea deciziei atacate.

În motivarea întâmpinării se arată că toate ofertele depuse sunt inadmisibile, situaţie constatată de CNSC prin decizia 4607/C5/4627/4706/10.09.2009, soluţie care este în concordanţă cu contestaţia formulată de petenta SC A.A. SA care a solicitat anularea raportului procedurii a actelor subsecvente, reevaluarea ofertelor şi anularea procedurii de atribuire. Cum prin decizie s-a acordat tot ce s-a solicitat de către reclamantă, prezenta plângere este lipsită de obiect.

De altfel, oferta petentei nu este conformă cu documentaţia de atribuire lipsind scrisoarea de garanţie a cărei valabiltiate a expirat în data de 3.12.2009. La aplicarea factorilor de evaluare, reclamanta s-a situat în clasament pe locul V, iar valoarea costurilor operaţional reprezintă o rezultantă a erorilor de interpretare a reclamantului. Motivaţia reclamantului cu privire la insuficienţa unei diluţii de 19% clorură ferică nu este susţinută de raportul experţilor tehnici cooptaţi, iar susţinerile reclamantei nu au o acoperire tehnică.

Se susţine în continuare de către autoritatea contractantă că oferta reclamantei nu este evantajoasă din punct de vedere tehnic şi financiar, şi chiar şi în cazul în care s-ar dispune la obligarea reevaluării ofertei petentei, aceasta nu îndeplineşte cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire.

S.A. a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul intimatei SC Compania de Apă S. arătând că justifică interesul de a interveni, deoarece a fost desemnată câştigătoarea licitaţiei publice organizată de intimata Compania de Apă S..

Reclamanta a adus precizări la plângerea formulată în sensul că solicită admiterea plângerii, modificarea deciziei atacată, iar pe fond admiterea în parte a contestaţiei şi pe cale de consecinţă, anularea deciziei de stabilire a ofertei declarate câştigătoare, anularea raportului procedurii şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la etapa verificării admisibilităţii ofertelor participante în procedura, declararea ofertei depuse de S.A. Austria ca neconformă şi stabilirea ofertei câştigătoare doar dintre ofertele admisibile.

Petenta susţine că CNSC trebuia să aplice dispoziţiile art.278 alin.2 din OUG 34/2006 respectiv, să oblige autoritatea contractantă să efectueze o verificare cu rigurozitate solicitând clarificări cu privire la utilajele propuse, cantitatea de clorură ferică propusă în raport de cerinţele stabilite de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire.

Cum, nu au fost solicitate aceste clarificări, au fost încălcate principiile nediscriminării şi al asumării răspunderii reglementate de art.2 alin.2 lit.a şi g din OUG 34/2006.

SC Compania de Apă S. SA a reiterat excepţiile tardivităţii depunerii plângerii, tardivităţii motivării plângerii şi a nulităţii plângerii formulate de către petenta SC A.A. SA rap.la art.303, 306 C.pr.civ. şi art.281 alin.1 din OUG 34/2006.

Intimata susţine că plângerea este asimilată cu calea de atac a recursului şi prin precizarea depusă la data de 28.01.2010 a schimbat motivele invocate în plângerea iniţială formulând practic un nou recurs după 30 de zile de la comunicarea deciziei atacate.

În ceea ce priveşte petitul de anulare deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii înregistrată cu nr.15957/24.07.2009 invocă excepţia lipsei de interes în promovarea plângerii şi excepţia inadmisibilităţii plângerii.

Aceasta deoarece solicitarea formulată de petentă prin acest petit, a rămas fără obiect CNSC a admis în parte contestaţia formulată şi admiţând cererea de anulare a procedurii de atribuire a anulat şi decizia de stabilire a ofertei câştigătoare şi actele subsecvente. În cazul în care, instanţa va constata că nu este în esenţă unul şi acelaşi petit, intimata invocă prevederile art.294 alin.1 C.pr.civ.şi principiul tantum devolutum tantum judicatum. Cum petenta nu a investit CNSC cu soluţionarea acestei cereri, aceasta nu este admisibilă a fi formulată în calea de atac.

Raportat la petitul privind anularea raportului procedurii, invocă lipsa de interes deoarece prin pronunţarea de către CNSC acest petit a rămas fără obiect. În ceea ce priveşte, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la etapa verificării admisibilităţii ofertelor participante în procedura, declararea ofertei depuse de către S.A. Austria ca neconform şi stabilirea câştigătoare doar dintre ofertele admisibile, se invocă excepţia inadmisibilităţii acestui petit pentru că formulează o nouă cerere în etapa judiciară, fapt inadmisibil, iar pe de altă parte, atributul declarării ofertelor ca neconform este doar al autorităţilor contractante prin comisia de evaluare.

Şi cea de a treia teză nu este admisibilă pentru că aparţine doar autorităţii contractante şi este formulată doar în etapa judiciară.

Împotriva deciziei CNSC 4607/C5/4627/2706/10.09.2009, a formulat plângere şi petenta H. Essen prin reprezentant legal H. Essen – Sucursala Bucureşti şi F.T. şi convenţional SPRL „R.M.” solicitând modificarea deciziei CNSC în sensul de a se admite în parte contestaţia formulată de către SC A.A. SA Asociaţia P.H. , T. SA şi SC O.I. SRL numai în măsura în care privesc constatarea neconformităţii declarate necâştigătoare.

Asupra excepţiilor şi fondului cauzei, Curtea va reţine următoarele:

În ceea ce priveşte plângere formulată de H. E., aceasta a fost formulată de o sucursală fără personalitate juridică şi printr-o altă societate, fără ca acestea să fi avut mandat expres pentru formularea acţiunii în justiţie.

În acest sens prin dispoziţiile art.67 alin.2 şi 68 C.pr.civ.astfel că societatea în cauză neavând dat un mandat expres pentru formularea prezentei plângeri, sucursalei şi celelaltei societăţi precum şi avocatului care a redactat plângerea, urmează să fie admisă excepţia lipsei calităţii de reprezentant şi în consecinţă, să fie anulată plângerea formulată de H. E.

Referitor la excepţiile lipsei de interes şi inadmisibilităţii, Curtea va aprecia că se impun a fi respinse, întrucât plângerea formulată de A.A. SA a fost precizată de această societate iar în lipsa unei menţiuni exprese Curtea nu poate aplica dispoziţiile prevăzute de art.303 C.pr.civ.

Aşa fiind, chiar dacă petenta a modificat considerentele pentru care îşi susţine plângerea şi pentru care apreciază decizia CNSC ca nelegală şi netemeinică, nu îi pot fi opuse prevederile din Codul de procedură civilă ce se referă la depunerea motivelor de recurs înăuntrul termenului de recurs deoarece în acest caz, se aplică doar procedura de soluţionare a plângerii care este cea a recursului şi anume, secţiunea a II-a din capitolul I titlul V C.pr.civ.

Petenta A.A. a justificat interesul său tocmai prin faptul că a apreciat încălcarea principiilor nediscriminării şi asumării răspunderii reglementate de art.2 alin.2 din OUG 34/2006 care impuneau autorităţii contractante să solicite clarificări şi care în opinia sa ar fi putut conduce la o altă soluţie, astfel că, să reia procedura de la etapa verificării admisibilităţii ofertelor participante în procedură cu declararea ofertei depuse de S.A. Austria ca neconformă şi stabilirea ofertei câştigătoare doar dintre ofertele admisibile.

Chiar dacă autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea de a solicita lămuriri cu privire la aceste aspecte, aceasta nu înlătură aprecierile CNSC cu privire la constatarea faptului că toate ofertele depuse în cadrul procedurii sunt neconforme.

Criteriul de atribuire a contractului a fost în formula cea mai avantajoasă ofertă economică, situaţie care trebuiau analizate şi costurile de exploatare. Propunerile tehnice trebuiau analizate de către autoritatea contractantă conform art.72 alin.2 lit.e din HG 925/2006 rezultând că într-adevăr toţi ofertanţii au propus soluţii în alte variante decât cele specificate în caietul de sarcini. În privinţa ofertantului A.A. s-a reţinut faptul că acesta a propus utilaje adecvate scopului de a supradimensiona în ceea ce priveşte puterea motorului, ceea ce ar conduce la un consum de energie mare, iar pentru reactivul clorură ferică a propus o cantitate foarte mare raportat la consumurile acceptate de normele individuale.

Petenta, în susţinerea sa nu a adus în sprijinul soluţiei sale, aspecte care să ducă la concluzia conformităţii sale cu caietul de sarcini.

Potrivit art.72 alin.1 lit.h din HG 925/2006 stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme intră în atribuţiile comisiei de evaluare, situaţie în care declararea ofertei depuse de către S.A. Austria ca neconformă, nu este posibilă.

Totodată, şi solicitarea de stabilire a ofertei câştigătoare doar dintre ofertele admisibile atât timp cât aceasta este o atribuţie a comisiei de evaluare conform art.72 alin.1 lit.i din HG 925/2006 nu este posibilă.

Ca atare, Curtea va aprecia că plângerea petentei SC A.A. SA este neîntemeiată datorită faptului că pe de o parte, decizia CNSC a dispus anularea procedurii considerând că reevaluarea ofertelor este rămasă fără obiect, tocmai datorită neconformităţii acestora cu caietul de sarcini a faptului că nici în etapa judiciară nu s-a dovedit că aceste oferte ar fi conforme cu cerinţele autorităţii contractante iar pe de altă parte, pentru faptul că reluarea procedurii şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, excede atribuţiile instanţei de judecată urmând ca acest atribut să fie realizat de către autoritatea contractantă prin comisia de evaluare.

Din moment ce comisia de evaluare nu a făcut aplicarea prevederilor art.209 alin.1 lit.b din OUG 34/2006, în sensul de a anula procedura datorită faptului că au fost depuse doar oferte neconforme, în mod temeinic şi legal CNSC a făcut aplicarea art.278 alin.4 şi 6 din OUG 34/2006, astfel că în conformitate cu prevederile art.283 şi 285 alin.4 din OUG 34/2006 , Curtea va respinge plângerea pe fond.(Judecător Radu Duşa)