Defesa: Reginaldo Melhado Enunciado

Comissão 4

Tema: Trabalhador hipersuficiente

Proponente: Reginaldo Melhado^*

Defesa: Reginaldo Melhado

Enunciado:

1. O empregado com diploma de nível superior e salário superior a duas vezes o limite de benefícios da Previdência Social via de regra encontra-se em situação mais frágil que os demais. 2. O parágrafo único do art. 444 da CLT é inconstitucional, por violação ao princípio de isonomia colocado nos arts. 5º e 7º, XXXII, da Carta, não se justificando a o afastamento do princípio da indisponibilidade dos seus direitos fundamentais. 3. O dispositivo legal viola também aa Convenção 111 da OIT, pois importa discriminação em matéria de emprego e ocupação. 4. A autonomia privada do trabalhador pseudossuficiente não pode ab-rogar o sistema de proteção ao trabalho, sendo incongruente, ilógica, imprestável e ineficaz a norma que manda aplicar a essa relação jurídica o art. 611-A da CLT.

Fundamentação:
1. A constituição traída e desfigurada
A fantasia do trabalhador hipersuficiente está entre as diversas rupturas engendradas na devastação conhecida como "reforma" trabalhista¹, que estabeleceu um novo padrão — antidemocrático e contracivilizatório — de acumulação do capital no Brasil. A brutal destruição de direitos enfeixada na Lei 13.467/2017 mostra a face mais perversa da dominação do capital sobre o trabalho em terras tupiniquins: representa o retrocesso, a miséria intelectual, a cafonice produtiva e a virulência de um capitalismo que agora se apresenta tão moderno quanto a Inglaterra vitoriana. Malgrado suas antinomias epistemológicas — inclusive do ponto de vista "jurídico" —, a "reforma" trabalhista apresenta coerência em certo sentido: articula-se no plano do direito individual e coletivo e no território do direito processual como um todo coerente destinado a instalar a barbárie. Nessa medida, cada um de seus instrumentos nefários cumpre um papel lógico, destinado a ampliar a exploração do trabalho pela via tosca e caipira do incremento da mais-valia absoluta: o estrangulamento do capital variável pela via da redução dos salários e da ampliação da jornada. A fetichização da autonomia da vontade, inclusive no campo das relações individuais de trabalho, é também um de seus mecanismos, e é também objeto deste estudo.
O conceito é introduzido no parágrafo único do art. 444 da CLT: para o portador de diploma de nível superior, com remuneração igual ou superior ao dobro do teto de benefícios da Previdência Social, seria legítima a "livre estipulação" contratual sobre jornada de trabalho (abrangendo banco de horas anual, intervalo intrajornada e sobreaviso até mesmo no trabalho insalubre), plano de cargos e salários, teletrabalho, trabalho intermitente, remuneração (envolvendo prêmios e participação nos lucros ou resultados da empresa) e grau de insalubridade.
Tal como a "reforma" trabalhista no seu conjunto, a norma introduzida pela Lei 13.467/2017 no parágrafo único do art. 444 é inconstitucional, antes de mais nada, por contrariar o princípio do não-retrocesso social, subjacente ao sistema constitucional brasileiro, de modo implícito, e colocado expressamente no caput do art. 7º: a lei – aqui tomada em seu sentido mais amplo – só será válida se trouxer o desiderato da melhoria da condição social de trabalhadoras e trabalhadores.
Ao estabelecer no parágrafo único do art. 444 da CLT — e, ademais, em diversos outros dispositivos — a ampliação o exercício da "autonomia da vontade" nas relações de trabalho, sob o mote da prevalência do negociado sobre o legislado, nas relações individuais e no plano coletivo, a Lei 13.467/2017 subverte a ordem constitucional por delito omissivo.
Há na Constituição de 1988 um princípio fundante, primo-irmão da dignidade humana e imagem invertida do próprio capitalismo: o direito à isonomia. Essa ideia geral de tratamento igualitário para iguais e de tratamento desigual para desiguais, na medida de suas desigualdades, é proposição antiga, e já foi atribuída a muita gente, desde a Marx até Rui Barbosa.
Essa proposição apareceria mais tarde, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na qual a bandeira da isonomia é fincada com força: "todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (...), sem distinção de qualquer espécie".
A isonomia é consagrada no art. 5º da Constituição da República. Aqui, cabe indagar: ao instituir no parágrafo único do art. 444 da CLT a prevalência da negociação individual e a flexibilização do princípio da indisponibilidade dos direitos assegurados ao trabalhador, por ser o empregado portador de título superior, com remuneração algo mais elevada que média, estaria a lei apenas dispensando cuidados distintos a pessoas ontologicamente desiguais? O título de escolarização formal e o salário justificam essa desigualação? Está-se desigualando desiguais na medida de suas desigualdades?
A sujeição do trabalho ao capital não é decorrência de um contrato e tampouco fenômeno sobrenatural. Não resulta de um déficit intelectual. Não é algo próprio da natureza humana e nem uma deficiência de classe. Ela resulta de fatores diversos, que se combinam, com alguns exsurgindo com maior ou menor importância de acordo com circunstâncias históricas ou conjunturais e específicas de relações de trabalho coletivas e individuais.
Um fator estrutural, porém, é intrínseco ao modo de produção capitalista: superpopulação relativa (flutuante, latente ou intermitente), condição essencial para evitar a autodestruição do sistema (Marx). O exército proletário de reserva, que aparece como válvula reguladora do sistema, só tem feito crescer com o avanço tecnológico e científico, e é fator decisivo nessa relação de poder entre capital e trabalho. O crescente desemprego estrutural enfraquece sindicatos e fragiliza trabalhadores, sejam eles "estudados" ou não. A automação do trabalho manual e intelectual e a desindustrialização tendem a gerar (1) precariedade decorrente do excesso de oferta de mão de obra, (2) crescimento da população das favelas, (3) um ensino superior como alternativa de suprimento do mercado com trabalhadores qualificados (SRNICEK; WILLIAMS, 2016).
No Brasil, o temor ao desemprego pode e via de regra tende a ser mais intenso entre os trabalhadores com maior formação técnica e salários mais altos.
Além disso, conquanto o valor do seguro-desemprego possa ser aceitável para um humilde operário, ele é inexpressivo e insuficiente para os altos empregados. O trabalhador que percebe salários superiores ao teto de benefícios da Previdência Social (R$ 11 mil ou mais) perceberá o valor máximo do seguro-desemprego, fixado em R$ 1.643,72 em 2017. Para ele, a queda de rendimentos é brutal. O fantasma do desemprego, portanto, afetará muito mais os trabalhadores de alta renda, tanto pela tendência de baixa demanda desse tipo de mão de obra no mercado, como pela limitação do valor do seguro-desemprego.
Como se vê, não há razão materialmente justificável para diferenciar o trabalhador com base em sua formação educativa formal ou sua remuneração: o parágrafo único do art. 444 da CLT, pois ele não está desigualando desiguais. Está dando tratamento injustificadamente distinto para trabalhadores que se encontram no mesmo estado geral de sujeição. É possível até mesmo afirmar o contrário: a manifestação de vontade desses trabalhadores melhor remunerados — com ou sem curso superior no currículo — é ainda mais frágil e precária. Há violação princípio da isonomia colocado no art. 5º e no art. 7º, XXXII, da Carta Magna.
2. A convenção obliterada
Aprovada no parlamento por decreto legislativo e, portanto, incorporada ao sistema normativo brasileiro, a Convenção 111 da OIT estabelece marcos gerais para impedir a discriminação em matéria de emprego e ocupação. Seu art. 2º impõe a adoção de política nacional para promover "a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria".
O trabalhador com formação técnica ou intelectual superior não pode ser discriminado por essa circunstância mesma. Há conduta discriminatória, nos termos do art. 1º da Convenção, pois ocorre a "distinção" dos trabalhadores de um regime de tutela jurídica que acarreta "destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão".
É verdade que o mesmo art. 1º ressalva que "distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação". Parece bastante claro, sem embargo, que esse dispositivo se refere à hipótese de se exigir titulação ou qualificação específica, como requisito técnico para o exercício de determinadas profissões. É o que se passa, por exemplo, com a advocacia, cujo exercício pressupõe o título de bacharel em direito e a inscrição nos quadros da OAB, ou com a medicina, cuja prática é autorizada pelo Estado depois de formação técnica específica.
O art. 1º da Convenção 111 deixa claro, no seu item 3, que a diferenciação vedada diz respeito também às "condições de emprego", o que remete ao conjunto de normas imperativas reguladoras das respectivas condições de trabalho. Desigualar trabalhadores em razão de sua formação escolar ou de sua remuneração é violar princípio de isonomia insculpido no citado diploma internacional. Como a Convenção 111 é norma de caráter supralegal, na medida em que trata de direitos fundamentais, ela prevalece sobre o parágrafo único do art. 444 da CLT, que institui uma desigualdade inviável.
3. incongruência, ilogicidade e ineficácia "novo" art. 444 da CLT
O caput do art. 444 da CLT, cuja redação não foi tocada pela "reforma" trabalhista, estabelece que "as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes."
O parágrafo único desse art. 444 (criado com a Lei 13.467/2017) remete o trabalhador autossuficiente ao "negociado sobre o legislado", declarando que a essa "livre estipulação" se aplica "às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos".
Que diabos poderá significar esse estranho circunlóquio normativo? Qual a extensão e o conteúdo semântico da expressão "mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos"? O art. 611-A declara que as normas coletivas prevalecem sobre a lei, em determinadas matérias. Entretanto, o parágrafo único do art. 444 declara que as cláusulas contratuais do trabalhador hipersuficiente têm igual "eficácia legal". Ora: quaisquer contratos, convenções ou acordos coletivos de trabalho são dotados de eficácia legal, desde que atendidos determinados requisitos. Vale dizer: enquanto o art. 611-A pretendeu instituir o negociado da cena do direito coletivo prevalecente sobre o legislado de um punhado de matérias², o parágrafo único do art. 444 limitou-se a declarar que as normas pactuadas pelo presumido hipersuficiente têm "mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos". A primeira conclusão necessária: essas cláusulas contratuais não têm e nem poderiam ter preponderância sobre a lei. Preponderariam sobre os instrumentos coletivos, apenas. Assim, diante de eventual conflito entre as normas contratuais e as disposições firmadas pelo sindicato, teriam maior valor jurídico as primeiras e não estas (o que também é outro rematado absurdo, de nulidade absoluta, como se verá mais ao diante), mas tanto umas como outras teriam sua validade dependendo da lei.
A segunda conclusão dessa difícil exegética³ é também bastante simples: a locução "mesma eficácia legal" poderia parecer que não significa nada além de um truísmo desengonçado. Não é bem assim: o problema é mais sério. Afirmar que cláusulas normativas do contrato individual de trabalho celebrado pelo imaginado trabalhador hipersuficiente são eficazes tal como cláusulas de convenções e acordos coletivos não é outra coisa senão um rematado absurdo. O contrato obriga as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros. As normas coletivas, exatamente por serem coletivas, têm eficácia também e precipuamente quanto a pessoas diversas dos contratantes. A eficácia jurídica, nesse sentido, jamais poderá ser a mesma.
Por outro lado, se os arquitetos da "reforma" trabalhista pretenderam apenas declarar que a eficácia jurídica do contrato do empregado considerado autossuficiente é equivalente à de convenções e acordo coletivo de trabalho, no sentido de que ela seria, digamos, tão forte e tão qualificada quanto elas, então também aqui se constata outra bobagem. A eficácia é o efeito enquanto conteúdo obrigacional. Ela dependerá apenas da validade e da vigência e, nesse sentido, não há eficácia igual, maior ou menor.
Ademais, como demonstrado, a remissão ao art. 611-A da CLT é incongruente e ilógica, sendo a declaração contida no parágrafo único do art. 444 da CLT imprestável e ineficaz no seu todo, a despeito de ser ela considerada constitucional ou não.

*^* Professor da Universidade Estadual de Londrina. Juiz titular da 6ª Vara do Trabalho de Londrina.

1^ O termo reforma, na sequência, aparecerá sempre aspeado. Reformar, na lexicologia, sugere a ideia de reconstruir, de melhorar, aprimorar, restaurar. Nada disso aparece na Lei 13.467/2017: ela representa uma tentativa de devastação, de derruimento brutal, de excisão impiedosa e retrógrada não apenas do direito do trabalho, mas da própria noção de cidadania e de sociedade democrática. Não é razoável chama-la reforma.

2^ Convém registrar, aliás, por precaução: neste estudo não se está cuidando da questão da constitucionalidade do art. 611-A, ou de sua conformidade com as convenções internacionais, ou ainda de seu conteúdo normativo, no sentido hermenêutico, matéria objeto de outra seção da obra que você tem às mãos, leitora e leitor (ou em sua tela, se você, como o autor destas mal traçadas linhas, está já fisgada ou fisgado pelo e-reader).

3^ Difícil porque as normas trabalhistas dessa lei são colocadas ao avesso: são articuladas para a proteção do capital e não do trabalho. O capital, contudo, prescinde de proteção (talvez careça de defesa apenas contra si mesmo e sua sanha autodestrutiva), e assim a "reforma" trabalhista navega pela esquizofrenia normativa...