El derecho a la vida en el Derecho Civil Constitucional [ED, 225-984]

El derecho a la vida en el Derecho Civil Constitucional - [ED, 225-984]

Por Perrino, Jorge Oscar

1er Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas (*)

"El ejercicio de la abogacía: nuevos paradigmas. El rol de los Colegios de Abogados en la capacitación permanente"
La Plata, 13 y 14 de septiembre de 2007
Comisión Nº 8, Subcomisión A) Derecho Civil, Tema 1: "Derecho a la vida"
Breve síntesis: El derecho a la vida se encuentra consagrado entre los derechos implícitos del art. 33 de la CN. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre Derechos del Niño reconocieron el derecho a la vida desde la concepción. Al ratificarse la Convención de Viena sobre los Tratados se consagró la primacía de éstos sobre el derecho interno. La reforma constitucional de 1994 culmina con la jerarquización de los tratados gozando a partir de la misma el derecho a la vida de la persona por nacer de protección constitucional plena. A raíz de la reforma, las leyes nacionales ocupan el tercer lugar en el orden de prelación por aplicación de los arts. 31 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Al consagrar dichas Convenciones expresamente el derecho a la vida desde la concepción y teniendo en consideración su carácter operativo, esa garantía inconculcable se ha proyectado en toda la normativa de rango inferior sin admitir excepciones y en particular respecto del art. 86, incs. 1º y 2º del cód. penal derogándolo tácitamente. El bloque de constitucionalidad del art. 75, inc. 22 de la CN tiene carácter de orden público. Es imposible limitar el goce de los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 29) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 41).
1. Derecho Civil Constitucional
A partir de la reforma constitucional de 1994 se ha hecho realidad el Derecho Civil Constitucional, esto es el derecho civil que está contenido en la Constitución.
El Derecho Civil Constitucional parte de la base de que el contenido y los principios axiales los aporta el Derecho Constitucional, y el Derecho Civil opera como complementador(1).
A la luz de los principios allí consagrados realizaré mi ponencia.
2. Reconocimiento del derecho a la vida
El derecho a la vida de la persona por nacer fue consagrado en la Constitución de 1853-60 en el art. 33.
Este artículo contiene los llamados derechos y garantías implícitos entre los que se encuentra, entre otros, el derecho a la vida. Estos derechos implícitos tienen su fundamento en los que proporciona el deber ser ideal del valor justicia y el derecho natural (2).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) -ley 23.054- reconoció expresamente en el art. 4.1 este derecho cuando dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849, dispone en igual sentido en el art. 6.1: "Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida".
En el art. 2º de la citada ley nuestro país dejó en claro que "con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
3. Cambio en la jerarquía normativa del orden jurídico constitucional
La jerarquía normativa que en el orden jurídico constitucional les correspondía a los tratados internacionales tuvo un cambio sustancial cuando nuestro país, en 1972, ratificó la Convención de Viena sobre los Tratados vigente desde 1980, pues se estableció en el art. 27 la primacía de éstos sobre el propio derecho interno.
En 1992 la Corte Suprema de la Nación, en "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", así lo reconoció cuando resolvió: "...15) (...) Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (...) confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno...".
4 La reforma constitucional de 1994
La reforma constitucional de 1994, en el art. 75, inc. 22 culmina con la jerarquización de los tratados internacionales al disponer entre las atribuciones del Congreso: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La (...) Convención Americana sobre Derechos Humanos; (...) la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...".
A esta altura cabe señalar que la declaración interpretativa que acompañó la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño integra la obligación constitucional argentina y tiene también jerarquía constitucional.
En razón de lo expuesto no puede caber duda alguna de que a partir de 1994 el derecho a la vida de la persona por nacer goza de protección constitucional plena (3).
5. Supremacía de las Convenciones y derogación de las normas internas que se le opongan
A tenor del nuevo texto constitucional, cualquiera sea el criterio con que se ubiquen jerárquicamente a los concordatos, tratados, convenciones y pactos, es innegable que las leyes nacionales ocupan el tercer lugar en el orden de prelación por aplicación de los arts. 31 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
Por lo antes expuesto y los principios lex superior, lex posterior se deriva que toda norma inferior que tenga una manifiesta incompatibilidad con la superior queda tácitamente derogada.
Estos principios clasifican a las normas según su condición de revestir el carácter de superior o de inferior de tal manera que la superior tiene manifiesta prioridad sobre la inferior.
Resumiendo, esta supremacía importa: a) el reconocimiento de la Constitución y de dichos tratados como fuente primigenia de la cual emana todo el ordenamiento jurídico y b) el reconocimiento de ellos como norma jerárquicamente superior a todas las demás(4).
Por tanto, al consagrar dichas Convenciones expresamente el derecho a la vida desde la concepción y teniendo en consideración su carácter operativo no cabe sino concluir que esa garantía inconculcable se ha proyectado en toda la normativa de rango inferior sin admitir excepciones y en particular respecto del art. 86, incs. 1º y 2º del cód. penal derogándolo tácitamente.
Corresponde tener presente que la derogación de la ley puede producirse en forma expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva norma así lo dispone en su articulado. Es tácita cuando la nueva norma es manifiestamente incompatible con el anterior texto.
La derogación, tanto expresa como tácita, puede provenir de una norma de igual rango de la que se deroga o de una norma de carácter superior a la misma. Esto último es lo que ocurre con el caso en tratamiento pues la derogación proviene de normas de raigambre constitucional.
6. El bloque de constitucionalidad constituido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional tiene carácter de orden público
Ello es así porque contiene principios axiomáticos que reconocen derechos humanos que son base de nuestra organización social y no pueden ser desconocidos ni tampoco pasibles de interpretaciones elusivas de los órganos del Estado.
7. Acerca de si la expresión "en general" del art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica importa una excepción al derecho a la vida de la persona por nacer
La expresión citada no autoriza en determinados supuestos la justificación del aborto.
En primer término debe considerarse que el art. 1º de la Convención expresamente establece: "...Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano".
Luego y en íntima correlación con dicho precepto, al comienzo del art. 4º dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida...".
Continúa la norma expresando: "...Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción...".
"En general", término que luce en el texto, constituye una frase que contradice manifiestamente lo anteriormente reconocido.
En efecto, si todo ser humano es persona, si el nasciturus es persona y si toda persona a partir de la concepción tiene derecho a que se respete su vida, sostener que no obstante lo antes proclamado, se pueden eliminar personas, resulta un absurdo evidente y constituye una flagrante violación del principio de no contradicción.
Avala esta afirmación lo dispuesto expresamente en el art. 24 de la Convención cuando consagra: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
En efecto, si todas las personas están en un pie de igualdad no admitiéndose discriminación alguna al respecto y mereciendo igual protección, cómo se explica que no obstante tan contundente reconocimiento se admita no obstante que en algunos supuestos se pueda violentar estos principios propiciándose la eliminación de alguna de ellas.
La frase "en general", infiltrada en el art. 4º aparece así como extravagante, como ajena a la estructura lógica de lo que se estaba reconociendo.
En efecto cuando en dicho artículo se reconoció a la persona por nacer la calidad de persona desde el momento de la concepción y luego finaliza proclamando que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, como bien se puntualiza el camino de protección emprendido ya no tiene posibilidades de regresión(5).
Ello es así porque una vez que se reconoció que la persona por nacer reviste la categoría de persona, el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 24 de la misma Convención se ha convertido en un valladar infranqueable para poder discriminar a algunos pues el propio texto de la norma citada impone que les confiera igual protección "sin discriminación".
De allí que a nuestro juicio los principios que contiene el art. 24 de la Convención han trasformado en inútil e inaplicable la frase "en general" que tan generosamente se ha utilizado para justificar el aborto de una persona por nacer (6).
8. Imposibilidad de limitar el goce de los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica y en la Convención sobre los Derechos del Niño
El derecho a la vida desde la concepción consagrado en ambas Convenciones no puede ser objeto de limitación o desconocimiento alguno, pues las mismas se han encargado de impedir todo intento al respecto.
En efecto, el art. 29 del Pacto de San José Costa Rica dispone: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido que: (...) b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano; d) "excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".
A su vez, el art. 27 de la citada Convención, al regular la Suspensión de Garantías y posibilitar que por circunstancias excepcionales se suspendan por tiempo estrictamente limitado las obligaciones contraídas en virtud de la Convención, impide que la misma se haga extensiva entre otros a los derechos determinados en los siguientes artículos: "Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica"; Derecho a la Vida; "...ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos".
En igual sentido, el art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: "Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte, b) El derecho internacional vigente con respecto a ese Estado".
Ambas disposiciones ponen de manifiesto que lo que han reconocido no constituye el límite máximo de derechos sino solamente su mínimo básico.
Además enfatizan que su interpretación no permite limitar los derechos y el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que estén reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o conforme con otra Convención en que sea parte uno de los Estados.
En nuestro país muy particularmente la interpretación de estos textos no permite conculcar los derechos de la persona por nacer y menos aun tolerar como vigente una norma que exculpa el aborto en determinados supuestos, pues los tratados han establecido el derecho a la vida desde la concepción, y además nuestras normas internas vigentes así lo reconocen (arts. 70, 63, sigs. y concs., cód. civil).
Por lo tanto, la persona por nacer, desde el mismo momento de la concepción:
a) No es objeto, sino sujeto.
b) No es algo, sino alguien.
c) Tiene tutela jurídica desde el principio y ésta no variará conforme el nuevo ser evolucione en su gestación.
Por ello, desde ese mismo instante, la persona por nacer tiene derecho a la vida y a nacer.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación así lo ha declarado al sostener el 5-3-02 en "Portal de Belén c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo": "...12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos, 302:1284; 310:112; 323:1339). En la causa ’’T. S.’’, antes citada este tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción" (voto de la mayoría).
9. Conclusiones
1. El derecho a la vida con carácter de absoluto se encuentra reconocido desde la concepción en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el art. 4.1 y en la Convención sobre los Derechos del Niño en el art. 6.1.
2. Las citadas Convenciones, conforme lo disponen los arts. 31 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tienen supremacía sobre las leyes en el orden jurídico constitucional.
3. El art. 86, incs. 1º y 2º del cód. penal ha quedado tácitamente derogado por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional por aplicación del principio lex superior.
4. El bloque de constitucionalidad del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional tiene carácter de orden público.
5. La expresión "en general" del art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica no importa una excepción al derecho a la vida de la persona por nacer.
6. Los arts. 27 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica y el 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño imposibilitan limitar el goce de los derechos que ellos reconocen.

Voces: constitución nacional - derecho - bioética - persona - derechos humanos

* - Ver las conclusiones de este Congreso en El Derecho del 27 de noviembre de 2007.
1 - Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, t. I, nº 39, pág. 59 y sigs.
2 - Bidart Campos, Germán J., Manual de Derecho Constitucional Argentino, nº 44 , pág. 284.
3 - Vítolo, Alfredo M., Despenalizar el aborto es inconstitucional, LL, 2006-C-1404. Anteproyecto de reforma del Código Penal.
4 - Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho..., cit., t. I, pág. 98.
5 - García Elorrio, Aurelio, El derecho no es lo que los jueces dicen, sino lo que las leyes dicen, ED, 219-723.
6 - SCBA, causa Ac. 98.830, "R, L. M., ’NN Persona por nacer. Protección. Denuncia’".