En el proceso de envejecimiento de las personas con discapacidad

particular relevancia en el caso de las prestaciones dispensadas en forma de
servicios, al concretar aspectos en los que son usualmente amplias las facul-
tades discrecionales de la Administración. Los instrumentos para la calidad
vienen, en tal sentido, a limitar el ámbito de discrecionalidad, mediante la
determinación de los estándares que deben ser cumplidos por la entidad u
órgano dispensador del servicio y los compromisos que una u otro asumen
al respecto.

Otro instrumento extrajudicial de garantía de derechos es el ombudsman,

figura de origen sueco y que ha sido importada por un número creciente de
países, dando incluso lugar, por su tendencia a la proliferación en los dis-
tintos ámbitos territoriales (nacional, regional y local) o sectoriales (meno-
res, mayores, discapacitados, etc.), al fenómeno descrito por la doctrina
como ombudsmanía.

La importación de la institución sueca ha supuesto la di versificación de su

denominación. Por referirnos sólo al ámbito latino, en Francia, se ha acudido
al nombre de Médiateur, haciéndose hincapié en las facultades de mediación
entre particulares y Administración, si bien esta denominación no se ha unl-
versalizado en toda el área francófona (por ejemplo, en Quebec, se denomina
Protecteur du Citoyen): En el área hispana, ha hecho, en cambio, fortuna la
denominación de Defensor del Pueblo, adoptada en España primeramente por
la Constitución de 1978 y, más tarde, en algunas comunidades autónomas
(Andalucía, Castilla-La Mancha, Navarra), así como en distintos países de
Iberoamericana (Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Panamá, Paraguay,
Perú y Venezuela), si bien en Centroamérica y en el Caribe se ha optado por
otras denominaciones: Defensor de los Habitantes (Costa Rica); Procurador
de Derechos Humanos o para la Defensa de los Derechos Humanos (Guate-
mala, Nicaragua, El Salvador); Comisionado de Derechos Humanos (Hondu-
ras); Procurador del Ciudadano o Magistrado del Pueblo (Puerto Rico): En
México se ha adoptado el nombre de Comisión de Derechos Humanos y, en
España, los comisionados parlamentarios de otras comunidades autónomas
reciben denominaciones muy diversas: Sindic de Greuges (Cataluña, Comu-
nidad Valenciana); Diputado del Común (Canarias); Procurador del Común
(Castilla y León); Valedor do Pobo (Galicia); Ararteko (País Vasco); y, en-
troncando con su antecedente histórico, Justicia de Aragón. Por último, en
Portugal se eligió el nombre de Provedor de Justiça; en Andorra, el de Raona-
dor del Ciutadá; y en Italia, el de Difensore Cívico.

Con una o con otra denominación, la función principal del ombudsman

ha venido siendo la de supervisar la actividad de la Administración. Sin
embargo, la introducción de la figura en el ámbito ibérico, en los años
setenta del pasado siglo, primero en Portugal, y poco más tarde en España,
significó un importante punto de inflexión respecto del primigenio modelo
sueco, al dotar a la institución de mayores atribuciones y al añadirle el

222 MANUEL AZNAR LÓPEZ

enfoque hacia la defensa de los derechos de los ciudadanos. Precisamente
para llevar a cabo esta defensa con mayor eficacia, se legitimó al defensor
para interponer acciones de inconstitucionalidad contra normas legales o de
amparo contra la violación de derechos en casos individuales. Tras esta
inflexión, que influyó después en Iberoamérica, donde se dieron aún a la
institución mayores posibilidades de actuación, las funciones del ombuds-
man se centran básicamente, de un lado, en la defensa de los derechos
reconocidos a los ciudadanos y, de otro, en el control de la actividad admi-
nistrativa, conforme a parámetros de constitucionalidad, de legalidad e, in-
cluso, de eficacia.

No obstante, lo que interesa ahora es el hecho de que el ombudsman

puede actuar como mecanismo de compensación de la débil garantía de los
derechos prestacionales, así como de las dificultades que pueden tener las
personas con discapacidad, en especial de carácter psíquico, y los mayores,
singularmente los afectados por algún tipo de afección mental, para asumir
por sí mismos la defensa de sus derechos.

Para ello, el ombudsman puede actuar de oficio, viniendo así a reparar la

dificultad e, incluso, la imposibilidad que pueden tener estas personas para
formular sus quejas ante la institución. De este modo, la iniciativa del om-
budsman suple la inactividad de los interesados en la reclamación de sus
derechos.

Por lo demás, el alcance de la actuación del ombudsman está matizado

por su naturaleza de magistratura de persuasión, que goza de auctoritas,
pero no de potestas. Es esta una nota consustancial a la institución y uno de
sus rasgos característicos. En consecuencia, sus resoluciones no constituyen
un título ejecutivo frente a la entidad u órgano administrativo correspon-
diente. Por ello, del prestigio y de la autoridad del defensor, de la solidez
de los argumentos jurídicos en que apoye sus resoluciones y del uso pruden-
te de sus facultades dependerá su eficacia.

4. OTROS ASPECTOS

Con carácter complementario, se hace seguidamente alusión a tres as-
pectos diferentes que pueden presentar interés en relación con el ejercicio
de los derechos y su garantía:

• 
  el enfoque promocional de los derechos;
  
• 
  el principio de no discriminación;
  

• 
  los derechos de las personas atendidas en centros en régimen ce-
  rrado.
  

Respecto del primero de estos aspectos, ha de indicarse que, más allá de
la mera protección de los derechos, es menester enfocar éstos en un sentido

EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS GARANTÍAS 223

promocional. A ello obligan algunas constituciones, como la española, al
compeler a los poderes públicos a adoptar medidas para lograr que la igual-
dad y la libertad de los ciudadanos sean reales y efectivas, así como, en el
caso específico de las personas con discapacidad, al prever un amparo es-
pecial para el disfrute de los derechos que se reconocen a la totalidad de los
ciudadanos. Preceptos como éstos fundamentan la adopción de medidas de
discriminación positiva, dirigidas a compensar la situación de desigualdad
fáctica en la que se encuentran algunas personas.

El siguiente aspecto atañe a la interdicción de la discriminación. En el

ámbito de la Unión Europea, el Tratado de Amsterdam introdujo en el
Tratado de la Comunidad Económica Europea una cláusula antidiscrimi-
natoria en la que se menciona expresamente la discapacidad entre los
motivos de discriminación respecto de los cuales se prevé la posibilidad
de adoptar acciones. Con este precedente, la Carta de Derechos Funda-
mentales de la Unión Europea ha incluido también la discapacidad, así
como la edad, entre los motivos de discriminación. En efecto, el artícu-
lo 21 de la Carta prohibe toda discriminación y, en particular, la ejercida
por una serie de razones, entre las que figuran la discapacidad y la edad.
La Carta, además, dedica sendos artículos a las personas con discapacidad
y a los mayores. Respecto de las primeras, se hace alusión al reconoci-
miento y al respeto del derecho de estas personas a beneficiarse de me-
didas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y
su participación en la vida de la comunidad. En relación con los segundos,
se reconoce y respeta su derecho a llevar una vida digna e independiente
y a participar en la vida social y cultural.

El principio de no discriminación, unido a los otros dos preceptos refe-

ridos, podría tener una cierta relevancia en el futuro. Por el momento, la
falta de eficacia normativa de la Carta no permite que la misma despliegue
todos sus posibles efectos. Por tanto, se limita, por ahora, a tener una mera
virtualidad futura, aunque pueda servir como parámetro al Tribunal de Jus-
ticia de las Comunidades Europeas a la hora de llevar a cabo su labor
hermenéutica. No obstante, el reto pendiente es dar a la Carta un valor
normativo, que haga operativos los derechos reconocidos en ella y les dote
de las garantías necesarias.

Otro asunto trascendente y aún no resuelto totalmente es el referente a

las personas discapacitadas y a los mayores atendidos en centros en régimen
cerrado- Esta cuestión, en efecto, no parece estar solucionada satisfactoria-
mente en ningún país europeo. A esta conclusión se llegó, respecto de las
personas de edad avanzada —pero lo mismo puede decirse de las personas
con discapacidad—, en un seminario organizado por el Consejo de Europa
y que se celebró en Neûchatel (Suiza) en el mes de octubre de 2001, con
asistencia de expertos de diversos países europeos.

El asunto tiene una triple perspectiva:

224 MANUEL AZNAR LÓPEZ

• 
  la protección de los derechos reconocidos al conjunto de los ciuda-
  danos;
  
• 
  la protección de los derechos específicos;
  
• 
  las garantías aplicables para restringir los derechos cuando tal limi-
  tación es imprescindible para preservar la vida, la salud o la integri-
  dad física de los interesados o de terceros.
  

Respecto de la primera de estas perspectivas, es menester recordar, una
vez más, que el internamiento en un centro residencial no supone la limi-
tación de los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce al conjunto de
los ciudadanos. La persona internada conserva, en consecuencia, la totalidad
de estos derechos. Sólo por resolución judicial podría imponerse una limi-
tación a su ejercicio. Esta aseveración de orden general no debe entenderse,
empero, realizada de una manera absoluta, pues es cierto que las condicio-
nes estructurales y funcionales del centro pueden modular razonablemente
el ejercicio de los derechos, pero, salvo esta modulación, en modo alguno
queda el internado despojado de aquellos por el mero hecho del ingreso en
un establecimiento.

La persona internada en un centro puede tener también una serie de

derechos específicos. Estos se refieren al tratamiento o a los cuidados, así
como a las condiciones de la estancia en el establecimiento en cuestión. En
este sentido, puede indicarse, a título ilustrativo, que en España la legisla-
ción autonómica reconoce a estas personas derechos tales como:

• 
  la no discriminación en el acceso y en la recepción de asistencia;
  
• 
  a un trato digno;
  
• 
  al secreto profesional de su historia sanitaria y social;
  
• 
  a mantener relaciones interpersonales, incluida la recepción de vi-
  sitas;
  
• 
  a una atención individualizada acorde con sus necesidades;
  
• 
  a la máxima intimidad que permitan las condiciones estructurales del
  establecimiento;
  
• 
  a la participación en las actividades;
  
• 
  a conocer el precio de los servicios que se reciben y, con la suficien-
  te antelación, sus variaciones;
  
• 
  a cesar en la permanencia en el centro por voluntad propia;
  
• 
  a presentar quejas y reclamaciones.
  

En ocasiones —y esta es la tercera perspectiva—, la necesidad de pre-
servar la vida, la salud o la integridad física de las personas internadas o de
terceros hace necesario restringir los derechos reconocidos a aquéllas. Puede
pensarse al respecto, a título ilustrativo, en aspectos tales como la restric-
ción o supresión de las salidas del establecimiento o de la recepción de
visitas. Además, los intentos de autoagresión o de heteroagresión pueden
dar lugar a la utilización de medidas de aislamiento o de medios mecánicos
de contención. Pues bien, tal limitación ha de hacerse con las necesarias

EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS GARANTÍAS 225

garantías, entre las que debe preverse la intervención judicial en la imposi-
ción de las limitaciones y en el control de su aplicación. Por lo demás, la
restricción de los derechos habría de hacerse siempre en el grado estricta-
mente imprescindible y de forma compatible con la dignidad humana.

5. CONCLUSIÓN

Como puede observarse, la técnica jurídica ofrece instrumentos de diver-
sa índole, unos más perfectos, otros más débiles, para garantizar los dere-
chos de las personas discapacitadas y de las personas de edad avanzada.
Como toda obra humana, estos instrumentos tienen sus quiebras e imperfec-
ciones, pero, aun reconociendo unas y otras, sería conveniente que dichas
personas tuvieran un conocimiento suficiente de las vías para reclamar sus
derechos e hicieran uso de ellas

Por su parte, a los poderes públicos corresponde buscar las vías para

perfeccionar los mecanismos protectores de determinados derechos, singu-
larmente los de contenido prestacional, así como asegurar la accesibilidad
de los ciudadanos discapacitados y mayores a los instrumentos establecidos
para la garantía de aquellos.

De este modo, el avance de la conciencia social en el reconocimiento y

en el respeto de los derechos de las personas con discapacidad o de edad
avanzada es un desafío al que la técnica jurídica, aun dentro de su imper-
fección, debe responder para garantizar aquellos de un modo efectivo. A
falta de efectividad, hablar de derecho es poco menos que un eufemismo. Al
cabo, un derecho que no puede ser reclamado, no constituye, en verdad, un
auténtico derecho.