En el proceso de envejecimiento de las personas con discapacidad

EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Y SUS GARANTÍAS

Manuel Aznar López

1. PREÁMBULO

El ejercicio de los derechos y su garantía es un asunto que puede ser

abordado desde distintos puntos de vista. Entre las posibles perspectivas,
voy a procurar soslayar, en lo posible, el análisis de alguna legislación
nacional y, en concreto, la española, para tratarlo desde un enfoque más
general, haciendo hincapié en los mecanismos que posibilitan el ejercicio de
los derechos y los garantizan.

Pero antes de poner manos a la obra, será conveniente dejar sentadas dos

premisas. En primer término, se ha dicho, con toda razón, que los derechos
no valen sino lo que valen sus garantías. Por tanto, el grado de protección
de aquellos es la medida de su valor. Proclamar un derecho sin garantizarlo
simultáneamente es situarse en un terreno más retórico que jurídico. Un
derecho sin garantías es poco menos que un brindis al sol. El teórico reco-
nocimiento de un derecho no susceptible de ser reclamado o ejercido de un
modo efectivo corre, desde la perspectiva del ciudadano, el riesgo de llevar
a la frustración.

En tal sentido, no faltan en la historia del constitucionalismo ejemplos

en los que el profuso reconocimiento de los derechos no ha ido aparejado
al establecimiento de las garantías correspondientes, lo que ha aconsejado al
constituyente, en la etapa siguiente, a ser más continente en cuanto a dicho
reconocimiento. Es ilustrativo al respecto el caso de los derechos sociales en
Alemania (Constitución de Weimar y Ley Fundamental de Bonn).

La segunda de las premisas consiste en dejar claramente sentado que los

derechos no caducan ni con la discapacidad, ni con la edad. Las personas
con discapacidad, como también los mayores, son titulares de los mismos
derechos —todos y cada uno— que las demás personas. Su posición jurídica
es idéntica al resto de los ciudadanos. Tanto su capacidad jurídica, como su
capacidad de obrar, permanecen invariables, no quedan afectadas por la
concurrencia de una discapacidad o por el hecho de haber cumplido una
determinada edad. Tan sólo la declaración judicial de incapacidad, si es que

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se produce, podrá modificar esta situación, limitando el ejercicio de algún
derecho y estableciendo un régimen de tutela en beneficio de la persona
incapacitada. Afirmar lo anterior podría parecer una obviedad, pero no es,
ni mucho menos, ocioso recordarlo, pues, en la práctica parece olvidarse en
ocasiones.

2. MECANISMOS JUDICIALES DE GARANTÍA

Así las cosas, los mecanismos que tienden a garantizar el ejercicio de los
derechos pueden ser judiciales o extrajudiciales. Entre los primeros, pueden
resaltarse las acciones ante los tribunales constitucionales, en especial a
través de los recursos de amparo, donde estén establecidos, como son los
casos, dentro de la Unión Europea, de Alemania y de España. Estas accio-
nes se dirigen a tutelar los derechos de los ciudadanos, en los supuestos en
que han sido presuntamente vulnerados por la actuación administrativa o
judicial.

En relación con ello, parece conveniente tratar, siquiera someramente,

acerca del reconocimiento constitucional de los derechos de las personas
discapacitadas y de las personas mayores. En tal sentido, puede indicarse
que la constitucionalización de los derechos específicos de las personas
pertenecientes a estos segmentos de la población se produce a partir de los
años setenta del siglo XX. A tal efecto, puede traerse a colación la Cons-
titución de Portugal y, poco después, la de España. En uno y otro caso, se
incluyen en los respectivos textos constitucionales preceptos destinados
específicamente a reconocer los derechos peculiares de discapacitados y de
mayores.

Este hecho es ciertamente destacable, por sí sólo, pero cabe preguntarse

por los efectos reales de los derechos constitucionalizados. Pues bien, es
preciso reconocer, de entrada, que tal constitucionalización puede ser un
cauce para reforzar la garantía de los derechos. Sin embargo, tras haber
resaltado esta circunstancia, es menester significar, acto seguido, que la
importancia de dicha constitucionalización es relativa, en especial en el caso
de los derechos prestacionales, dado que usualmente no son directa e inme-
diatamente exigibles por el hecho de haber sido recogidos en un texto cons-
titucional, al quedar diferida la plenitud de su eficacia a las leyes de desa-
rrollo. De este modo, se deja al legislador ordinario un amplio margen para
determinar el alcance y el contenido del derecho en cuestión, así como las
condiciones para el ejercicio del mismo.

Este margen de discrecionalidad es mayor en las prestaciones técnicas

que en las prestaciones económicas, más adaptables, por razones estructu-
rales, a las potestades regladas. De ahí que la posición jurídica del ciudada-
no respecto del acceso a las prestaciones sea, por lo general, más débil en
el primer caso que en el segundo.

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De otro lado, existen notables diferencias entre la respectiva protección
de las libertades públicas y de los derechos prestacionales. Esta distinción
entre unos y otros en cuanto a su garantía está reflejada en distintos ámbitos
jurídicos. Así, si se acude a los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, no son comparables los mecanismos protectores que ofrecen los
instrumentos de alcance universal (vgr., Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos) o regional europeo (vgr., Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y la Libertades Fundamentales) con
los más débiles que se prevén para los derechos prestacionales, ya de ámbito
universal (vgr., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), ya regional europeo (vgr., Carta Social Europea): Entre estos
instrumentos de garantía, acaso sea el establecido en el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamenta-
les, a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el más perfeccio-
nado, aun reconociendo sus limitaciones.

Esta diferencia se trasluce asimismo en los ordenamientos nacionales. El

caso de España puede ilustrar este aserto, pues la mayoría de los derechos
prestacionales goza de un nivel de protección mucho menor que la genera-
lidad de las libertades publicas, destacando, entre otras circunstancias, su
exclusión de la posibilidad de ser protegidos a través del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.

En el trasfondo de este menor grado de protección de los derechos

prestacionales se encuentra una razón de índole financiera. Las libertades
públicas no implican gastos directos para el Estado, bastando, en princi-
pio, una posición de abstención, por parte de los poderes públicos, para
dejar que los titulares del derecho puedan ejercerlo sin ser perturbados. Es
cierto, no obstante, que tal ejercicio puede acarrear gastos indirectos.
Piénsese, a título de ejemplo, en el derecho de manifestación y en el
derecho de huelga, pero tal circunstancia no es comparable con los costes
directos que conlleva la garantía de derechos prestacionales tales como la
salud, la educación o la Seguridad Social. No cabe olvidar tampoco que
existen derechos en los que convergen una faceta de libertad pública con
otra vertiente de derecho prestacional. Sin embargo, la distinción entre uno
y otro tipo de derecho sigue siendo, en términos genéricos, de una rele-
vancia decisiva a la hora de aplicar los mecanismos de garantía. El cons-
tituyente suele cuidarse muy mucho, por las razones indicadas, de com-
prometer a los poderes públicos a la hora de determinar los mecanismos
de protección de los derechos-prestación.

Junto a las acciones ante los tribunales constitucionales, puede citarse la

posibilidad de recurrir a los tribunales ordinarios. Entre los recursos, suscep-
tibles de ser interpuestos ante éstos, es de una indiscutible relevancia la
acción que se conoce como habeas corpus, dirigida a reaccionar contra las
detenciones ilegales. En el caso de las personas discapacitadas o mayores,
esta acción procesal tiene un indudable interés, pues permite salir al paso de

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los posibles abusos e irregularidades de los ingresos de estas personas en
centros de internamiento, donde son atendidas en régimen cerrado.

En otro orden de cosas, el acceso a la tutela judicial puede verse frus-

trado si el interesado no dispone de medios económicos suficientes para
afrontar el coste del proceso. Para evitar este riesgo y para lograr la efec-
tividad de la protección de los tribunales, resulta necesario adoptar medi-
das dirigidas a garantizar dicho acceso en los casos de carencia o de in-
suficiencia de recursos económicos (vgr., en España, el beneficio de
justicia gratuita).

3. MECANISMOS EXTRAJUDICIALES DE GARANTÍA

Los mecanismos de garantía también puede ser extrajudiciales. Así,
pueden citarse todos, los establecidos por las administraciones públicas con
carácter interno. En el elenco de estos instrumentos, figuran los recursos
administrativos, las inspecciones de servicios y los sistemas de reclamacio-
nes y de quejas.

Dentro de esta gama de instrumentos, ofrecen un interés especial los

mecanismos de garantía de la calidad y la excelencia. Estos mecanismos
pueden consistir en el establecimiento de patrones de calidad, la aprobación
de cartas de servicios y la elaboración de manuales de buena práctica, así
como, en el campo de la actividad administrativa de fomento, la concesión
de galardones para premiar las mejores prácticas.

La eficacia de los mecanismos de calidad, como medio para reforzar la

garantía de los derechos, está, sin embargo, condicionada por dos extremos
relevantes: De una parte, los patrones de calidad no deben ser genéricos,
sino específicos y verificables directamente por el usuario del servicio en
cuestión; de otra parte, deben establecerse mecanismos de compensación en
caso de incumplimiento de los compromisos asumidos.

La originalidad aportada por los mecanismos de garantía de la calidad

respecto de lo que había sido la posición tradicional de la Administración
se refiere al funcionamiento de los mecanismos de compensación cuando se
incumplen los estándares establecidos. En efecto, en la configuración clásica
de la responsabilidad patrimonial de la Administración, para que ésta surja
es necesario que exista un daño efectivo, individualizable y económicamen-
te évaluable. Si no concurren estas circunstancias, la Administración no
indemniza los eventuales daños. Pues bien, frente a esta configuración, la
compensación establecida en los sistemas de calidad se distingue por su
automaticidad, ya que no es ni siquiera necesario que se haya producido un
daño efectivo, al actuar el mecanismo compensatorio por el mero incumpli-
miento del patrón de calidad que la Administración se ha comprometido a
alcanzar.

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Desde el punto de vista jurídico, estos sistemas de calidad tienen la
virtualidad de reforzar la posición jurídica del ciudadano, lo que adquiere