Francisco javier vaquer martin

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal , a los que se remite el art. 154 L.Co. .
SEGUNDO.- Clasificación contra la masa de los honorarios de Letrado y derecho de arancel de Procurador del acreedor instante del concurso.
A.- Tanto el Procurador D. Eduardo actuando en su propio nombre y derecho como la mercantil Osorio & Asociados, Estudio Legal, S.L., con invocación del art. 84.2.2ª L.Co. solicitan el reconocimiento, inclusión y cuantificación de los derechos arancelarios y honorarios profesionales derivados de su intervención en la solicitud y declaración concursal de la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A. alegando en esencia que en representación y defensa de D. Sergio y dos hijos menores de este en fecha 10.5.2006 formalizó solicitud de declaración de concurso necesario contra la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A. bajo la dirección letrada de D. Juan Miguel y D. Blas por cuenta del citado bufete, de tal modo que admitida a trámite y formulada oposición por la deudora se celebró vista en los días 11 y 12 de julio de 2006, en la cual la asistencia letrada del acreedor instante tuvo una relevante actividad en relación con los dos hechos externos del art. 2.4 L.Co. invocados; de tal modo que con aplicación de las normas Colegiales de Procuradores y Abogados solicitan el reconocimiento como crédito contra la masa de la cantidad de 3.122.871,87.-€ como derechos arancelarios y de 7.179.610,42.-€ como honorarios profesionales, lo que supone una cantidad global de 10.302.482,29.-€ y que constituye la cuantía líquida del proceso incidental.
A ello se oponen las demandadas personadas alegando el carácter desproporcionado de los derechos y honorarios reclamados así como su carácter excesivo, la inaplicación de las normas colegiales por su carácter orientativo
B.- Para resolver tal cuestión estima este Tribunal que debe comenzarse por la necesaria distinción entre gastos y costas del proceso y los honorarios profesionales de los Letrados intervinientes en el desempeño de la asistencia técnica de la concursada.
En tal sentido debe señalarse que el art. 84.2.2ª L.Co. atribuye el clasificación de crédito contra la masa, su inclusión y pago con cargo a la misma respecto a las "... costas gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración del concurso ...", de tal modo que definidos tales conceptos en el art. 241.1 L.E.Civil sólo deberán ser reconocidos como tales los gastos que "... tengan su origen de modo directo e inmediato de la existencia del proceso ..." y las costas derivadas de "... honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas ..."; de tal modo que aquellos gastos y honorarios o aranceles [- pactados libremente entre las partes en virtud de una relación contractual de servicios profesionales-] que no respondan de modo directo e inmediato a la necesaria asistencia técnica o representación procesal o excedan de los necesarios, útiles y pertinentes para que el acreedor instante pueda ejercitar y obtener un pronunciamiento judicial de declaración concursal, deben ser descartados y excluidos de su clasificación contra la masa; y ello sin perjuicio de que tales conceptos excesivos o indebidos sean jurídicamente relevantes como deuda propia del acreedor instante a satisfacer fuera del concurso y con bienes distintos de la masa activa.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.3.2011 (Roj: SAP M 3395/2011) que "... todo letrado debería ser consciente al aceptar el encargo profesional en los casos de concurso de que sus honorarios no van a constituir un mero problema interno entre abogado y cliente sino que deberán pasar por un filtro procesal, ya que en sede de un concurso la percepción por su parte de una u otra suma en concepto de precio de sus servicios no supone un problema estrictamente privado, puesto que la retribución de dicho profesional grava directamente la masa activa (los honorarios correspondientes a la defensa del concursado no constituyen un crédito concursal sino contra la masa - artículo 84.2.2º de la LC ) ...", añadiendo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 29.4.2011 [Roj: AAP M 5826/2011] que "... Ahora bien, con carácter previo a su pago con cargo a la masa deberá regularse su importe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y siguientes de la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun cuando sea con carácter analógico, a fin de que pueda valorarse la procedencia de las distintas partidas incluidas en la minuta del letrado y en la nota de derechos y suplidos de la Procuradora, así como su cuantía ...", para afirmar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.7.2010 [Roj: SAP M 12655/2010], dictada en un supuesto sustancialmente similar al actual que "... El Tribunal considera necesario hacer dos precisiones previas: 1ª) en ningún caso, el concurso puede ser fuente de un injustificado enriquecimiento por parte de los profesionales que intervienen en el mismo con grave quebranto de las posibilidades de cobro de los acreedores; y el objeto del incidente origen de estas actuaciones se limita a la cuantificación del importe de las costas, derivadas de la solicitud y declaración del concurso, que el Procurador demandante, en su caso, tiene derecho a cobrar con el carácter de crédito contra la masa y no a la determinación de los derechos arancelarios que aquél pueda tener frente a su poderdante ...".
TERCERO.- Actuaciones profesionales y judiciales cuyos honorarios y derechos de arancel de profesionales del acreedor instante que pueden incluirse como crédito contra la masa.
Así delimitados los conceptos incluibles como créditos contra la masa y especificados qué gastos y qué costas por actuaciones procesales serán de cargo de la masa y cuáles del acreedor instante como deuda propia a satisfacer con su propio patrimonio, debe señalarse que no todas las actuaciones de estudio y preparación y procesales derivadas de la actuación de aquellos profesionales pueden ser incluidas como créditos contra la masa.
En tal sentido están conformes las partes en que sólo serán deudas contra la masa los derechos y honorarios devengados con anterioridad a la declaración del concurso y dirigidas precisamente a dicha declaración; señalando en tal sentido la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.7.2010 [Roj: SAP M 12655/2010] que el "... artículo 84.2.2 de la Ley concursal solo atribuye la consideración de crédito contra la masa de los gastos que reclama el demandante a los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, distinguiéndolos así de los gastos y representación y defensa de la concursada durante todo el procedimiento y sus incidentes que sí se repercuten a la masa en su integridad ..."; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 4.6.2009 [Roj: SAP B 7444/2009] que "... tienen la consideración de créditos contra la masa, en primer término, «...los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso...». Tratándose de concurso necesario, a solicitud de un acreedor, esta norma no hace sino corroborar, en el capítulo dedicado a la composición de la masa pasiva, la previsión del art. 20.1 LC , relativo a la resolución de la solicitud de concurso necesario, conforme al cual, si se dicta auto declarando el concurso «...las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa...» (en otro caso, dice esta norma, serán impuestas al solicitante, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho). La necesaria coherencia entre este precepto y el apartado 2ºdel art. 84.2 LC determina el entendimiento de que éste último parte del presupuesto de que ha existido un pronunciamiento de imposición de costas en el auto que declara el concurso tras el trámite contradictorio que prevén los arts. 15 a 19 LC , sencillamente porque si no es así, y no se imponen las costas al deudor por las actuaciones de la fase de declaración, no existirá un crédito contra el deudor concursado, que lo sería, como todo crédito por costas, a favor de la parte instante o solicitante del concurso (no a favor del abogado y procurador de ésta). Si falta ese presupuesto, es decir, la condena en costas en el incidente de declaración, huelga la discusión sobre su consideración como crédito contra la masa ya que, simplemente, el crédito contra el concursado no existe, sin perjuicio del que derive de la relación interna de servicios entre, de un lado, el abogado y el procurador y, de otro, su cliente ...".
CUARTO.- Cuantificación de las actuaciones del acreedor instante incluibles como créditos contra la masa.
A.- Si lo dicho aparece como pacífico entre las partes resulta claro que sólo las actuaciones desarrolladas por el instante del concurso entre la solicitud y la declaración concursal serán las incluibles como crédito contra la masa, señalando reiterada jurisprudencial que en la concreta valoración de dichas actuaciones debe atenderse a su justa valoración en tanto su desproporción amputa o limita la capacidad del patrimonio concursal para atender a los créditos concursales en cuanto verdadero fin del concurso; razonando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 1.12.2010 [Roj: SAP CO 1551/2010] que "... existe consenso doctrinal (y cada vez más en la práctica de los tribunales) en que una de las características que debe informar cualquier procedimiento concursal es la de que el coste del propio procedimiento sea ajustado al objetivo principal que se persigue, la mayor y más equitativa satisfacción de los acreedores ordinarios , lo que no puede producirse si el coste del procedimiento es tan elevado que consume buena parte de los -por definición escasos- recursos que existen para lograr esa satisfacción. Cuestión que no es nueva y que ya preocupaba con la anterior legislación, puesto que las entonces denominadas "deudas de la masa" repercutían sobre los créditos contra el quebrado, hasta el punto de poder llegar a dejarlos totalmente incobrables, en el caso de que los bienes del quebrado no fueran bastantes para cubrir el importe de tales deudas de la masa (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1952 , 2 de octubre de 1953 y 8 de julio de 1955 ). Y aunque, ciertamente, son varios los aspectos de la legislación concursal que dificultan esa finalidad de satisfacción de los acreedores concursales, uno de los que mayor impacto tiene en el coste del concurso es el de las retribuciones que perciben los profesionales que intervienen a lo largo del proceso. E incluso en el ámbito legislativo ya se está tomando conciencia de este problema y ha habido ya varias reformas tendentes a esta reducción costes. En primer lugar, la nueva tendencia legislativa ha afectado a los honorarios de los profesionales integrantes de la administración concursal; así con este objetivo, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, reformó el régimen de la retribución de la administración concursal , aunque parcialmente esta reforma haya quedado pendiente de una norma reglamentaria. Para ello, fijó las reglas a las que debía ajustarse el arancel de derechos de los administradores concursales, imputó los honorarios de los expertos independientes a la retribución de la administración concursal y, respecto a la determinación de las actuaciones del letrado administrador concursal que deben entenderse incluidas en esa condición, estableció que la dirección técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en sus funciones (interpretación previamente efectuada por algunas resoluciones judiciales, por ejemplo la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2008 ). Y respecto de los Procuradores, el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, contiene una disposición adicional única que pretende también evitar, en la actual situación económica, situaciones disfuncionales derivadas de la aplicación de la normativa reguladora de los aranceles de los Procuradores de los Tribunales. Diciéndose en el preámbulo de dicha norma que la meritada normativa «No se acomoda en sus tramos más elevados a la realidad de la situación económica de nuestro país, por lo que es urgente modificarla para evitar efectos no deseados, estableciendo un tope máximo que impida liquidaciones manifiestamente desproporcionadas. Tal situación es especialmente necesaria en el ámbito de los procedimientos concursales. En efecto, el fundamento de la Ley concursal es garantizar el cobro de sus créditos a los acreedores, bajo el principio de la «par conditio creditorum». El trabajo de todos los profesionales implicados en los procesos concursales es esencial para tal fin, pero su remuneración debe ajustarse a los servicios realmente desempeñados y en todo caso a unos límites que garanticen que la masa no se reduce de tal manera que frustre el objetivo final del cobro por los acreedores. Con el Real Decreto-ley 3/2009 se fijaron una serie de reglas para la remuneración de la administración concursal basadas en los principios de efectividad y limitación. El presente Real Decreto-ley abunda en esa idea estableciendo con carácter general un límite máximo para los derechos de los procuradores de los tribunales y ajustando la base de cálculo en los procesos concursales. La imperiosa necesidad de salvaguardar los legítimos derechos de los acreedores y la reducción de los costes en la administración de justicia exige que ambas reglas sean de aplicación a todos los procedimientos en tramitación y a todos los derechos que aún devengados no se hayan liquidado con carácter firme. La situación económica actual y la retribución justa y equitativa de los servicios prestados por los procuradores de los tribunales justifican la adopción de esta medida con urgencia a través del presente instrumento evitando que se demore la puesta en práctica de unas medidas que ya son efectivas para otros operadores jurídicos lo que genera desigualdad y falta de equidad en estas cuestiones» ...".
B.- De igual modo y frente a la mecánica y automática aplicación por el Procurador y Letrados demandantes de las normas colegiales, atendiendo al activo y pasivo concursal, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.7.2010 [Roj: SAP 12655/2010] que "... En realidad, bajo esta batería de preceptos, lo que se denuncia es la falta de aplicación automática del arancel aprobado por Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, modificado por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero y la moderación que se efectúa en la sentencia de los derechos del Procurador con fundamento, según el recurrente, en la equidad con infracción, además, del artículo 3.2 del Código Civil , de modo que la aplicación que del arancel hace la sentencia para fijar los derechos del Procurador con resultado diferente al que determina el propio arancel constituye una decisión arbitraria y no fundada en Derecho. Dicho lo anterior, no parece afortunada la cita de los artículos 224.2 y 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y menos aún del artículo 117 de la Constitución , bastando, quizás, para fundar el motivo haber denunciado la infracción del Real Decreto que aprueba el arancel de derechos de los Procuradores y el artículo 3.2 del Código Civil . La atenta lectura de la resolución recurrida pone de manifiesto que la falta de lo que el recurrente denomina aplicación automática del arancel no viene determinada por razones de equidad para remediar la exorbitante cantidad que resultaría de la misma a favor del Procurador del acreedor instante del concurso , sino porque «la aplicación que hace del arancel el procurador demandante viola frontalmente lo establecido en una norma superior como es la Ley concursal, que en su artículo 84.2.2 de la Ley concursal solo atribuye la consideración de crédito contra la masa de los gastos que reclama el demandante a los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso , distinguiéndolos así de los gastos y representación y defensa de la concursada durante todo el procedimiento y sus incidentes que sí se repercuten a la masa en su integridad». En realidad, el demandante pretendía cobrar como crédito contra la masa una cantidad, calculada conforme al arancel, de 8.257.701,21 euros. Dicho importe corresponde a los derechos del Procurador instante del concurso por su intervención en las secciones primera a cuarta cuando solo tienen la consideración de crédito contra la masa, en lo que aquí interesa, las costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso , la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley. En consecuencia, el juzgador rechaza la liquidación que efectúa el demandante, en primer lugar, porque se cuantifican los derechos del Procurador de modo que se incluyen los que pudieran corresponderle conforme al arancel por su intervención en las secciones primera a cuarta del concurso cuando sólo tienen la consideración de crédito contra la masa las costas y gastos antes señalados. Tampoco puede atenderse a los derechos arancelarios devengados por su intervención en la sección 1ª, como ahora pretende el recurrente, que ascenderían a 5.161.063,26 euros, pues la sección 1ª comprende actuaciones que exceden de la declaración del concurso , integrando también la sección 1ª las relativas a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso ( artículo 183 de la Ley Concursal ), sin que el arancel determine los derechos del Procurador instante del concurso necesario por su intervención en las concretas actuaciones que generan el crédito contra la masa, en nuestro caso, la solicitud y declaración del concurso , y sin que el arancel ofrezca pauta alguna para imputar la cantidad devengada por la sección 1ª entre las distintas actuaciones que integran la misma. En consecuencia, la no aplicación automática del arancel no es una decisión arbitraria y no fundada en Derecho sino que era la única posible pues conforme al arancel no pueden cuantificarse automáticamente los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso que tienen la consideración de crédito contra la masa ...".
Por ello, rechazada la automática aplicación de Aranceles y normas colegiales de carácter meramente orientativas, generadoras de una desproporción tal que supone la reclamación de más de 7 millones de euros por una actividad profesional desarrollada entre el 9.5.2006 y el 11.7.2006 [-esto es, 62 días, lo que supone un importe diario de honorarios de 115.800,17.-€-].
C.- Por último no debe dejarse de hacer cita de la doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 12.7.2011 [Roj: SAP PO 1823/2011], donde justificando la inaplicación del automatismo de las normas de honorarios colegiales orientativas y la facultad moderadora de los Tribunales de aquellos honorarios, señala que "... La cuestión de fondo objeto del recurso, -una vez desestimada la pretensión de aportación documental-, ha surgido con frecuencia ante los órganos de lo mercantil, resultando perfectamente conocidas las resoluciones de diversos juzgados y audiencias provinciales que, siguiendo la tesis de la sentencia apelada, han optado por reducir el importe de la retribución del letrado del concursado (cfr. sentencias juzgados de lo mercantil de Lérida 28.11.2005 , n1 de Oviedo 13.2.2006 , nº 1 Alicante 8.6.2006 , n2 Bilbao 21.1.2008 , Palma 7.5.2008 , AP Alicante 20.11.2006 y 3.6.2008 , así como las que se citarán más adelante) ...", añadiendo que "... el razonamiento en que se basa la sentencia encuentra también apoyo en una sólida línea de interpretación jurisprudencial, seguida por la Sala Primera del TS, que permite reducir o moderar el importe del precio del arrendamiento de servicios, -en que la relación del abogado con el cliente consiste-, en virtud de diversos criterios, sin que puedan aceptarse de forma imperativa las normas colegiales de fijación de honorarios, en doctrina que reviste todavía mayor fundamento en los casos en los que, como sucede en el concurso, están en juego los derechos de la colectividad de acreedores. En nuestro reciente auto de 25 de marzo de 2011 afirmamos que a la hora de determinar el importe de las costas procesales, el Tribunal Supremo " viene señalando con claridad que con independencia de cual fuese la cuantía inicial del procedimiento debe atenderse para la fijación de estos honorarios a la verdadera trascendencia económica de la cuestión que se ventile en el recurso o en la instancia suscitada ( STS de 5 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 , y 1 de octubre del mismo año, entre otras )". Y también recordábamos que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1998 , en criterio seguido por la de 5 de octubre de 2001 , "la retribución económica del Letrado, profesión que ostenta el actor, conforme lo previsto en el artículo 37 del derogado Estatuto General de la Abogacía y en el 56 del vigente de 24 julio 1982 , así como a normas sustantivas sobre el pago de los denominados servicios superiores o de las profesiones liberales ( artículos 1542 y 1544 del Código Civil q), puede ser fijada discrecionalmente en su cuantía por el acreedor, pero siempre acomodándose a unas pautas orientadoras (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc.) excluyentes de posibles excesos en la exigencia del derecho de crédito, indicaciones usualmente recogidas en las tarifas de honorarios de los Colegios, si bien estas genéricas normas corporativas carecen de eficacia vinculante a la hora de resolver y no impide que los obligados al desembolso impugnen por excesiva la minuta, de la misma manera que no constriñen al órgano jurisdiccional en trance de fijar la compensación dineraria que estimen justa por la tarea efectuada, aunque no dejan de proporcionar un criterio estimable para llegar a esa concreta determinación"... ", para concluir que "... La ponderación de la actividad profesional del letrado y la cuantificación máxima de honorarios por referencia al criterio de los determinados por su intervención en la misma fase del proceso por el administrador concursal, resulta un criterio proporcionado y no arbitrario, seguido, como ha quedado dicho, por otros precedentes jurisprudenciales, que encuentra apoyo en el principio de la salvaguarda del interés del concurso y en criterios de aplicación analógica de la norma, pues no se puede olvidar la identidad de cualificación profesional exigida ...".
QUINTO.- Examen de las actuaciones desarrolladas por los Letrados minutantes.
A.- Si el criterio cuantificador de los honorarios que contra la masa deben ser satisfechos requiere acudir a los reales trabajos desplegados por los Letrados, su duración, complejidad, esfuerzo y dedicación exigida, como primero de los elementos ponderadores resulta en la presente causa que producida la intervención de Afinsa por decisión del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional en la mañana del día 9.5.2006, los letrados minutantes elaboraron una solicitud de declaración concursal de 11 folios para su presentación a las 9:10 horas del día 10.5.2006; de lo que puede concluirse que la labor de estudio, examen, elaboración y formación de la solicitud no fue larga, intensa, duradera y compleja, como lo confirma el hecho de que el fundamento de derecho referido al presupuesto objetivo diga de modo telegráfico y sucinto y textualmente:
B.- Resulta igualmente que la extensa documental unida a la demanda se refiere en su mayoría a la acreditación de la legitimación activa de los acreedores instantes del concurso, así como a la impresión de noticias de prensa de diarios digitales de contenidos publicados e impresos el día 10.5.2006,así como la impresión digital de las variaciones de precios de cotización de entidades participadas por Afinsa y los datos de Registro Mercantil de la demandada obtenidos por medios digitales el 10.5.2006; todo lo cual pone de manifiesto el sencillo acceso a los documentos aportados como sustento de la solicitud concursal.
C.- Un tercer elemento ponderador de la labor desplegada por los Letrados intervinientes exige atender al interés económico desplegado por los acreedores instantes respecto a la masa pasiva, así como a la presencia de otras partes en la misma posición procesal de los Letrados instantes.
En tal sentido resulta de las actuaciones que D. Sergio era titular de un crédito por importe de 10.085,13.-€ y que sus hijos menores Juan Miguel y Gonzalo eran titulares -cada uno de ellos- de un crédito por importe de 720.-€; resultando igualmente de lo actuado que coincidiendo con los primeros instantes fueron presentadas con posterioridad numerosas solicitudes de declaración de concurso necesario con intereses económicos muy superiores que resultaron admitidas a trámite y acumuladas a la primera; señalando el Auto del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2012 [Roj: ATS 3317/2012] tanto para los parámetros analizados como los expuestos anteriormente que "... en fase de impugnación de honorarios por excesivos, no se trata de predeterminar, fijar o decidir cuales deben ser los honorarios del letrado de la parte favorecida por la condena en costas, ya que el trabajo de éste se remunera por la parte a quien defiende y con quien le vincula una relación de arrendamiento de servicios, libremente estipulada por las partes contratantes, sino de determinar la carga que debe soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado minutante, pues aunque la condena en costas va dirigida a resarcir al vencedor de los gastos originados directa e inmediatamente en el pleito entre los que se incluyen los honorarios del letrado, la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados, ni ello suponga que el abogado minutante no pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales ...".
Por ello, sin perjuicio de la reclamación dineraria que ostenten los profesionales intervinientes para reclamar los honorarios pactados o determinados de otro modo, la justa ponderación de los honorarios que deben incluirse como crédito contra la masa deberán atender a tales elementos señalados por el Alto Tribunal en tanto en cuanto hayan resultado útiles y necesarios para la consecución de la declaración concursal.
D.- Continuando con el examen de las concretas actuaciones desplegadas por los Letrados minutantes con anterioridad al acto de la vista resulta que los mismos se redujeron: 1.- la presentación de escrito de solicitud de aclaración del auto por que se admitía a trámite su solicitud de concurso necesario, de tres folios de extensión, solicitando que se aclarase que los acreedores asistidos por los minutantes son los primeros instantes a los efectos del privilegio del art. 91.6 L.Co. [- actual art. 91.7 L.Co.-], que fue desestimado en su integridad por Auto de 20.6.2006; 2.- escrito de 25.5.2006, de dos folios de extensión, solicitando se diera traslado parcial de copias de la solicitud de concurso de Dña. Teodora que lo fueron de modo defectuoso; 3.- escrito de 31.5.2006, de 4 folios de extensión, formulando alegaciones respecto al carácter vencido de los créditos de los defendidos; 4.- escrito de alegaciones respecto a la solicitud de práctica de prueba anticipada solicitada por la instante Dña. Teodora ; 5.- escrito de 7.6.2006, de dos folios de extensión, por el que se hacían alegaciones a solicitud de aclaración formulada por Dña. Teodora respecto al Auto por el que se admitía a trámite la solicitud concursal de Dña. Teodora ; 6.- escrito de 8.6.2006 por el que se daba cumplimiento al requerimiento de subsanación de copias de su escrito de solicitud inicial; 7.- escrito de 16.6.2006, de cinco folios de extensión, por el que se solicita aclaración del Auto de 9.6.2006 en relación con la personación y posición procesal adoptada por el Administrador judicial en relación con la solicitud de declaración de concurso, lo que fue desestimado por Auto de este Tribunal de 26.6.2006 ; 8.- escrito de 3 folios por el que se solicita la entrega de copia de documento aportado por el Administrador concursal; 9.- escrito de manifestaciones de 21.6.2006 por el que se realizaban alegaciones sobre aquel contenido documental; 10.- recurso de reposición contra la Providencia de 14.6.2006 por el que se disponía por el Tribunal el emplazamiento de la deudora Afinsa a través de sus administradores sociales; 11.- recurso de reposición, de 12 folios de extensión, contra el Auto de 20.6.2006 por el que -como antes se indicó- se desestimaba la solicitud de aclaración del auto de admisión a trámite de la solicitud concursal; 12.- comparecencia personal de D. Juan Miguel en el Juzgado para recoger el soporte digital de la oposición y documentos formulada por los administradores sociales de Afinsa; 13.- nuevo recurso de reposición, de 6 folios de extensión, contra el Auto de 26.6.2006 por el que se desestimaba la aclaración solicitada contra el Auto de 9.6.2006; y 14.- escrito de los Letrados minutantes por el que asumen la asistencia Letrada de nuevos acreedores en la persona de Dña. Dolores Casasola Torres y otras 4 personas más, coincidiendo dicha solicitud en sus fundamentos de derecho con los señalados en la solicitud inicial y antes transcritos en su integridad.
Resulta del examen de tales actuaciones que las mismas se caracterizan por su sencillez conceptual y jurídica como pone de manifiesto lo escueto de los escritos presentados, resultando tales actuaciones dirigidas a cuestiones esencialmente procedimentales que luego fueron nuevamente alegadas en el acto de la vista [-como luego se analizará-] a través de las extensas cuestiones procesales hechas valer tanto por los primeros instantes como por los demás Letrados de los instantes posteriores, de lo que resulta tanto reiteración y duplicidad en los propios argumentos y en los utilizados por los demás intervinientes; resultando igualmente de los mismos que la intervención de los Letrados minutantes tanto en los referidos escritos como en el acto posterior de la vista no lo fueron de modo exclusivo a favor de los instantes [tres acreedores] sino a favor y en defensa de los intereses jurídicos de otros instantes posteriores [cinco acreedores más] cuyos gastos y costas deben quedar excluidos de lo dispuesto en el art. 84.2.2.ª L.Co. .
Finalmente debe señalarse que el contenido de los escritos de los minutantes relativos a la determinación del reconocimiento del privilegio del primer instante tienen por finalidad la defensa de los intereses concretos de los solicitantes del concurso, pero no están dirigidos finalísticamente a la declaración concursal, lo que exige su exclusión como actos válidos para generar honorarios incluibles entre los créditos contra la masa; como igualmente deben rechazarse aquellas actuaciones determinantes de pronunciamientos judiciales en los que fueron desestimados las solicitudes de aclaración y recursos, pues la ausencia de pronunciamiento en costas en tales desestimaciones hace que los gastos y costas de las mismas sean de cargo de la parte que los propuso [ art. 496 L.E.Civil ], pero no a cargo del concurso, so pena de autorizar solicitudes o recursos sin fundamento a sabiendas de la cobertura de honorarios y derechos a cargo de la masa en todo caso; y ello sin perjuicio de que los Letrados minutantes reclamen de sus clientes los importes retributivos de tales actuaciones.
E.- Pero aún más, entrando en el estudio del acto de la vista, del examen de la grabación con una duración de 7 horas y media y tras su completa visualización, resulta: 1.- que la vista del art. 19 L.Co. no se prolongó -como se señala en demanda incidental- dos jornadas, sino una sola celebrada en fecha 11.7.2006 que comenzando a las 10:30 horas finalizó a las 20:30 horas; 2.- que el letrado minutante utilizó el primero de los turnos de palabra relativo a las cuestiones de carácter procesal para aclarar qué botón debía apretar para la utilización del sistema de grabación de audio de la sala [10:24:20 y ss]; 3.- que en igual turno de intervención y tras aclarar el Titular del Juzgado el orden de intervención de los Letrados, la concreta representación procesal y la asistencia letrada de la deudora y la existencia de alegatos finales, por el Letrado minutante D. Blas se solicitó del Tribunal que dejando sin efecto la vista se declarase sin más el concurso ante la falta de aportación contable de la deudora [10:26:00], reiterando lo ya expuesto en escritos previos a la celebración de la vista; 4.- que el otro de los Letrados minutantes D. Juan Miguel solicitó igualmente la directa e inmediata declaración concursal por la falta de los documentos contables de la deudora [10:28:06], con igual reiteración de solicitud y argumentación; 5.- que desestimada por el Tribunal la solicitud de directa declaración concursal, por el letrado D. Blas se formuló recurso de reposición frente a dicha decisión oral [10:37:43], al que se adhirió D. Blas de lo que resulta la directa intención de los Letrados minutantes de obtener aquella declaración concursal sin necesidad de la práctica de la vista, de la prueba y de las conclusiones, llegando a afirmar D. Juan Miguel la existencia de estafa procesal en los gestores de la deudora por la falta de personación en el concurso, afirmando que de tales actuaciones presuntamente delictivas son igualmente responsables el Letrado y el Procurador de la deudora presentes en el acto [10:44:31]; 6.- que dicho recurso de reposición fue desestimado [10:51:27 y ss]; 7.- por el Letrado minutante D. Blas se formuló la falta de legitimación pasiva de los gestores cesados de Afinsa Bienes Tangibles, S.A. para personarse y oponerse a la declaración concursal, en tanto dicha representación corresponde al Interventor judicial designado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional [10:54:04 y ss], volviendo a solicitar la directa declaración de concurso sin necesidad de celebración de la vista del art. 19 L.Co. [10:54:04 y ss] pues este Interventor no se opuso a la declaración concursal; reiterando solicitudes y argumentos con los expuestos en escritos anteriores a la vista; 8.- que el Letrado minutante D. Juan Miguel vuelve a adherirse a "... las magníficas exposiciones de sus compañeros ...", [11:06:44 y ss] solicitando en su trámite de alegaciones la exhibición de actuaciones procesales ya unidas a las actuaciones al tiempo que decide no alegar más en tanto el Tribunal no le exhiba las propias actuaciones unidas al expediente, solicitando nuevamente la suspensión del procedimiento concursal para el inmediato inicio de un proceso penal contra los administradores sociales de Afinsa al actuar procesalmente en nombre de una sociedad intervenida, sosteniendo que el Juez del concurso está vulnerando flagrantemente en dicho acto procesal el principio de legalidad, para seguidamente insistir en la necesidad de la suspensión de la vista del art. 19 L.Co. y la declaración directa del concurso de acreedores [11:06:44 y ss], reiterando solicitudes y argumentos con los expuestos en escritos anteriores a la vista; 9.- que la falta de legitimación de los administradores sociales de Afinsa fue desestimada por el Tribunal ordenando la continuación de la vista [11:20:43 y ss]; 10.- que por el Letrado minutante D. Blas se formula recurso de reposición contra dicha decisión oral [11:28:14], a lo que vuelve la adherirse posteriormente el Letrado minutante D. Juan Miguel sosteniendo tras la decisión judicial de admitir la subsanación de la legitimación pasiva de los administradores sociales en representación de la deudora que en este juicio "... está viendo cosas en este juicio de las que queda absolutamente absorto y asombrado ...", para tras sostener -con todos los respetos- que el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional es superior jerárquico del Juzgado Mercantil, sostiene que en dicho acto judicial se está cometiendo un presunto delito de fraude procesal, de tal modo que si el Tribunal no acepta el recurso de reposición al que se adhiere solicita que se de inmediato traslado a la Fiscalía [11:39:17 y ss]; 11.- que dicho recurso fue desestimado por el Tribunal [11:54:28 y ss]; 12.- seguidamente por el Letrado minutante D. Blas se formuló nueva cuestión procesal relativa a la imposibilidad de señalamiento de nuevo plazo al Administrador judicial para oponerse o no a la declaración concursal [12:00:34 y ss]; 13.- que por el Letrado minutante D. Juan Miguel se adhiere a la cuestión procesal planteada por su compañero y tras alegar que en la vista no se está respetando el principio de legalidad y de igualdad de partes dado el trato favorecedor de Afinsa, siendo llamado al orden por el Tribunal al desviarse manifiestamente del objeto de la cuestión procesal planteada, continuando con sus alegaciones sobre el plazo y el necesario respeto al principio de legalidad, recordando al Tribunal que también le afecta dicho principio [12:08:47 y ss]; 14.- seguidamente por el Letrado minutante D. Blas , tras expresar su convencimiento de que el Tribunal no actúa arbitrariamente o por capricho, interponer recurso de reposición al tiempo que interviene para realizar una aclaración, sosteniendo -con todos los respetos- que el Tribunal no está aplicando el Derecho sino creando el Derecho lo que corresponde al legislador [12:16:28 y ss]; 15.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel se procede a adherirse al recurso planteado, sosteniendo que la afirmación del Tribunal de que en el proceso se ha dado traslado de todos los escritos no es correcta y recordando que tanto las partes como el Tribunal deben empezar a ceñirse a la Ley [12:22:16 y ss] afirma que en el proceso se está produciendo "... un desvío de poder a favor de Afinsa, que no llegamos a comprender y que visto lo visto esperan ya cualquier decisión ..."; 16.- estimado parcialmente dicho recurso por el Letrado minutante D. Blas [12:28:15 y ss] solicitó del Tribunal que se aclarasen las consecuencias jurídicas, señalando el Tribunal que se procedía a la dejar sin efecto la Providencia, para seguidamente y sin tener concedido el uso de la palabra manifestar el Letrado minutante D. Juan Miguel que si esa Providencia es nula también es nulo todo, para manifestar el Tribunal que la consecuencia de su decisión era tener por no hechas las manifestaciones de la Administración judicial en el sentido de no oponerse a la solicitud concursal, haciendo uso seguidamente del uso de la palabra el Letrado minutante D. Juan Miguel -ésta vez sí solicitando en forma su intervención- para sostener el carácter insubsanable del plazo una vez precluido; 17.- a continuación por el Letrado minutante D. Blas se muestra su disconformidad con los efectos de la estimación parcial del recurso por el mismo planteado, solicitando se de por finalizada la vista [12:37:44 y ss], para reiterar el Tribunal el sentido de la resolución oral dictada, mientras en la lejanía y frente al Tribunal el Letrado minutante D. Juan Miguel exhibe un libro abierto en auxilio del Tribunal, reiterando en su turno de intervención la adhesión al recurso y el carácter insubsanable del plazo ampliado por el Tribunal, solicitando un receso en el acto para el examen de la ampliación o no del plazo concedido a la Administración judicial, de tal modo que denegado dicho receso el Letrado minutante D. Juan Miguel -con el permiso del Tribunal- se acercó a su compañero D. Blas para consultar el sentido de las alegaciones a realizar [12:41:22 y ss] para finalmente ninguna de las partes oponerse a la ampliación del plazo concedida anteriormente y sí formular protesta; 18.- a continuación por el Letrado minutante D. Blas por el cauce del art. 426.4 L.E.Civil invoca la existencia de un hecho nuevo [12:43:27 y ss], pues basándose la demanda en el art. 2.4.1 L.Co. ha tenido conocimiento por Auto de 12.5.2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional -del que le dio traslado el propio Tribunal- que ha existido intento por apoderados de Afinsa de disponibilidad de fondos de empresas participadas en su totalidad por Afinsa con posterioridad a la intervención, invocando el hecho externo del art. 2.4.3 L.Co. en su modalidad de alzamiento de bienes, cuestión que quedó aparcado hasta la finalización del examen de las cuestiones procesales; 19.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel se adhirió al recurso sobre la decisión del Tribunal respecto a la solicitud de otro Letrado a los fines de que se tuviera por precluido el plazo de la deudora para oponerse a la solicitud concursal [12:50:00]; 20.- por intervención del Letrado minutante D. Juan Miguel se procede [13:03:37] a la adhesión al recurso del Abogado del Estado en relación con la falta de legitimación activa de una entidad; 21.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel se amplian las manifestaciones sobre la personación de Ausbanc [13:16:30] sosteniendo nuevamente la existencia de un fraude procesal en dicha asociación y sostener la vinculación de dicha entidad con antiguos directivos de Afinsa, según resulta de la prensa; 22.- finalizadas la resolución de las cuestiones procesales y remotada por el Tribunal la alegación de hecho nuevo [13:19:18] invocado por el minutante D. Blas , que ya había sido invocado previamente por otros instantes del concurso, a lo que se adhirió simplemente el otro Letrado minutante [13:20:04], de lo que resulta que trataba de cuestión ya incorporada a la causa por otros solicitantes y que tal solicitud se basaba en hechos indiciarios recogidos en Resolución judicial de que el propio Tribunal mercantil le dio previo traslado; 23.- finalizado e examen de aquellas cuestiones y hecho nuevo e interrumpido en dicho momento el acto que se reanudó por la tarde, se reanudó la vista con la exposición por el Letrado minutante D. Blas [16:10:51 a 16:36:47] de sus alegaciones respecto a la concurrencia del elemento objetivo del concurso y e impugnar los motivos de la deudora, para finalizar invocando el hecho nuevo del alzamiento en base a la Resolución del Juzgado Central de Instrucción nº 1; 24.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel se procedió -tras expresar que es compañero de despacho de D. Blas - a exponer las alegaciones sobre la concurrencia de los presupuestos del concurso [17:08:55 a 17:22:06]; 25.- finalizado el turno de alegaciones iniciales, por el Letrado minutante D. Blas se procedió a solicitar los medios de prueba consistentes en la documental ya aportada, la ya unida a las actuaciones y la que aporte la Abogacía del Estado, no proponiendo a su instancia ninguna otra prueba cuya búsqueda, elaboración, aportación y práctica exigiera estudio previo y preparación adecuada [18:34:10 y ss]; 26.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel [18:38:34] en iugal trámite se propuso prueba, proponiendo la documental ya unida, limitándose a hacer suyo el esfuerzo probatorio que desplieguen las demás partes solicitantes del concurso y la Abogacía del Estado, renunciando a todas las pruebas sobre la insolvencia, pero solicitando oficio al Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional para que se remita al Juzgado Mercantil apuntes, notas de trabajo, contratos, borradores, confeccionados por el bufete "Cuatrecasas" por encargo profesional de Afinsa, lo cual fue rechazado por el Tribunal por vulnerar el secreto del sumario; 27.- finalizada la proposición de prueba y la práctica de la admitida -toda ella documental- por el Tribunal se concedió a la palabra a los Letrados para conclusiones finales, realizando el Letrado minutante D. Blas [19:26:00 a 19:34:17] las que constan en el acta de la vista, que dada la ausencia de la práctica de prueba directa se limitó a la reducida exposición de los alegados ya expuestos anteriormente; 28.- finalmente por el Letrado minutante D. Juan Miguel se realizaron las alegaciones finales [19:46:25 a 19:50:15] que constan en el acta de la vista, dotada de igual circunstancia que la expuesta anteriormente ante la falta de práctica de prueba directa, recibiendo la amonestación del Tribunal por los comentarios irrespetuosos hacia los Letrados de la deudora.
Resulta de tal intervención que el Letrado minutante D. Juan Miguel no actuó en el acto de la vista en defensa y representación de los instantes del concurso [D. Sergio y sus dos hijos menores] sino que lo hizo en defensa y representación de cinco acreedores solicitantes del concurso con posterioridad, lo que exige y obliga a excluir de los actos incluibles como crédito contra la masa la intervención de dicho Letrado en el acto de la vista, sí resultando incluible la actuación de D. Blas en cuanto comparecido en representación de los instantes iniciales, lo que debe tener una extraordinaria relevancia en la cuantificación de aquella parte de honorarios que serán satisfechos con cargo a la masa. Debe significarse que en la vista las partes [incluidos los Letrados minutantes] se opusieron a que la deudora Afinsa tuviera un doble turno de intervención, disponiéndose por el Tribunal un único turno por cada parte personada, siendo indistinto el Letrado interviniente en dicho turno, de lo que resulta que la presencia en la vista de los dos Letrados minutantes no puede deberse a la asistencia Letrada de los iniciales instantes, solo realizada por D. Blas .
Del mismo modo resulta que gran parte del esfuerzo argumentador era mera reiteración de los escritos ya presentados de modo previo a la vista, pretendiendo igual que aquellos la inadmisión de la válida personación y oposición de la deudora demandada a los fines de declarar de modo inmediato el concurso.
Por otro lado del examen del soporte video-gráfico de la vista resulta que en la misma no se practicó prueba alguna a instancia de los Letrados minutantes, limitándose a dar por reproducida la documental aportada y la aportada en virtud de requerimientos del Tribunal y a hacer suyos los resultados probatorios de las demás partes solicitantes de la declaración concursal, lo que debe tener una extraordinaria relevancia en la cuantificación de aquella parte de honorarios que serán satisfechos con cargo a la masa.
Finalmente debe señalarse que la falta de práctica de prueba directa hizo que el contenido de las alegaciones finales concedidas por el Tribunal no fueran más que una reiteración más breve de las alegaciones iniciales realizadas por los Letrados minutantes en la asistencia técnica que cada uno de ellos asumió de modo separado y coordinado.
F.- Por todo ello, atendiendo a tales razonamientos, a la doctrina jurisprudencial y del pormenorizado examen de las actuaciones realizadas por los Letrados minutantes, a la duración temporal de las actuaciones desarrolladas, a la extensión de escritos e intervenciones, a la finalidad pretendida en la búsqueda de una declaración concursal con estricta separación de las realizadas en interés del propio derecho crediticio de sus defendidos en materia de futura calificación, a las numerosísimas partes solicitantes del concurso necesario que tanto antes como en la vista coadyuvaron la primera de las formuladas, a la complejidad conceptual y esfuerzo de preparación de escritos y a la actuación en la vista por D. Juan Miguel en defensa de intereses ajenos a los primeros instantes favorecidos por procede fijar prudencialmente [-consciente este Tribunal de la dificultad que supone ponderar la valoración económica del trabajo intelectual-] unos honorarios de 60.000.-€ a favor de D. Blas por su intervención en el acto de la vista y en la cantidad de 28.000.-€ en la persona de D. Blas y D. Juan Miguel por sus actuaciones previas a la solicitud concursal y anteriores a la celebración de la vista, debiendo incrementarse en su IVA correspondiente, valorando en 2.000.-€ cada uno de los escritos formulados y en más de 1.000.-€ cada uno de los folios presentados [-incluso aquellos inútiles referidos a intereses propios de los acreedores instantes o innecesarios y que dieron lugar a resoluciones desestimatorias de éste Tribunal o que eran de mera subsanación de sus propios errores u omisiones-]; en cuanto a criterio de este Tribunal responden a actuaciones útiles a los fines de la declaración concursal solicitada por el primer instante y proporcionadas al esfuerzo patrimonial que puede imponerse a la masa activa; y ello sin perjuicio que los restantes honorarios por importe de más de 6.000.000.-€ de euros puedan reclamarlos de D. Sergio y sus dos hijos menores de edad en 2006, en su caso, y previa tasación de los mismos.
Por ello, ya recibida por ellos provisión de fondos por importe de 24.219,12.-€, resulta una cantidad definitiva a incluir como crédito contra la masa del art. 84.2.2ª L.Co. y a satisfacer por el orden dispuesto en el art. 84.3 L.Co. a favor de Osorio & Asociados, Estudio Legal, S.L., por importe de 63.780,88.-€, más su correspondiente IVA.
SEXTO.- Examen de las actuaciones desarrolladas por el Procurador del instante.
A. - Con invocación de la normativa colegial y la estricta aplicación del Arancel de Procuradores solicita D. Eduardo que con cargo a la masa se le satisfaga el importe de 3.122.871,87.-€, con su IVA incluido.
B.- Haciendo expresa remisión a la doctrina jurisprudencial antes referida y al detallado examen de los 14 escritos presentados por el citado Procurador entre los días 10.5.2006 y 11.7.2006 resulta que si dividimos dicha cantidad por los 14 escritos presentados resulta la cantidad de 223.062,28.-€ por escrito, e igualmente resulta que si dividimos dicha cantidad por los 62 días transcurridos entre la solicitud de concurso [10.5.2006] y la vista [11.7.2006] resulta la cantidad diaria de 50.368,90.-€ por sus servicios profesionales.
C.- Ahora bien, rechazada [-según la doctrina jurisprudencial antes citada-] la aplicación mecánica de un Arancel que no especifica norma para la determinación de los derechos de la sección 1ª hasta la declaración concursal, debe significarse que del examen de las actuaciones la labor del Procurador no sólo se limitó a la presentación de documentos, sino a la recepción y traslado de los demás presentados por las otras partes [fueran o no útiles a los fines de la declaración concursal] y que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el importe de sus derechos arancelarios en cuanto las partes personadas al tiempo de la declaración ascendían a 25; sin olvidar que durante desde días antes a la vista del art. 19 L.Co. el Procurador demandante compaginó la representación procesal de los primeros instantes con otros acreedores instantes del concurso con posterioridad a la primera, como resulta del Acta de la vista y de actuaciones posteriores, de lo que resulta que de modo previo a la declaración concursal no todas sus actuaciones estuvieron dirigidas a la representación de los instantes del concurso.
Por el contrario, del mismo modo resulta de lo actuado que la labor del Procurador del instante se prolonga por imperativo legal tras la declaración concursal, al ser responsabilidad del mismo no solo la representación procesal del instante sino además la recepción, gestión, cumplimentación y entrega al juzgado de mandamientos, oficios y demás mecanismos de publicidad acordados judicialmente tanto en la declaración concursal como en momentos muy posteriores a dicha declaración que en el presente caso se extendieron a terceros países; todo lo cual fue cumplimentado puntualmente por el Procurador del instante, por lo que vía del art. 84.2.2ª L.Co. debe tener reflejo en su retribución a costa de la masa.
Por ello, de igual modo prudencial, consciente este Tribunal de la dificultad que supone ponderar la valoración económica del trabajo intelectual, resulta procedente fijar su importe en cantidad superior a la señalada a los Letrados intervinientes en cuanto limitada a la fase de declaración concursal, señalando unos derechos arancelarios de 40.000.-€, a lo que debe adicionarse la cantidad de 5.990,08.-€ en concepto de copias y suplidos y el IVA correspondiente de ambas cantidades.
Y ello sin perjuicio de que el Procurador pueda reclamar fuera del concurso, previa su tasación, los más de 3.000.000.-€ que pretende directamente de su poderdante D. Sergio y sus dos hijos menores, en su caso.
SEPTIMO.- Intereses moratorios de la Ley 3/2004; y la subsidiaria de intereses moratorios del art. 1108 C.Civil .
A.- Tanto los Letrados intervinientes como el Procurador demandante solicitan la aplicación de los intereses moratorios de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, solicitando que desde el 19.12.2009 [-fecha en que por comunicación fehaciente se reclamó por los demandantes el pago de más de 10 millones de euros de la Administración concursal-] se aplique un interés del 8% anual; a lo que se modo subsidiario solicitan la adición de los intereses legales.
B.- A fin de enmarcar legalmente la pretensión formulada debe hacerse transcripción textual del art. 3 de la citada Ley 3/2004 , regulador del ámbito de aplicación de dicha normativa, de tal modo que señalando que "... 1. Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas...", añade en su apartado 2º que "...Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley: a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores. b) Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras. c) Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán por lo establecido en su legislación especial ...".
Resulta de ello que los dos Letrados minutantes y el Procurador demandante solicitan lisa y llanamente la aplicación de normativa de intereses expresamente excluida por el propio legislador en el ámbito del proceso concursal, entre las que se encuentran las post-concursales en lo relativo a su comunicación, reconocimiento y cuantificación; por lo que sin mayor esfuerzo interpretativo debe desestimarse completamente tal pretensión en cuanto palmariamente contraria al texto literal de la norma.
Pero aún más, olvidan las partes demandantes que entre ellos y la concursada no existe vínculo contractual alguno, de tal modo que no existiendo mal puede calificarse dicha contratación empresarial en vínculo que une a los profesionales demandantes con la concursada; y si a ello sumamos que los representados de los profesionales demandantes son personas físicas ajenas a cualquier ámbito comercial, industrial o mercantil, resulta clara la inaplicación de aquella normativa específica de mora.
C.- Excluida la aplicación de dicha normativa a los procesos concursales, la cuestión a resolver -con estricta aplicación de la normativa concursal- es si procede la aplicación de intereses moratorios de los art. 1100 y 1108 C.Civil desde la intimación extrajudicial. En tal sentido ya declaró este Tribunal en Auto 11.1.2010 dictado en proceso de ejecución nº 76/2009 dimanante del ICO nº 20/09 [JUR 2010/150182] que "... Tal cuestión aparece examinada en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 8.7.2009 [Roj: SAP B 9240/09; Rollo nº 132/09-3ª ] al señalar que "...el art. 59 LC , aunque no lo diga expresamente, se está refiriendo necesariamente a los intereses devengados por créditos concursales, pero no a los que generan los créditos contra la masa, por lo general nacidos o generados con posterioridad a la declaración de concurso. En primer lugar, así lo determina la ubicación sistemática del precepto, incluido en el capítulo dedicado a los efectos del concurso sobre los acreedores, con referencia sin duda a los concursales, que quedan integrados en la masa pasiva, a diferencia de los créditos contra la masa, a que se refiere el art. 84. Lo confirma luego la propia norma, al decir que estos créditos derivados de intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el art. 92.3º LC , y esta clasificación es incompatible con los créditos contra la masa, que escapan de la clasificación y efectos establecidos para los créditos concursales y deben ser pagados, "cualquiera que sea su naturaleza", a sus respectivos vencimientos, "cualquiera que sea el estado del concurso" ( art. 154.2 LC , sin perjuicio de lo que dispone el apartado 3). Por ello, los intereses que devengue un crédito que tenga la consideración de crédito contra la masa (como en este caso, pues no se discute que la deuda principal que genera los intereses constituye un crédito contra la masa, generado después del concurso por la continuación de la actividad del deudor) tienen la consideración de crédito contra la masa y no sufren las restricciones que establece, entre otros, el art. 59 LC ...". Atendiendo a tal doctrina resulta útil y necesaria la continuación del despacho de la ejecución para proceder a la liquidación de intereses moratorios [-que en defecto de pacto, serán los legales-] por los cauces del art. 712 y ss de la L.E.Civil ... ".
D.- Ahora bien, siendo cierta la aplicación de dicha doctrina a las deudas contra la masa y la admisible posibilidad de que generen intereses moratorios una vez vencidas y no satisfechas por el orden dispuesto en el art. 84.3 L.Co, y siendo cierta la intimación fehaciente extrajudicial de los Letrados y Procurador demandantes en fecha 19.12.2009 existe tal desproporción entre lo adeudado y lo reclamado que debe hacerse aplicación del principio " in illiquidis non fit mora ".
En tal sentido señala la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 24.4.2012 [Roj: STS 2556/2012 ] que "... La reducción de la deuda no basta para impedir que esta devengue intereses moratorios, ya que, como declara la sentencia 691/2011, de 18 de octubre , reproduciendo la 139/2009, de 10 marzo , "el brocardo in illiquidis non fit mora ha sido matizado en su aplicación por la jurisprudencia de esta Sala y así, entre las más recientes, las sentencias de 16 de noviembre de 2007 , 19 de mayo y 11 de septiembre de 2008 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses". Según la sentencia 265/2009, de 6 abril , que reproduce la de 22 de julio de 2008, con cita de otras muchas, " la jurisprudencia actual rechaza el automatismo en la aplicación del principio in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama "...", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13.2.2012 [Roj: SAP M 3314/2012] que "... ha de valorarse a la vista de la evolución registrada en torno a la ponderación jurisprudencial de la regla in illiquidis non fit mora, que podemos sintetizar diciendo, como hace el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 2009 , que la flexibilización de dicha regla por la jurisprudencia más reciente, especialmente a partir de 1997, no significa que definitivamente se haya prescindido de la misma. En esta línea, como apunta la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 6 de abril de 2009, la decisión de la cuestión pasa por examinar si el rechazo del pago de la cantidad reclamada por los demandantes era o no razonable y en valorar la distancia entre lo concedido y lo reclamado... ".
Pues bien, en la presente causa existe tal desproporción entre lo pedido y lo reclamado, entre los criterios de ponderación elegidos por las demandantes y los dispuestos legalmente, que se configura en circunstancia excepcional que impide la aplicación de los intereses moratorios ordinarios, máxime cuando la oposición al pago desplegada por la Administración concursal aparece fundamentada, certera y beneficiosa para los intereses del concurso y de sus acreedores, como ha resultado acreditado a través de la tramitación del presente incidente concursal.
OCTAVO.- Indemnización por costes de cobro.
A.- Solicitan tanto los Letrados como el Procurador demandantes que los más de 10 millones de honorarios, derechos y suplidos se incrementen con sendas indemnizaciones derivadas de los gastos que por cobro se hayan devengado a su favor, invocando el art. 8 de la Ley 3/2004 .
B.- Tal pretensión debe ser desestimada por las razones expuestas anteriormente en lo relativo a la expresa inaplicabilidad de la normativa de intereses moratorios en operaciones mercantiles dispuestas en la Ley 3/2004.
Pero aún admitiendo tal hipótesis, que éste Tribunal rechaza, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª, de la Audiencia Nacional, de 12.4.2012 [Roj: SAN 1705/2012] que "... El artículo 8 de dicha norma legal establece que " Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate". El precepto legal exige que tales costes de cobro se encuentren "debidamente acreditados" lo que implica, como ya ha tenido ocasión de señalar la sentencia de esta Sala, de 7 de febrero de 2011 (Rec. 13/2010 ) con cita de otras anteriores ( Sentencia de 14 de enero de 2009 -recurso 62/08-), la necesidad de aportar " justificantes concretos e individualizados de los gastos administrativos, gestiones de cobro, elaboración de la reclamación y gastos de asesor jurídico, partidas a que se contrae la reclamación de la recurrente por el referido concepto"... ", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 3.6.2011 [Roj: SAP GR 530/2011] que "... El acreedor tiene derecho a repercutir los gastos de devolución a la otra parte contratante, de conformidad con el art. 8 de la Ley antes mencionada que recoge el derecho a ser indemnizado por los costes de cobro al decir: cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil ... ", para adicionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3º, de 5.5.2010 [Roj: SAP BU 702/2010] que "... Los costes de cobro, a que se refiere el art. 8 Ley 3/2004 de 29 de diciembre lo son, directamente conectados a la finalidad estricta de obtener el cobro del crédito adeudado, no tanto a la preparación de un juicio contencioso, aun de origen contractual. Se trata, mas bien, de honorarios de Abogado por la prestación de servicios jurídicos, no bien diferenciados de cualquier gestión con aquella finalidad concreta ...".
Pues bien, atendiendo a dicha doctrina, aún admitiendo la aplicabilidad al concurso de dicha legislación [-lo que debe rechazarse, reitero-] resulta que los demandantes no acreditan ni prueban la existencia de gasto, coste o cargo soportado por causa del impago de sus honorarios; sin que pueda admitirse la determinación en proceso posterior, por así prohibirlo el art. 219.1 L.E.Civil , máxime cuando estaba en manos de los demandantes el acreditar tales gastos o costes o fijar las bases para su determinación; elementos y circunstancias que ni alegan ni prueban.
NOVENO.- Costas.
Dispone el Art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo.
Ahora bien, dada la estimación parcial de la demanda y estimando éste Tribunal que los temas planteados resultan seriamente dudosos en Derecho, al no haber jurisprudencia sobre una Ley novedosa, que sólo se asentará tras el paso del tiempo y una prolongada labor de la doctrina científica y jurisprudencial, procede no hacer imposición de las costas, de tal modo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,