Francisco javier vaquer martin

18.- a continuación por el Letrado minutante D. Blas por el cauce del art. 426.4 L.E.Civil invoca la existencia de un hecho nuevo [12:43:27 y ss], pues basándose la demanda en el art. 2.4.1 L.Co. ha tenido conocimiento por Auto de 12.5.2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional -del que le dio traslado el propio Tribunal- que ha existido intento por apoderados de Afinsa de disponibilidad de fondos de empresas participadas en su totalidad por Afinsa con posterioridad a la intervención, invocando el hecho externo del art. 2.4.3 L.Co. en su modalidad de alzamiento de bienes, cuestión que quedó aparcado hasta la finalización del examen de las cuestiones procesales; 19.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel se adhirió al recurso sobre la decisión del Tribunal respecto a la solicitud de otro Letrado a los fines de que se tuviera por precluido el plazo de la deudora para oponerse a la solicitud concursal [12:50:00]; 20.- por intervención del Letrado minutante D. Juan Miguel se procede [13:03:37] a la adhesión al recurso del Abogado del Estado en relación con la falta de legitimación activa de una entidad; 21.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel se amplian las manifestaciones sobre la personación de Ausbanc [13:16:30] sosteniendo nuevamente la existencia de un fraude procesal en dicha asociación y sostener la vinculación de dicha entidad con antiguos directivos de Afinsa, según resulta de la prensa; 22.- finalizadas la resolución de las cuestiones procesales y remotada por el Tribunal la alegación de hecho nuevo [13:19:18] invocado por el minutante D. Blas , que ya había sido invocado previamente por otros instantes del concurso, a lo que se adhirió simplemente el otro Letrado minutante [13:20:04], de lo que resulta que trataba de cuestión ya incorporada a la causa por otros solicitantes y que tal solicitud se basaba en hechos indiciarios recogidos en Resolución judicial de que el propio Tribunal mercantil le dio previo traslado; 23.- finalizado e examen de aquellas cuestiones y hecho nuevo e interrumpido en dicho momento el acto que se reanudó por la tarde, se reanudó la vista con la exposición por el Letrado minutante D. Blas [16:10:51 a 16:36:47] de sus alegaciones respecto a la concurrencia del elemento objetivo del concurso y e impugnar los motivos de la deudora, para finalizar invocando el hecho nuevo del alzamiento en base a la Resolución del Juzgado Central de Instrucción nº 1; 24.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel se procedió -tras expresar que es compañero de despacho de D. Blas - a exponer las alegaciones sobre la concurrencia de los presupuestos del concurso [17:08:55 a 17:22:06]; 25.- finalizado el turno de alegaciones iniciales, por el Letrado minutante D. Blas se procedió a solicitar los medios de prueba consistentes en la documental ya aportada, la ya unida a las actuaciones y la que aporte la Abogacía del Estado, no proponiendo a su instancia ninguna otra prueba cuya búsqueda, elaboración, aportación y práctica exigiera estudio previo y preparación adecuada [18:34:10 y ss]; 26.- por el Letrado minutante D. Juan Miguel [18:38:34] en iugal trámite se propuso prueba, proponiendo la documental ya unida, limitándose a hacer suyo el esfuerzo probatorio que desplieguen las demás partes solicitantes del concurso y la Abogacía del Estado, renunciando a todas las pruebas sobre la insolvencia, pero solicitando oficio al Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional para que se remita al Juzgado Mercantil apuntes, notas de trabajo, contratos, borradores, confeccionados por el bufete "Cuatrecasas" por encargo profesional de Afinsa, lo cual fue rechazado por el Tribunal por vulnerar el secreto del sumario; 27.- finalizada la proposición de prueba y la práctica de la admitida -toda ella documental- por el Tribunal se concedió a la palabra a los Letrados para conclusiones finales, realizando el Letrado minutante D. Blas [19:26:00 a 19:34:17] las que constan en el acta de la vista, que dada la ausencia de la práctica de prueba directa se limitó a la reducida exposición de los alegados ya expuestos anteriormente; 28.- finalmente por el Letrado minutante D. Juan Miguel se realizaron las alegaciones finales [19:46:25 a 19:50:15] que constan en el acta de la vista, dotada de igual circunstancia que la expuesta anteriormente ante la falta de práctica de prueba directa, recibiendo la amonestación del Tribunal por los comentarios irrespetuosos hacia los Letrados de la deudora.
Resulta de tal intervención que el Letrado minutante D. Juan Miguel no actuó en el acto de la vista en defensa y representación de los instantes del concurso [D. Sergio y sus dos hijos menores] sino que lo hizo en defensa y representación de cinco acreedores solicitantes del concurso con posterioridad, lo que exige y obliga a excluir de los actos incluibles como crédito contra la masa la intervención de dicho Letrado en el acto de la vista, sí resultando incluible la actuación de D. Blas en cuanto comparecido en representación de los instantes iniciales, lo que debe tener una extraordinaria relevancia en la cuantificación de aquella parte de honorarios que serán satisfechos con cargo a la masa. Debe significarse que en la vista las partes [incluidos los Letrados minutantes] se opusieron a que la deudora Afinsa tuviera un doble turno de intervención, disponiéndose por el Tribunal un único turno por cada parte personada, siendo indistinto el Letrado interviniente en dicho turno, de lo que resulta que la presencia en la vista de los dos Letrados minutantes no puede deberse a la asistencia Letrada de los iniciales instantes, solo realizada por D. Blas .
Del mismo modo resulta que gran parte del esfuerzo argumentador era mera reiteración de los escritos ya presentados de modo previo a la vista, pretendiendo igual que aquellos la inadmisión de la válida personación y oposición de la deudora demandada a los fines de declarar de modo inmediato el concurso.
Por otro lado del examen del soporte video-gráfico de la vista resulta que en la misma no se practicó prueba alguna a instancia de los Letrados minutantes, limitándose a dar por reproducida la documental aportada y la aportada en virtud de requerimientos del Tribunal y a hacer suyos los resultados probatorios de las demás partes solicitantes de la declaración concursal, lo que debe tener una extraordinaria relevancia en la cuantificación de aquella parte de honorarios que serán satisfechos con cargo a la masa.
Finalmente debe señalarse que la falta de práctica de prueba directa hizo que el contenido de las alegaciones finales concedidas por el Tribunal no fueran más que una reiteración más breve de las alegaciones iniciales realizadas por los Letrados minutantes en la asistencia técnica que cada uno de ellos asumió de modo separado y coordinado.
F.- Por todo ello, atendiendo a tales razonamientos, a la doctrina jurisprudencial y del pormenorizado examen de las actuaciones realizadas por los Letrados minutantes, a la duración temporal de las actuaciones desarrolladas, a la extensión de escritos e intervenciones, a la finalidad pretendida en la búsqueda de una declaración concursal con estricta separación de las realizadas en interés del propio derecho crediticio de sus defendidos en materia de futura calificación, a las numerosísimas partes solicitantes del concurso necesario que tanto antes como en la vista coadyuvaron la primera de las formuladas, a la complejidad conceptual y esfuerzo de preparación de escritos y a la actuación en la vista por D. Juan Miguel en defensa de intereses ajenos a los primeros instantes favorecidos por procede fijar prudencialmente [-consciente este Tribunal de la dificultad que supone ponderar la valoración económica del trabajo intelectual-] unos honorarios de 60.000.-€ a favor de D. Blas por su intervención en el acto de la vista y en la cantidad de 28.000.-€ en la persona de D. Blas y D. Juan Miguel por sus actuaciones previas a la solicitud concursal y anteriores a la celebración de la vista, debiendo incrementarse en su IVA correspondiente, valorando en 2.000.-€ cada uno de los escritos formulados y en más de 1.000.-€ cada uno de los folios presentados [-incluso aquellos inútiles referidos a intereses propios de los acreedores instantes o innecesarios y que dieron lugar a resoluciones desestimatorias de éste Tribunal o que eran de mera subsanación de sus propios errores u omisiones-]; en cuanto a criterio de este Tribunal responden a actuaciones útiles a los fines de la declaración concursal solicitada por el primer instante y proporcionadas al esfuerzo patrimonial que puede imponerse a la masa activa; y ello sin perjuicio que los restantes honorarios por importe de más de 6.000.000.-€ de euros puedan reclamarlos de D. Sergio y sus dos hijos menores de edad en 2006, en su caso, y previa tasación de los mismos.
Por ello, ya recibida por ellos provisión de fondos por importe de 24.219,12.-€, resulta una cantidad definitiva a incluir como crédito contra la masa del art. 84.2.2ª L.Co. y a satisfacer por el orden dispuesto en el art. 84.3 L.Co. a favor de Osorio & Asociados, Estudio Legal, S.L., por importe de 63.780,88.-€, más su correspondiente IVA.
SEXTO.- Examen de las actuaciones desarrolladas por el Procurador del instante.
A. - Con invocación de la normativa colegial y la estricta aplicación del Arancel de Procuradores solicita D. Eduardo que con cargo a la masa se le satisfaga el importe de 3.122.871,87.-€, con su IVA incluido.
B.- Haciendo expresa remisión a la doctrina jurisprudencial antes referida y al detallado examen de los 14 escritos presentados por el citado Procurador entre los días 10.5.2006 y 11.7.2006 resulta que si dividimos dicha cantidad por los 14 escritos presentados resulta la cantidad de 223.062,28.-€ por escrito, e igualmente resulta que si dividimos dicha cantidad por los 62 días transcurridos entre la solicitud de concurso [10.5.2006] y la vista [11.7.2006] resulta la cantidad diaria de 50.368,90.-€ por sus servicios profesionales.
C.- Ahora bien, rechazada [-según la doctrina jurisprudencial antes citada-] la aplicación mecánica de un Arancel que no especifica norma para la determinación de los derechos de la sección 1ª hasta la declaración concursal, debe significarse que del examen de las actuaciones la labor del Procurador no sólo se limitó a la presentación de documentos, sino a la recepción y traslado de los demás presentados por las otras partes [fueran o no útiles a los fines de la declaración concursal] y que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el importe de sus derechos arancelarios en cuanto las partes personadas al tiempo de la declaración ascendían a 25; sin olvidar que durante desde días antes a la vista del art. 19 L.Co. el Procurador demandante compaginó la representación procesal de los primeros instantes con otros acreedores instantes del concurso con posterioridad a la primera, como resulta del Acta de la vista y de actuaciones posteriores, de lo que resulta que de modo previo a la declaración concursal no todas sus actuaciones estuvieron dirigidas a la representación de los instantes del concurso.
Por el contrario, del mismo modo resulta de lo actuado que la labor del Procurador del instante se prolonga por imperativo legal tras la declaración concursal, al ser responsabilidad del mismo no solo la representación procesal del instante sino además la recepción, gestión, cumplimentación y entrega al juzgado de mandamientos, oficios y demás mecanismos de publicidad acordados judicialmente tanto en la declaración concursal como en momentos muy posteriores a dicha declaración que en el presente caso se extendieron a terceros países; todo lo cual fue cumplimentado puntualmente por el Procurador del instante, por lo que vía del art. 84.2.2ª L.Co. debe tener reflejo en su retribución a costa de la masa.
Por ello, de igual modo prudencial, consciente este Tribunal de la dificultad que supone ponderar la valoración económica del trabajo intelectual, resulta procedente fijar su importe en cantidad superior a la señalada a los Letrados intervinientes en cuanto limitada a la fase de declaración concursal, señalando unos derechos arancelarios de 40.000.-€, a lo que debe adicionarse la cantidad de 5.990,08.-€ en concepto de copias y suplidos y el IVA correspondiente de ambas cantidades.
Y ello sin perjuicio de que el Procurador pueda reclamar fuera del concurso, previa su tasación, los más de 3.000.000.-€ que pretende directamente de su poderdante D. Sergio y sus dos hijos menores, en su caso.
SEPTIMO.- Intereses moratorios de la Ley 3/2004; y la subsidiaria de intereses moratorios del art. 1108 C.Civil .
A.- Tanto los Letrados intervinientes como el Procurador demandante solicitan la aplicación de los intereses moratorios de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, solicitando que desde el 19.12.2009 [-fecha en que por comunicación fehaciente se reclamó por los demandantes el pago de más de 10 millones de euros de la Administración concursal-] se aplique un interés del 8% anual; a lo que se modo subsidiario solicitan la adición de los intereses legales.
B.- A fin de enmarcar legalmente la pretensión formulada debe hacerse transcripción textual del art. 3 de la citada Ley 3/2004 , regulador del ámbito de aplicación de dicha normativa, de tal modo que señalando que "... 1. Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas...", añade en su apartado 2º que "...Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley: a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores. b) Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras. c) Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán por lo establecido en su legislación especial ...".
Resulta de ello que los dos Letrados minutantes y el Procurador demandante solicitan lisa y llanamente la aplicación de normativa de intereses expresamente excluida por el propio legislador en el ámbito del proceso concursal, entre las que se encuentran las post-concursales en lo relativo a su comunicación, reconocimiento y cuantificación; por lo que sin mayor esfuerzo interpretativo debe desestimarse completamente tal pretensión en cuanto palmariamente contraria al texto literal de la norma.
Pero aún más, olvidan las partes demandantes que entre ellos y la concursada no existe vínculo contractual alguno, de tal modo que no existiendo mal puede calificarse dicha contratación empresarial en vínculo que une a los profesionales demandantes con la concursada; y si a ello sumamos que los representados de los profesionales demandantes son personas físicas ajenas a cualquier ámbito comercial, industrial o mercantil, resulta clara la inaplicación de aquella normativa específica de mora.
C.- Excluida la aplicación de dicha normativa a los procesos concursales, la cuestión a resolver -con estricta aplicación de la normativa concursal- es si procede la aplicación de intereses moratorios de los art. 1100 y 1108 C.Civil desde la intimación extrajudicial. En tal sentido ya declaró este Tribunal en Auto 11.1.2010 dictado en proceso de ejecución nº 76/2009 dimanante del ICO nº 20/09 [JUR 2010/150182] que "... Tal cuestión aparece examinada en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 8.7.2009 [Roj: SAP B 9240/09; Rollo nº 132/09-3ª ] al señalar que "...el art. 59 LC , aunque no lo diga expresamente, se está refiriendo necesariamente a los intereses devengados por créditos concursales, pero no a los que generan los créditos contra la masa, por lo general nacidos o generados con posterioridad a la declaración de concurso. En primer lugar, así lo determina la ubicación sistemática del precepto, incluido en el capítulo dedicado a los efectos del concurso sobre los acreedores, con referencia sin duda a los concursales, que quedan integrados en la masa pasiva, a diferencia de los créditos contra la masa, a que se refiere el art. 84. Lo confirma luego la propia norma, al decir que estos créditos derivados de intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el art. 92.3º LC , y esta clasificación es incompatible con los créditos contra la masa, que escapan de la clasificación y efectos establecidos para los créditos concursales y deben ser pagados, "cualquiera que sea su naturaleza", a sus respectivos vencimientos, "cualquiera que sea el estado del concurso" ( art. 154.2 LC , sin perjuicio de lo que dispone el apartado 3). Por ello, los intereses que devengue un crédito que tenga la consideración de crédito contra la masa (como en este caso, pues no se discute que la deuda principal que genera los intereses constituye un crédito contra la masa, generado después del concurso por la continuación de la actividad del deudor) tienen la consideración de crédito contra la masa y no sufren las restricciones que establece, entre otros, el art. 59 LC ...". Atendiendo a tal doctrina resulta útil y necesaria la continuación del despacho de la ejecución para proceder a la liquidación de intereses moratorios [-que en defecto de pacto, serán los legales-] por los cauces del art. 712 y ss de la L.E.Civil ... ".
D.- Ahora bien, siendo cierta la aplicación de dicha doctrina a las deudas contra la masa y la admisible posibilidad de que generen intereses moratorios una vez vencidas y no satisfechas por el orden dispuesto en el art. 84.3 L.Co, y siendo cierta la intimación fehaciente extrajudicial de los Letrados y Procurador demandantes en fecha 19.12.2009 existe tal desproporción entre lo adeudado y lo reclamado que debe hacerse aplicación del principio " in illiquidis non fit mora ".
En tal sentido señala la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 24.4.2012 [Roj: STS 2556/2012 ] que "... La reducción de la deuda no basta para impedir que esta devengue intereses moratorios, ya que, como declara la sentencia 691/2011, de 18 de octubre , reproduciendo la 139/2009, de 10 marzo , "el brocardo in illiquidis non fit mora ha sido matizado en su aplicación por la jurisprudencia de esta Sala y así, entre las más recientes, las sentencias de 16 de noviembre de 2007 , 19 de mayo y 11 de septiembre de 2008 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses". Según la sentencia 265/2009, de 6 abril , que reproduce la de 22 de julio de 2008, con cita de otras muchas, " la jurisprudencia actual rechaza el automatismo en la aplicación del principio in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama "...", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13.2.2012 [Roj: SAP M 3314/2012] que "... ha de valorarse a la vista de la evolución registrada en torno a la ponderación jurisprudencial de la regla in illiquidis non fit mora, que podemos sintetizar diciendo, como hace el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 2009 , que la flexibilización de dicha regla por la jurisprudencia más reciente, especialmente a partir de 1997, no significa que definitivamente se haya prescindido de la misma. En esta línea, como apunta la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 6 de abril de 2009, la decisión de la cuestión pasa por examinar si el rechazo del pago de la cantidad reclamada por los demandantes era o no razonable y en valorar la distancia entre lo concedido y lo reclamado... ".
Pues bien, en la presente causa existe tal desproporción entre lo pedido y lo reclamado, entre los criterios de ponderación elegidos por las demandantes y los dispuestos legalmente, que se configura en circunstancia excepcional que impide la aplicación de los intereses moratorios ordinarios, máxime cuando la oposición al pago desplegada por la Administración concursal aparece fundamentada, certera y beneficiosa para los intereses del concurso y de sus acreedores, como ha resultado acreditado a través de la tramitación del presente incidente concursal.
OCTAVO.- Indemnización por costes de cobro.
A.- Solicitan tanto los Letrados como el Procurador demandantes que los más de 10 millones de honorarios, derechos y suplidos se incrementen con sendas indemnizaciones derivadas de los gastos que por cobro se hayan devengado a su favor, invocando el art. 8 de la Ley 3/2004 .
B.- Tal pretensión debe ser desestimada por las razones expuestas anteriormente en lo relativo a la expresa inaplicabilidad de la normativa de intereses moratorios en operaciones mercantiles dispuestas en la Ley 3/2004.
Pero aún admitiendo tal hipótesis, que éste Tribunal rechaza, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª, de la Audiencia Nacional, de 12.4.2012 [Roj: SAN 1705/2012] que "... El artículo 8 de dicha norma legal establece que " Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate". El precepto legal exige que tales costes de cobro se encuentren "debidamente acreditados" lo que implica, como ya ha tenido ocasión de señalar la sentencia de esta Sala, de 7 de febrero de 2011 (Rec. 13/2010 ) con cita de otras anteriores ( Sentencia de 14 de enero de 2009 -recurso 62/08-), la necesidad de aportar " justificantes concretos e individualizados de los gastos administrativos, gestiones de cobro, elaboración de la reclamación y gastos de asesor jurídico, partidas a que se contrae la reclamación de la recurrente por el referido concepto"... ", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 3.6.2011 [Roj: SAP GR 530/2011] que "... El acreedor tiene derecho a repercutir los gastos de devolución a la otra parte contratante, de conformidad con el art. 8 de la Ley antes mencionada que recoge el derecho a ser indemnizado por los costes de cobro al decir: cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil ... ", para adicionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3º, de 5.5.2010 [Roj: SAP BU 702/2010] que "... Los costes de cobro, a que se refiere el art. 8 Ley 3/2004 de 29 de diciembre lo son, directamente conectados a la finalidad estricta de obtener el cobro del crédito adeudado, no tanto a la preparación de un juicio contencioso, aun de origen contractual. Se trata, mas bien, de honorarios de Abogado por la prestación de servicios jurídicos, no bien diferenciados de cualquier gestión con aquella finalidad concreta ...".
Pues bien, atendiendo a dicha doctrina, aún admitiendo la aplicabilidad al concurso de dicha legislación [-lo que debe rechazarse, reitero-] resulta que los demandantes no acreditan ni prueban la existencia de gasto, coste o cargo soportado por causa del impago de sus honorarios; sin que pueda admitirse la determinación en proceso posterior, por así prohibirlo el art. 219.1 L.E.Civil , máxime cuando estaba en manos de los demandantes el acreditar tales gastos o costes o fijar las bases para su determinación; elementos y circunstancias que ni alegan ni prueban.