Francisco javier vaquer martin

Id. Cendoj: 28079470062012100013

Órgano: Juzgado de lo Mercantil

Sede: Madrid

Sección: 6

Nº de Resolución:

Fecha de Resolución: 09/05/2012

Nº de Recurso: 503/2010

Jurisdicción: Mercantil

Ponente: FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTIN

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

Tipo de Resolución: Sentencia

Idioma:

Español



JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Incidente nº 503/10
DIMANANTE: Concurso nº 208/06
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.
Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 503/10 ; seguidos a instancia del Procurador D. Eduardo , quién actúa por sí y en su propio nombre y derecho; y a instancia de la mercantil OSORIO & ASOCIADOS ESTUDIO LEGAL, S.L. , representada por el Procurador Sr. Eduardo y asistido del Letrado D. Javier Ruiz Ocaña; contra la concursada AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. , declarada en concurso en proceso concursal nº 208/06 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Torres Álvarez y asistida del Letrado D. Pero Luis Elvira; contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA , representada y asistida por la Abogacía del Estado; y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la citada mercantil, quien actúa a través del Letrado Administrador D. Francisco Javier Díaz-Gálvez; sobre reconocimiento, calificación y pago de créditos contra la masa - art. 154 L.Co.- [-actual art. 84.4 L.Co. en redacción Ley 38/2011, de 10 de octubre -]; y,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 18.3.2010 del Procurador Sr. Eduardo actuando por sí y en su propio nombre y derecho, así como en representación de Osorio & Asociados, Estudio Legal, S.L., se formuló demanda incidental interesando en el suplico de la demanda: a.-) se declare que los honorarios profesionales de D. Eduardo por su intervención en el concurso necesario nº 208/06 del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid son crédito contra la masa a pagar de inmediato, ascienden a 2.686.140,84.-€, cifra a la que hay que añadir el importe relativo a las copias que asciende a 5.990,08.-€ y en el importe de 430.740,95.-€ por IVA, lo que hace un total de 3.122.871,87.-€; b.-) se condene al pago de la anterior cantidad con cargo a la masa a la Administración concursal; c.-) se condene a la Administración concursal al pago de los intereses devengados por la anterior cantidad desde el 19.12.2009 hasta su íntegro pago y calculados en la forma prevista en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, lo que implica un interés del 8%, y subsidiariamente se condene a la Administración concursal al pago de los intereses legales devengados por la anterior cantidad desde el 19.11.2009 hasta su íntegro pago; d.-) se declare que los honorarios profesionales de Osorio & Asociados, Estudio Legal, S.L. por su intervención en el concurso necesario nº 208/06 del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, que son un crédito contra la masa a pagar de inmediato, ascienden a la suma de 6.189.319,33.-€, cifra a la que hay que añadir el importe del IVA por importe de 990.291,09.-€, lo que hace un total de 7.179.610,42.-€; e.-) se condene al pago de la anterior cantidad con cargo a la masa a la Administración concursal, descontando lo que ha pagado el 5.2.2010 que se recoge en el hecho 4º, o sea, 24.219,12.-€, lo que hace una cantidad a pagar de 7.155.391,30.-€; f.-) que se condene a la Administración concursal al pago de los intereses devengados por la anterior cantidad desde el 19.12.2009 hasta su íntegro pago y calculados en la forma prevista en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, lo que implica un interés del 8% y, subsidiariamente, se condene a la Administración concursal al pago de los intereses legales devengados por la anterior cantidad desde el 19.11.2009 hasta su íntegro pago; g.-) se condene a la Administración concursal y cualesquiera otras personas que sostengan opiniones contrarias a lo pedido en el suplico relativo al pago de las costas y se condene a la Administración concursal al pago de una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hayan sufrido los demandantes a causa de la mora no cubiertos por la anterior condena en costas, cuya cuantificación se sustanciará en un posterior proceso y, subsidiariamente, se condene a la Administración al pago de una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hayan sufrido los demandantes a causa de la mora, cuya cuantificación se sustanciará en un posterior proceso; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.
SEGUNDO.- Por Providencia de fecha 30.7.2010 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.
TERCERO.- Por escrito de fecha 17.9.2010 del Procurador Sr. Torres Álvarez en representación de la concursada Afinsa Bienes Tangibles, S.A. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 21.9.2010 de la Administración concursal de Afinsa Bienes Tangibles, S.A. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida
Por escrito de 30.9.2010 de la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.) se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la pretensión formulada, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO- Por Providencia de 5.10.2010 de conformidad con el art. 194.4 L.Co. se acordó la resolución del presente incidente sin necesidad de celebración de vista, siendo recurrida la misma en reposición, siendo admitido a trámite por Diligencia de 17.2.2011, acordándose por Diligencia de 15.4.2011 nuevo plazo a las partes para la impugnación de dicho recurso al haberse omitido el traslado a una de las partes, siendo impugnado dicho recurso por la Administración concursal de Afinsa Bienes Tangibles, S.A. mediante escrito de 4.5.2011, quedando para resolver mediante Diligencia de 6.5.2011 y siendo desestimado dicho recurso por Auto de 13.10.2011, quedando los autos conclusos para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal , a los que se remite el art. 154 L.Co. .
SEGUNDO.- Clasificación contra la masa de los honorarios de Letrado y derecho de arancel de Procurador del acreedor instante del concurso.
A.- Tanto el Procurador D. Eduardo actuando en su propio nombre y derecho como la mercantil Osorio & Asociados, Estudio Legal, S.L., con invocación del art. 84.2.2ª L.Co. solicitan el reconocimiento, inclusión y cuantificación de los derechos arancelarios y honorarios profesionales derivados de su intervención en la solicitud y declaración concursal de la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A. alegando en esencia que en representación y defensa de D. Sergio y dos hijos menores de este en fecha 10.5.2006 formalizó solicitud de declaración de concurso necesario contra la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A. bajo la dirección letrada de D. Juan Miguel y D. Blas por cuenta del citado bufete, de tal modo que admitida a trámite y formulada oposición por la deudora se celebró vista en los días 11 y 12 de julio de 2006, en la cual la asistencia letrada del acreedor instante tuvo una relevante actividad en relación con los dos hechos externos del art. 2.4 L.Co. invocados; de tal modo que con aplicación de las normas Colegiales de Procuradores y Abogados solicitan el reconocimiento como crédito contra la masa de la cantidad de 3.122.871,87.-€ como derechos arancelarios y de 7.179.610,42.-€ como honorarios profesionales, lo que supone una cantidad global de 10.302.482,29.-€ y que constituye la cuantía líquida del proceso incidental.
A ello se oponen las demandadas personadas alegando el carácter desproporcionado de los derechos y honorarios reclamados así como su carácter excesivo, la inaplicación de las normas colegiales por su carácter orientativo
B.- Para resolver tal cuestión estima este Tribunal que debe comenzarse por la necesaria distinción entre gastos y costas del proceso y los honorarios profesionales de los Letrados intervinientes en el desempeño de la asistencia técnica de la concursada.
En tal sentido debe señalarse que el art. 84.2.2ª L.Co. atribuye el clasificación de crédito contra la masa, su inclusión y pago con cargo a la misma respecto a las "... costas gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración del concurso ...", de tal modo que definidos tales conceptos en el art. 241.1 L.E.Civil sólo deberán ser reconocidos como tales los gastos que "... tengan su origen de modo directo e inmediato de la existencia del proceso ..." y las costas derivadas de "... honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas ..."; de tal modo que aquellos gastos y honorarios o aranceles [- pactados libremente entre las partes en virtud de una relación contractual de servicios profesionales-] que no respondan de modo directo e inmediato a la necesaria asistencia técnica o representación procesal o excedan de los necesarios, útiles y pertinentes para que el acreedor instante pueda ejercitar y obtener un pronunciamiento judicial de declaración concursal, deben ser descartados y excluidos de su clasificación contra la masa; y ello sin perjuicio de que tales conceptos excesivos o indebidos sean jurídicamente relevantes como deuda propia del acreedor instante a satisfacer fuera del concurso y con bienes distintos de la masa activa.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.3.2011 (Roj: SAP M 3395/2011) que "... todo letrado debería ser consciente al aceptar el encargo profesional en los casos de concurso de que sus honorarios no van a constituir un mero problema interno entre abogado y cliente sino que deberán pasar por un filtro procesal, ya que en sede de un concurso la percepción por su parte de una u otra suma en concepto de precio de sus servicios no supone un problema estrictamente privado, puesto que la retribución de dicho profesional grava directamente la masa activa (los honorarios correspondientes a la defensa del concursado no constituyen un crédito concursal sino contra la masa - artículo 84.2.2º de la LC ) ...", añadiendo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 29.4.2011 [Roj: AAP M 5826/2011] que "... Ahora bien, con carácter previo a su pago con cargo a la masa deberá regularse su importe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y siguientes de la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun cuando sea con carácter analógico, a fin de que pueda valorarse la procedencia de las distintas partidas incluidas en la minuta del letrado y en la nota de derechos y suplidos de la Procuradora, así como su cuantía ...", para afirmar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.7.2010 [Roj: SAP M 12655/2010], dictada en un supuesto sustancialmente similar al actual que "... El Tribunal considera necesario hacer dos precisiones previas: 1ª) en ningún caso, el concurso puede ser fuente de un injustificado enriquecimiento por parte de los profesionales que intervienen en el mismo con grave quebranto de las posibilidades de cobro de los acreedores; y el objeto del incidente origen de estas actuaciones se limita a la cuantificación del importe de las costas, derivadas de la solicitud y declaración del concurso, que el Procurador demandante, en su caso, tiene derecho a cobrar con el carácter de crédito contra la masa y no a la determinación de los derechos arancelarios que aquél pueda tener frente a su poderdante ...".
TERCERO.- Actuaciones profesionales y judiciales cuyos honorarios y derechos de arancel de profesionales del acreedor instante que pueden incluirse como crédito contra la masa.
Así delimitados los conceptos incluibles como créditos contra la masa y especificados qué gastos y qué costas por actuaciones procesales serán de cargo de la masa y cuáles del acreedor instante como deuda propia a satisfacer con su propio patrimonio, debe señalarse que no todas las actuaciones de estudio y preparación y procesales derivadas de la actuación de aquellos profesionales pueden ser incluidas como créditos contra la masa.
En tal sentido están conformes las partes en que sólo serán deudas contra la masa los derechos y honorarios devengados con anterioridad a la declaración del concurso y dirigidas precisamente a dicha declaración; señalando en tal sentido la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.7.2010 [Roj: SAP M 12655/2010] que el "... artículo 84.2.2 de la Ley concursal solo atribuye la consideración de crédito contra la masa de los gastos que reclama el demandante a los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, distinguiéndolos así de los gastos y representación y defensa de la concursada durante todo el procedimiento y sus incidentes que sí se repercuten a la masa en su integridad ..."; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 4.6.2009 [Roj: SAP B 7444/2009] que "... tienen la consideración de créditos contra la masa, en primer término, «...los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso...». Tratándose de concurso necesario, a solicitud de un acreedor, esta norma no hace sino corroborar, en el capítulo dedicado a la composición de la masa pasiva, la previsión del art. 20.1 LC , relativo a la resolución de la solicitud de concurso necesario, conforme al cual, si se dicta auto declarando el concurso «...las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa...» (en otro caso, dice esta norma, serán impuestas al solicitante, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho). La necesaria coherencia entre este precepto y el apartado 2ºdel art. 84.2 LC determina el entendimiento de que éste último parte del presupuesto de que ha existido un pronunciamiento de imposición de costas en el auto que declara el concurso tras el trámite contradictorio que prevén los arts. 15 a 19 LC , sencillamente porque si no es así, y no se imponen las costas al deudor por las actuaciones de la fase de declaración, no existirá un crédito contra el deudor concursado, que lo sería, como todo crédito por costas, a favor de la parte instante o solicitante del concurso (no a favor del abogado y procurador de ésta). Si falta ese presupuesto, es decir, la condena en costas en el incidente de declaración, huelga la discusión sobre su consideración como crédito contra la masa ya que, simplemente, el crédito contra el concursado no existe, sin perjuicio del que derive de la relación interna de servicios entre, de un lado, el abogado y el procurador y, de otro, su cliente ...".
CUARTO.- Cuantificación de las actuaciones del acreedor instante incluibles como créditos contra la masa.
A.- Si lo dicho aparece como pacífico entre las partes resulta claro que sólo las actuaciones desarrolladas por el instante del concurso entre la solicitud y la declaración concursal serán las incluibles como crédito contra la masa, señalando reiterada jurisprudencial que en la concreta valoración de dichas actuaciones debe atenderse a su justa valoración en tanto su desproporción amputa o limita la capacidad del patrimonio concursal para atender a los créditos concursales en cuanto verdadero fin del concurso; razonando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 1.12.2010 [Roj: SAP CO 1551/2010] que "... existe consenso doctrinal (y cada vez más en la práctica de los tribunales) en que una de las características que debe informar cualquier procedimiento concursal es la de que el coste del propio procedimiento sea ajustado al objetivo principal que se persigue, la mayor y más equitativa satisfacción de los acreedores ordinarios , lo que no puede producirse si el coste del procedimiento es tan elevado que consume buena parte de los -por definición escasos- recursos que existen para lograr esa satisfacción. Cuestión que no es nueva y que ya preocupaba con la anterior legislación, puesto que las entonces denominadas "deudas de la masa" repercutían sobre los créditos contra el quebrado, hasta el punto de poder llegar a dejarlos totalmente incobrables, en el caso de que los bienes del quebrado no fueran bastantes para cubrir el importe de tales deudas de la masa (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1952 , 2 de octubre de 1953 y 8 de julio de 1955 ). Y aunque, ciertamente, son varios los aspectos de la legislación concursal que dificultan esa finalidad de satisfacción de los acreedores concursales, uno de los que mayor impacto tiene en el coste del concurso es el de las retribuciones que perciben los profesionales que intervienen a lo largo del proceso. E incluso en el ámbito legislativo ya se está tomando conciencia de este problema y ha habido ya varias reformas tendentes a esta reducción costes. En primer lugar, la nueva tendencia legislativa ha afectado a los honorarios de los profesionales integrantes de la administración concursal; así con este objetivo, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, reformó el régimen de la retribución de la administración concursal , aunque parcialmente esta reforma haya quedado pendiente de una norma reglamentaria. Para ello, fijó las reglas a las que debía ajustarse el arancel de derechos de los administradores concursales, imputó los honorarios de los expertos independientes a la retribución de la administración concursal y, respecto a la determinación de las actuaciones del letrado administrador concursal que deben entenderse incluidas en esa condición, estableció que la dirección técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en sus funciones (interpretación previamente efectuada por algunas resoluciones judiciales, por ejemplo la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2008 ). Y respecto de los Procuradores, el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, contiene una disposición adicional única que pretende también evitar, en la actual situación económica, situaciones disfuncionales derivadas de la aplicación de la normativa reguladora de los aranceles de los Procuradores de los Tribunales. Diciéndose en el preámbulo de dicha norma que la meritada normativa «No se acomoda en sus tramos más elevados a la realidad de la situación económica de nuestro país, por lo que es urgente modificarla para evitar efectos no deseados, estableciendo un tope máximo que impida liquidaciones manifiestamente desproporcionadas. Tal situación es especialmente necesaria en el ámbito de los procedimientos concursales. En efecto, el fundamento de la Ley concursal es garantizar el cobro de sus créditos a los acreedores, bajo el principio de la «par conditio creditorum». El trabajo de todos los profesionales implicados en los procesos concursales es esencial para tal fin, pero su remuneración debe ajustarse a los servicios realmente desempeñados y en todo caso a unos límites que garanticen que la masa no se reduce de tal manera que frustre el objetivo final del cobro por los acreedores. Con el Real Decreto-ley 3/2009 se fijaron una serie de reglas para la remuneración de la administración concursal basadas en los principios de efectividad y limitación. El presente Real Decreto-ley abunda en esa idea estableciendo con carácter general un límite máximo para los derechos de los procuradores de los tribunales y ajustando la base de cálculo en los procesos concursales. La imperiosa necesidad de salvaguardar los legítimos derechos de los acreedores y la reducción de los costes en la administración de justicia exige que ambas reglas sean de aplicación a todos los procedimientos en tramitación y a todos los derechos que aún devengados no se hayan liquidado con carácter firme. La situación económica actual y la retribución justa y equitativa de los servicios prestados por los procuradores de los tribunales justifican la adopción de esta medida con urgencia a través del presente instrumento evitando que se demore la puesta en práctica de unas medidas que ya son efectivas para otros operadores jurídicos lo que genera desigualdad y falta de equidad en estas cuestiones» ...".
B.- De igual modo y frente a la mecánica y automática aplicación por el Procurador y Letrados demandantes de las normas colegiales, atendiendo al activo y pasivo concursal, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.7.2010 [Roj: SAP 12655/2010] que "... En realidad, bajo esta batería de preceptos, lo que se denuncia es la falta de aplicación automática del arancel aprobado por Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, modificado por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero y la moderación que se efectúa en la sentencia de los derechos del Procurador con fundamento, según el recurrente, en la equidad con infracción, además, del artículo 3.2 del Código Civil , de modo que la aplicación que del arancel hace la sentencia para fijar los derechos del Procurador con resultado diferente al que determina el propio arancel constituye una decisión arbitraria y no fundada en Derecho. Dicho lo anterior, no parece afortunada la cita de los artículos 224.2 y 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y menos aún del artículo 117 de la Constitución , bastando, quizás, para fundar el motivo haber denunciado la infracción del Real Decreto que aprueba el arancel de derechos de los Procuradores y el artículo 3.2 del Código Civil . La atenta lectura de la resolución recurrida pone de manifiesto que la falta de lo que el recurrente denomina aplicación automática del arancel no viene determinada por razones de equidad para remediar la exorbitante cantidad que resultaría de la misma a favor del Procurador del acreedor instante del concurso , sino porque «la aplicación que hace del arancel el procurador demandante viola frontalmente lo establecido en una norma superior como es la Ley concursal, que en su artículo 84.2.2 de la Ley concursal solo atribuye la consideración de crédito contra la masa de los gastos que reclama el demandante a los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso , distinguiéndolos así de los gastos y representación y defensa de la concursada durante todo el procedimiento y sus incidentes que sí se repercuten a la masa en su integridad». En realidad, el demandante pretendía cobrar como crédito contra la masa una cantidad, calculada conforme al arancel, de 8.257.701,21 euros. Dicho importe corresponde a los derechos del Procurador instante del concurso por su intervención en las secciones primera a cuarta cuando solo tienen la consideración de crédito contra la masa, en lo que aquí interesa, las costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso , la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley. En consecuencia, el juzgador rechaza la liquidación que efectúa el demandante, en primer lugar, porque se cuantifican los derechos del Procurador de modo que se incluyen los que pudieran corresponderle conforme al arancel por su intervención en las secciones primera a cuarta del concurso cuando sólo tienen la consideración de crédito contra la masa las costas y gastos antes señalados. Tampoco puede atenderse a los derechos arancelarios devengados por su intervención en la sección 1ª, como ahora pretende el recurrente, que ascenderían a 5.161.063,26 euros, pues la sección 1ª comprende actuaciones que exceden de la declaración del concurso , integrando también la sección 1ª las relativas a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso ( artículo 183 de la Ley Concursal ), sin que el arancel determine los derechos del Procurador instante del concurso necesario por su intervención en las concretas actuaciones que generan el crédito contra la masa, en nuestro caso, la solicitud y declaración del concurso , y sin que el arancel ofrezca pauta alguna para imputar la cantidad devengada por la sección 1ª entre las distintas actuaciones que integran la misma. En consecuencia, la no aplicación automática del arancel no es una decisión arbitraria y no fundada en Derecho sino que era la única posible pues conforme al arancel no pueden cuantificarse automáticamente los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso que tienen la consideración de crédito contra la masa ...".
Por ello, rechazada la automática aplicación de Aranceles y normas colegiales de carácter meramente orientativas, generadoras de una desproporción tal que supone la reclamación de más de 7 millones de euros por una actividad profesional desarrollada entre el 9.5.2006 y el 11.7.2006 [-esto es, 62 días, lo que supone un importe diario de honorarios de 115.800,17.-€-].