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Materia patentable

La materia patentable se refiere a las materias para las cuales se puede obtener patente. Si bien el Acuerdo sobre los ADPIC (Art. 27.3.b) y el NAFTA (Art. 1709.3.b) establecen claras limitaciones en cuanto a las materias patentables -tales como plantas y animales excepto los microorganismos; y los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos- los acuerdos entre EE.UU. y Jordania (Art. 4.17) y entre EE.UU. y Singapur (Art.16.7.1) eliminan algunas de esas restricciones. El texto del acuerdo EE.UU.-Chile (Art.17.9.2), por el otro lado, establece que Chile tratará de aprobar legislación que proteja las plantas.

La eliminación de las restricciones de patentabilidad comporta diversos riesgos, por ejemplo de frenar el desarrollo de bigenéricos o drenar recursos de los países en desarrollo a los desarrollados aún si la planta patentada es originaria de los primeros.

5. 
   Revocación de las patentes
   

La revocación de las patentes se refiere a la decisión del gobierno de anular una patente previamente otorgada. Si bien el artículo 32 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que debe existir la posibilidad de una revisión judicial de toda decisión de revocación o de declaración de caducidad de una patente, y el NAFTA (Art. 1709:8.b) también permite la revocación de una patente cuando “el otorgamiento de una licencia obligatoria no haya corregido la falta de explotación de la patente”, acuerdos comerciales más recientes como aquellos firmados por EE.UU. y Singapur (Art. 16.7.4) y Chile (Art. 17.9.5) restringen la revocación a aquellos casos en que existan razones que pudieran haber justificado el rechazo al otorgamiento de la patente.
Si se toma en consideración el hecho de que en el acuerdo con Singapur se limita fuertemente el uso de las licencias obligatorias, la revocación de las patentes como fue establecida en el acuerdo del TLCAN/NAFTA podría haber proporcionado una herramienta importante para enfrentar una situación grave. Sin embargo, esta alternativa no fue contemplada en el acuerdo.

Las disposiciones ausentes

Para lograr un equilibrio adecuado entre las políticas en materia de patentes y de competencia al cual se refería el informe de la FTC de octubre de 2003, los nuevos acuerdos comerciales deberían considerar la inclusión de disposiciones adicionales.
La mayor parte de las negociaciones comerciales que se están llevando a cabo son bilaterales, y en algunos casos regionales, y en general cuentan con la participación de un actor más poderoso que es el que determina la agenda. El fracaso de la reunión de Cancún de la Organización Mundial del Comercio realizada el pasado mes de septiembre, le ha otorgado un impulso adicional a los acuerdos comerciales bilaterales y regionales [28]. En general, EE.UU. presentaba el texto de las negociaciones y los otros países raramente presentaban textos alternativos. Como resultado de ello, están ausentes muchas disposiciones importantes que han sido diseñadas para alcanzar un mejor equilibrio entre los derechos de los titulares de las patentes y aquellos de los consumidores.
A raíz de los intensos trabajos de cabildeo, los intereses de las poderosas compañías farmacéuticas de marca están muy bien representados en estas negociaciones [29]. Los consumidores no tienen el mismo grado de organización, conocimiento técnico o los recursos para defender sus intereses en forma efectiva.
Entre las “disposiciones ausentes” que los gobiernos deberían considerar incluir en las leyes de PI o en los acuerdos están las siguientes:

1. 
   Establecimiento de mecanismos para prevenir y sancionar el posible mal uso de los derechos otorgados por las patentes por parte de los titulares de las mismas. Los monopolios generalmente llevan a la comisión de abusos, razón por la cual la mayor parte de los países tienen leyes que protegen la competencia. El régimen de patentes es una excepción conforme a la cual la sociedad otorga un monopolio de 20 años con la expectativa de que ello estimulará la inversión en investigación y desarrollo. Sin embargo, los gobiernos también deberían establecer mecanismos para monitorear si los titulares de las patentes abusan de sus derechos y aplicar sanciones como remedio o como elemento disuasivo. Ello es consistente con el artículo 8.2 del Acuerdo sobre los ADPIC que establece que los gobiernos podrán necesitar aplicar medidas apropiadas para prevenir el abuso de los derechos de PI.
   
2. 
   Establecimiento de sanciones severas para aquellas compañías que procuran demorar la competencia genérica más allá del periodo de 20 años de protección de la patente. Las compañías farmacéuticas de marca han utilizado múltiples mecanismos para demorar en forma inapropiada el ingreso de los genéricos al mercado. Esto fue bien documentado en un informe de julio de 2002 de la Comisión Federal de Comercio de EE.UU. en el cual concluye que durante el periodo que abarca la investigación, los solicitantes genéricos prevalecieron en el 73% de los casos mientras que las compañías de marca lo hicieron en el 27% [30].
   

3. 
   Incorporación de mecanismos para prevenir las “patentes siempre verdes” (“evergreen patents”) -es decir, pequeños agregados o nuevos usos que se le añaden a una medicina para extender la protección otorgada por las patentes. Las “evergreen patents” constituyen un problema común que debe ser encarado por los gobiernos. Como se mencionó anteriormente, la FTC subrayó el hecho de que patentes cuestionables pueden desalentar la innovación o aumentar sus costos.
   

4. 
   Imposición de sanciones para aquellas compañías que inician demandas frívolas con el único propósito de extender los monopolios. El alto costo de las medicinas se debe en parte a la necesidad de los costos de los juicios frívolos. Por ejemplo, GSK inició cinco demandas judiciales diferentes contra Apotex para impedir que ingresara al mercado con la versión genérica de Paxil. Aún más grave que el costo adicional de las medicinas que resulta de dichos juicios, es el hecho de que muchas compañías genéricas pueden decidir no introducir una medicina en el mercado a no ser que las potenciales ganancias sean lo suficientemente altas como para justifica el riesgo de un potencial juicio.
   

Establecimiento de mecanismos específicos para asegurar la transferencia de tecnología. El argumento generalmente utilizado por aquellos que defienden los altos niveles de protección de la PI se refiere a que dichas leyes generarían mayores inversiones y la transferencia de tecnología desde los países desarrollados hacia los países en desarrollo. En términos generales esto no ha ocurrido.