Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo

III.6 Otros antecedentes judiciales.

El error en que se incurre al pedir autorización previa se ha presentando en varias oportunidades. Las citas que hago son sólo ejemplificativas y al efecto de resaltar la confusión reinante en los profesionales de la medicina, agravada, en el caso en particular, por una actuación judicial innecesaria y perturbadora.

Así, en ocasión de fallarse un caso similar se adujo: "El art. 86 del Cód. Penal reenvía el aborto (practicado en las condiciones que determina) al terreno de lo permitido o de la libertad; en suma de lo lícito y como esta disposición no impone ninguna autorización previa por parte del Estado para practicar un aborto eugenésico, la venia judicial no es necesaria" (1ª. Instancia Penal Mendoza, juzgado n° 2, enero 31 1985, ED 114 183).

En la misma línea argumental, se afirmó que. "La redacción del art. 86, inc. 2° del Cód. Penal, considera impune a la mujer que practique el aborto sentimental y al médico, pero nada dice sobre el juez que autorice tal intervención, razón que impide acceder a una demanda de tal índole" (1ra instancia, Juzgado de Instrucción, 7ª Nominación, Rosario, noviembre 4 1987, ED 128 388)

Esta misma Corte, en antecedente reciente (Ac. 95.464, sent. del 27 VI 2005) se pronunció en idéntico sentido, sentando bases insoslayables para los tribunales inferiores. No pudo prescindirse de la doctrina por ella emanada. Si bien en aquél fallo formé parte de la minoría, mi argumento no fue en el sentido de descartar toda posibilidad de interrumpir el embarazo, sino que considerando que una vez que la cuestión se había judicializado juzgué conveniente hacer lugar a la producción de prueba que se había solicitado para acreditar que existían terapias alternativas que, protegiendo la vida de la madre, no hacían imprescindible la realización del aborto. No fue dato menor que en el precedente anterior fueron lo propios médicos quienes solicitaron la autorización y por ello deduje que si necesitaban un aval judicial era porque dudaban. Mas la experiencia me ha enseñado que cada situación es única e irrepetible y que debe ser analizada desde los hechos particulares que la caracterizan y no desde la ideología o la dogmática.

Todo lo expuesto permite concluir que aunque no sea una práctica corriente, se acude a la justicia frente a la incertidumbre que provoca en los profesionales de la medicina que su actuación pueda llegar a ser considerada ilícita. Por ello, y con razón se dijo en el acuerdo recién mencionado, que los profesionales, cualquiera que sea su ámbito, han estudiado y se han preparado para ejercer y asumir las responsabilidades que la actividad que han elegido como medio de vida llevan implícitas.

Afirmó el doctor Roncoroni, en el citado precedente, que: "A la luz de la norma transcripta, los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene habrá de acudir a la consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética  como se hizo en el caso  pero nunca al juez. ¿A guisa de qué ha de intervenir el juez? ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor médico o perito médico de los médicos? No parece que esto entre en el campo de conocimiento de los jueces. La prudentia que integra la voz con que se suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento. Ni es admisible que los médicos verbalmente (...) supediten su intervención a la autorización judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminación del delito descripto en la primera parte del art. 86 C Pen., ya por esa suerte de fiebre epidémica, conocida como mala praxis. Repárese en que una de las más graves exteriorizaciones de irresponsabilidad es no conocer o negarse a reconocer los alcances y los límites de la propia responsabilidad. Si responsable es un sujeto obligado a cumplir, no se entiende que desconozca lo que debe cumplir y menos que ampare en tal desconocimiento su incumplir. De justificarse un razonamiento y actitudes como las expuestas, la responsabilidad desaparecería, ya que una forma de que no exista responsabilidad es no saber nunca en que consiste ella".

En el presente, los médicos asumieron esa responsabilidad y la justicia dio una contraorden. En este actuar, dejamos a los justiciables en un desconcierto en cuanto a qué hacer, con un sentimiento de que están librados a la suerte del juez de turno. Los magistrados debemos ser coherentes, brindar tranquilidad, paz y seguridad con respuestas similares ante casos similares. Es arbitrario haber dicho hace tan poco tiempo: "no hace falta autorización" y ahora, cuando nadie la pidió, en virtud de nuestra propia doctrina, impedir que se haga aquello a lo cual dijimos que no estábamos llamados a intervenir.

Entiendo en definitiva que la alzada ha desinterpretado el art. 86 inc. 2 del Código Penal pues, y soslayando el tema de si se ha pedido o no autorización para abortar el embarazo, cuestión que puede, si se quiere, prestarse a diversas interpretaciones a la luz de las constancias de autos (y de la que tengo posición asumida), el hecho es que dicha norma no llama a intervenir a la justicia. Se halla dispuesta para operar ex post facto, y está dirigida exclusiva y excluyentemente a los galenos y a la representante legal de la demente. Vendrá a operar la justicia luego de sucedido el hecho para confirmar la existencia de los recaudos que justifiquen tal obrar. Asumiendo eventualmente los responsables los cargos que impone el incumplimiento de lo que se manda.

Obviamente, este pronunciamiento no es una autorización. Lisa y llanamente porque ni se la pidió ni es necesaria, sino que tiende a esclarecer una mala interpretación que generó como consecuencia la iniciación de este proceso, por haberse inmiscuido la justicia en una decisión a la cual no estaba llamada a intervenir, lo que trajo como resultado dudas razonables que obstaculizaron el actuar de los médicos. Son ellos a quienes le corresponderá evaluar, en cada caso, la posibilidad de la práctica en uso de su lex artis.

Para terminar, creo necesario en esta instancia recordar lo expuesto por el distinguido colega doctor de Lázzari en Ac. 98.260 (sent. del 12 VII 2006), cuando en cita que ubica sostiene: "María Victoria Famá y Marisa Herrera afirman que ‘el Estado como garante de los derechos humanos que titularizan niño y adolescentes implica, en definitiva, el despliegue de una serie de acciones preventivas en primer lugar por parte del Estado desde su poder administrativo, para la efectiva satisfacción de derechos o, en su defecto, para la rápida restitución de derechos vulnerados’ (en "Crónica de una ley anunciada y ansiada", La Ley, ADLA LXV E, p. 5813)". Ello pues considero que la intervención que cupo en autos a éste Poder Judicial no se hallaría debidamente integrada, sino más bien inconclusa, si no atendemos a la suerte del agente involucrado. Considerando por ello inexcusable un llamado al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que, por intermedio del organismo competente, tome conocimiento de la situación integral en que se encuentra la menor L.M.R. y, en caso de constatar la necesidad de instrumentar acciones positivas, defina y arbitre las medidas de protección que garanticen la satisfacción de las necesidades determinadas.

Con dichas precisiones, entiendo que el recurso debe prosperar.

Voto por la afirmativa.