Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo

a.áRazonabilidad de la excepción que encierra la opción valorativa predispuesta por el legislador en la norma.

Procede evaluar si el estándar que está en la base de esa disposición resulta razonable en su confrontación con el bloque de constitucionalidad (art. 28, C.N.), a la luz de los intereses jurídicos en juego: de un lado, la vida del feto; del otro, el conflicto que plantea la maternidad de una mujer mentalmente inhabilitada (o con capacidad seriamente reducida) para comprenderla y ejercerla cabalmente (cfr., por todos, Bianchi, Alberto B., El problema constitucional del aborto [Un genocidio cotidiano, silencioso y protegido], J.A. 1998, p. 64; v. tb. Contra el aborto, Bs. As. 1999, p. 99, 103 y ss.) que le viene impuesta por el abuso sexual del que fue víctima y no como fruto de una relación sexual libremente consentida. Ello, en el entendimiento de que para esa situación la norma predispone la solución del conflicto de bienes jurídicos en favor de la licitud de conferir básicamente a la mujer o a su representante legal opción por proseguir o interrumpir el embarazo en tan gravísimas circunstancias.á

i. Una solución legal que no imponga como ineludible camino la prohibición del aborto mal puede descalificarse como irrazonable en un trance crítico como el enjuiciado. Veamos.

Los derechos reconocidos, desde los más personalísimos hasta los patrimoniales, si bien reciben amparo jurídico, no necesariamente reclaman una protección igual. Es comprensible que no todos se encuentran tutelados, por ejemplo en la esfera punitiva y, dentro de ella, con la misma intensidad. Justamente, por ser, en esencia, el derecho penal de carácter fragmentario (y ultima ratio), la sanción punitiva se mueve de ordinario en un escalón posterior al de la protección jurídica establecida en otros ámbitos del derecho.

Ello establecido, cabe recordar que el bloque de constitucionalidad no brinda pauta alguna para afirmar que el feto deba ser equiparado en su protección jurídica a una persona nacida, como se arguye con invocación del artículo 16 de la Constitución Nacional.

La lectura de las normas que el Código Civil dedicada a los derechos y obligaciones de la persona y la de los derechos del por nacer, así como las del Código Penal, en cuanto prevén una punición menos severa para el delito de aborto en comparación con la del homicidio  lo que de manera prácticamente unánime se extiende en todos los ordenamientos jurídicos occidentales  da cuenta de esa tutela diferenciada.

Pero si el argumento de la discriminación para algo vale, como bien lo resalta la señora Procuradora General, lo es en otro plano. Entraría a jugar con el fin de perfilar acabadamente el sentido interpretativo que cabe conferir al artículo 86 inciso 2, evitando una desigualdad en el tratamiento dispensado a las mujeres. Cabría justificar, pues, desde esa óptica, sin lugar a mayores distingos (aunque seguramente con diversos recaudos acreditativos relativos al hecho y la autoría del abuso sexual, como mínimo), la situación de la mujer abusada sexualmente y por ello embarazada demente o idiota, con la de la mujer violada y por ello embarazada que no padece de ese tipo de afecciones.

ii.áEn situaciones extremas de conflicto de bienes o intereses jurídicos, el ordenamiento por excepción llega a tolerar que un bien de menor o igual jerarquía ceda ante otro de mayor o igual rango (estado de necesidad justificante o disculpante, respectivamente; doct. art. 34 inc. 3º, C.P.). A veces también justifica la defensa de los propios intereses o los de un tercero, no sólo frente a ataques a bienes personalísimos sino aun frente a la propiedad, en detrimento de la vida o la integridad física de otro ser humano (v. gr.: la posibilidad de legítima defensa, art. 34 incs. 6º y 7º, C.P.). E, incluso, exime de reproche y pena, por inexigibilidad de otra conducta, a quienes se ven impedidos ante situaciones extremas de mantener su fidelidad al derecho (doct. art. 34, inc. 2º, alternativa final, C.P.).

Es que la juridicidad no llega a imponer al ciudadano una conducta extremadamente altruista o heroica que lo lleve siempre, sin importar las circunstancias, a optar por la vida del prójimo frente a la realización de sus propios derechos.

Tampoco lo exige a la mujer embarazada, cuando su vida o su salud se enfrenta a la supervivencia de la persona «por nacer», brindando autorización legal expresa al llamado «aborto terapéutico», figura que de ninguna manera enerva la valoración realzada de la vida humana de la persona por nacer, como dije al expedirme en la tantas veces citada causa Ac. 95.464. En dicho supuesto, ante una puntual contraposición de bienes jurídicos, el legislador ha prefigurado la resolución del conflicto dando preeminencia a la vida o la salud de la gestante.

iii.áEs cierto que el presente supuesto presenta un dilema más crítico que el del «aborto terapéutico», en tanto ya no se trata de la colisión de aquellos bienes jurídicos: «vida o salud de la madre   vida del feto». Aquí el trance opone la vida del feto con dignidad de la mujer (conformada ésta por la tutela de su honor, reserva y pudor sexual; el derecho a la autodeterminación de su plan de vida y de su maternidad, en tanto fue el producto de un acto carente de plena libertad [así, Gil Domínguez, ¿De qué hablamos cuando hablamos de aborto?, J.A. 1996 I, 693 y ss.], a lo que se sumaría, la imposición de la maternidad a una mujer mentalmente inhabilitada  o con capacidad seriamente reducida  para comprenderla y ejercerla cabalmente [cf. Bianchi, ob. cit.).

Pero no cabe duda que términos jurídicos se trata de un conflicto que razonablemente no cabe situar en el ámbito de lo punible. Es preciso sopesar las presentes, pero también las futuras condiciones de vida de la embarazada para afrontar la maternidad, atendiendo a sus circunstancias personales, su ambiente social y la afrenta sufrida. Condiciones que, en la especie, tienen el sello de la inviabilidad, en atención al padecimiento mental de la encinta.

Con reiteración cabe destacar que estemos en presencia de una excepción a la interdicción legal para toda interrupción de un embarazo. Pero ello de ninguna manera conduce mecánicamente a la realización del aborto: su determinación dependerá de precisas condiciones de hecho, de consentimientos claramente expresados y del arbitrio profesional de los médicos que atiendan a la joven encinta. Configura un tratamiento de excepción que, como seguidamente ha de exponerse, forma parte de lo que podría denominarse la conciencia jurídica media.á