Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo

A la primera cuestión planteada, el seños Juez doctor Piombo dijo:

Por los mismos fundamentos expuestos por el doctor Genoud, adhiero a su voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. La Cámara Primera de Apelación  Sala II  en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata, confirmó la sentencia de primera instancia que no había hecho lugar al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de la menor R.L.M. como medida cautelar y de protección al niño por nacer, de igual modo que la señora jueza de grado, ordenó la concurrencia de la última en forma mensual al Juzgado de Menores, en compañía de su progenitora, para el control de su salud física y psíquica y la del niño por nacer.

Para así resolverlo destacó en primer lugar que existía una expresa solicitud de la madre de la discapacitada a los fines que motivaron las presentes actuaciones. En consecuencia expresó que llamada a decidir si la venia pretendida se conformaba a derecho, correspondía rechazar la apelación deducida.

Sentado ello y en la advertencia de que formaba parte de la controversia el derecho a la vida sostuvo  luego de enunciar los distintos tratados internacionales incorporados, declaraciones y convenciones también internacionales, legislación de fondo, y las Constituciones nacional y de la Provincia de Buenos Aires que lo consagran  que la protección constitucional de la vida de cualquier ser humano se extiende desde el momento de la concepción y a lo largo de toda su existencia.

En esa línea de pensamiento señaló que el nasciturus representaba el grado extremo de indefensión, y por ello el derecho debía acudir en su auxilio durante los distintos tramos del embarazo de la madre; y  como lo anticipara  que correspondía el resguardo del derecho a la vida del mismo (v. fs. 110 vta.).

Resta destacar que la alzada concluyó que resultaba innecesario la producción de medidas complementarias en aras de arrimar elementos de prueba que permitieran inferir la existencia de algún riesgo actual o futuro para la salud de la menor.

Finalmente, a modo de colofón, subrayó el Tribunal que lo dicho tornaba abstracta cualquier resolución respecto de los reparos efectuados por la señora Agente Fiscal a la norma del art. 86 inc. 2 del Código Penal.

II. Contra esa decisión deduce la señora Asesora de Incapaces, en representación de la menor L.M.R., el presente recurso, en el que denuncia la violación del art. 86 inc. 2 del Código Penal y de la doctrina sentada por esta Corte en la causa Ac. 95.464, sent. del 27 V 2005.

Sostiene que en el caso de autos los recaudos requeridos en el precepto de referencia, en su segundo apartado se encuentran reunidos: la menor ha sido víctima de violación y padece una enfermedad mental que la coloca en situación de demencia (cuenta con una edad cronológica de 19 años y 8 de edad mental). Acota que por último la progenitora en forma inequívoca y continua ha expresado su voluntad de interrumpir el embarazo de su hija.

Agrega que en el presente proceso "nunca se formuló ante autoridad judicial ningún pedido de autorización para abortar" (v. fs.134 vta.), y aunque no se hubiera formalizado tal pedido ello resultaba indiferente, dado que el precepto de referencia es claro en tanto no exige ninguna venia judicial, limitándose a requerir la reunión de los tres recaudos ya referidos.

En tal sentido ejemplifica con el hecho de que si un sujeto comparece ante los tribunales a requerir autorización respecto de cualquier acto permitido por la ley, a ningún magistrado se le ocurriría concederle la misma, pero menos aún como en la especie, en que la venia no fue requerida.

Como corolario de lo expuesto señala que el art. 86 reenvía el aborto al terreno de lo permitido o de la libertad, en suma de lo lícito, y como esta disposición no impone ninguna autorización previa por parte del Estado, la venia judicial no es necesaria, ni puede ser condicionante del actuar médico (art. 19 de la Const. nacional).

Asimismo refiere que la madre de la menor al suscribir el acta y por tratarse de una persona que lee y escribe con dificultad, no pudo cabalmente comprender la diferencia entre "solicitar un aborto", "solicitar autorización judicial para abortar", "manifestar su intención de hacer abortar a su hija", o "solicitar autorización médica para abortar".

Concluye que el marco general de las Constituciones nacional y provincial, de los Tratados y Convenios Internacionales y del Código Civil, no deben ser entendidos como impeditivos de la consagración legislativa especial y excepcional que el Código Penal contempla a mérito de las especiales circunstancias contenidas en el art. 86 citado.

En lo que hace a la doctrina que emana de la causa Ac. 95.464, "C.P. de P., A. K. S. Autorización" señala que si bien el supuesto tratado por dicho fallo se refiere al inc. 1º, no existe ningún obstáculo para hacerlo extensivo al 2º, que sólo difiere de aquél en que los recaudos que se exige son diversos, aunque han sido idénticamente valorados por el legislador nacional al incorporarlo en el mismo art. 86 del Código Penal, que contiene los dos únicos supuestos en los que se despenaliza el aborto, tornándola una conducta permitida y lícita.

También destaca que todas las citas legales plasmadas en la sentencia, relativas al derecho a la vida son igualmente aplicables a uno y otro supuesto, así como que no existe ningún motivo para que los mismos fundamentos que justificaron el fallo de esta Corte respecto del aborto terapéutico no sean idénticamente aplicables al aborto eugenésico sentimental. Ello sin perjuicio de poner de relieve que los fundamentos del vocal preopinante del pronunciamiento de la Cámara se corresponden con el voto de la mínoría, que no constituye la doctrina legal de la Corte.

Finalmente expresa que la opinión mayoritaria en ese precedente sostuvo la innecesariedad de la autorización judicial para la realización de un aborto en los términos establecidos por el artículo de referencia. En consecuencia solicita, que habiéndose apartado la alzada de dicho precedente, se haga extensiva a la situación planteada en autos lo allí resuelto.

III. El recurso debe prosperar.

Mis fundamentos: