Hukuk kavrami

HUKUK DÜZENİ:
Hukuk kurallarının ve hukuksal kurumların oluşturduğu düzene bir bütün olarak “hukuk düzeni” denir. Her ülkenin ve toplumun hukuk düzeni, o ülkenin ve toplumun altyapı ve üstyapısıyla doğrudan ilintilidir. Tabii ki, bir ülkenin hukuk düzeni ile o ülkenin ekonomik yapısı ve rejimi arasında da doğrudan bağlantı vardır.
Hukuk düzeni her şeyden önce bir düzen demektir; hukuk her türlü kargaşalığın, başıboşluğun ve keyfiliğin karşısındadır. “En kötü kural, kuralsızlıktan iyidir,” ilkesini savunur. Hukuk düzeninin temel amacı, toplumda bir düzen sağlamaktır. Bu düzenin sağlanması için, hukuk sistemi ve düzeninin de toplumun gerekleri ve koşullarına uygun olması gerekir.
Evet, hukuk her şeyden önce bir düzen demektir. Fakat hukukun öngördüğü düzen, kendiliğinden ve fiilen gerçekleşen bir düzen değildir. Hukuk, toplum içinde insanların gerçekten nasıl davrandıklarını değil, nasıl davranmaları gerektiğini gösterir. Hukuk, kendisine uyulmak ve uygulanmak için vardır. Adalet değeri dolayısıyla, insanlar arası ilişkileri bir düzene koymak ve toplumsal yaşamın gerçekleşmesini sağlamak ister. İnsanlara, “Bana uy; Beni gerçekleştir” buyruğu ile seslenir. Hukuk düzeni, doğduğu andan itibaren bireyin karşısına kabul edilmesi ve uyulması gereken, kesinlikle doğru kurallar olarak çıkar. İnsan özgür bir varlıktır ve iradesini hukukun buyrukları doğrultusunda kullanabileceği gibi, onlara aykırı bir yönde de kullanabilir. Bu nedenle toplum içinde insanların tutum ve davranışlarının hukuk kurallarına uymaması her zaman mümkündür.

Hukuk düzeni ne sağlar:

(a) Hukuk düzeni barış sağlar. İnsanlar, toplum içinde yaşamlarını sürdürmek için ve sürdürürken devamlı olarak kendileri için daha iyisini ve daha çoğunu elde etmek isterler. Bu da sürekli bir çatışma kaynağı yaratır. Bu çatışmada hukukun görevi bireylerin ve insan gruplarının güçlerini sınırlandırmak, birbirlerini yok etmelerini ve istismar etmelerini önlemek ve aralarında adalete dayalı bir denge kurmak ve sürdürmektir.
(b) Hukuk düzeni güven sağlar. Hukuk, toplum içinde güçlünün zayıfı yok etmesini ve ezmesini önler. Bu nedenle, hukuk düzeninin kendisinin de güvenilir bir düzen olması gerekir.
1745 yılında II. Frederick’in Potsdam yakınlarında inşa ettirmek istediği kraliyet köşkü için, fakir bir değirmencinin topraklarını satmayı kabul etmemesi üzerine, bu toprakların ondan zorla alınabileceği hatırlatılmış ve fakir değirmenci şu tarihi yanıtı vermiştir: “Majesteleri buraları alabilirdi, şayet Berlin’de yüksek mahkeme yargıçları olmasaydı”.
(c) Hukuk düzeni eşitlik sağlar. Hukuk kuralları, tam eşitlik ilkesine dayanır ve eşitliğin korunmasını hedefler. Eşitlik, hukukun özü ve temelidir.
(d) Hukuk düzeni özgürlük sağlar. Özgürlük, ancak ve ancak hukuk düzeniyle sağlanabilir. Hukuk, özgürlüğün ön koşuludur. Hukuk düzen demektir ve düzenin olmadığı toplumlarda özgürlükten söz edilemez. Hukuk tabii ki sınırlandırılmış, fakat sürekli ve garantili bir özgürlük sağlar.
Hukuk düzeni, bir yandan bireyler arasındaki, diğer yandan da bireylerle toplum arasındaki ilişkileri düzenleyen, uyulması zorunlu kurallardır.
HUKUK DEVLETİ:
Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunu devam ettirmeye kendisini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuka ve anayasaya uyan ve bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine tâbi bulunan devlet demektir.
Hukuk devletinde, yasama organını da (yani, TBMM) kapsayacak biçimde devletin bütün organları üzerinde hukukun ve Anayasa'nın mutlak egemenliği vardır. Yasakoyucu her zaman hukukun ve Anayasa'nın üstün kuralları ile bağlıdır: Hukuk kurallarına bağlı olmayan ve yargı denetimine de tâbi olmayan devlet, hiç bir zaman adil bir düzen kuramaz, çünkü hukuk güvenliğini sağlayamaz.  Yargı denetimine açık olan devlet, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinden uzaklaştığında adaletin geçersiz kalacağını bilen devlettir. Bu nedenle devletin üç temel kurumu da yani  YASAMA, YÜRÜTME ve YARGI da hukuka uygun olmalıdır.
Ancak ve sadece tüm etkinliklerinde hukukun üstünlüğü ilkesine ve yargı denetimine bağlı kalan devlet bir hukuk devleti sayılabilir. Devletin hukuk ve adalet ilkesine bağlılığı, Platon ve Aristoteles’ten bu yana hukuk felsefesinde önemli bir yer tutmuştur. Bu kavram ortaçağda devlet örgütünün işlemesine ilişkin önlemlerden çok, toplumsal sözleşme ilkesine dayanıyordu. Buna göre hükümdar söz verdiği yükümlülükleri yerine getirmezse, yönetilenler de ona itaat borcundan kurtulmuş sayılırdı. İngiltere’deki ilk anayasal belge olan Magna Carta’da (1215) yer alan direnme hakkı da kaynağını bu anlayıştan alıyordu. Yeniçağda hukuk devleti kavramı Locke ve Montesquieu’nün ortaya attığı kuvvetler ayrılığı ilkesiyle genişleyerek daha büyük bir önem kazandı. Ayrıca, doğal hukuk yanlılarının ortaya attığı ve daha sonra 1787 ABD Anayasası’na da yansıyan “doğal haklar” kuramı ve “insan hakları” anlayışı, hukuk devleti düşüncesine yeni boyutlar getirdi. Bu gelişimin yarattığı birikim 19. yüzyıldan başlayarak, özellikle Alman hukuk öğretisinin sağlam temellere dayandırılmasını sağladı. Devletin amacının yurttaşlarının özgürlüğünü, eşitliğini ve hukukun egemenliğini güvence altına almak olduğunu savunan Kantçı devlet felsefesine dayanan Alman öğretisi, ‘’hukuk devleti’’ (Rechtsstaat) deyimini ‘’polis devleti’’ (Polizeistaat) kavramının karşıtı olarak kullandı. Yapıtlarında ‘’hukuk devleti’’ deyimine ilk kez yer veren Rudolf von Mohl, bu deyimden anlaşılması gereken devlet tipini, etkinliklerinin sınırını kişilerin özgürlüğünde gören, yasaların genelliği ilkesine uyan ve kişilerin devlet gücü karşısında korunması için yargı organları kuran devlet olarak tanımladı. Bu, hukuk devletini anayasal devletle eşdeğerde tutan bir görüştü. Hukuk devleti kavramına çeşitli anlamlar veren Stahl ve Bahr gibi Alman hukukçulardan sonra günümüzde geçerli olan hukuk devleti görüşüne en yakın tanımı Rudolf von Gneist ortaya koydu. Buna göre, hukuk devletinin güvence altına alınması için anayasada kamu hak ve özgürlüklerinin düzenlenmiş olması yeterli değildir. Bunların uygulamada değer kazanabilmesi için her şeyden önce devletin en etkin organı olan idarenin özel bir yargı sistemince (idari yargı) sıkı bir biçimde denetlenmesi gerekir. 20. yüzyılda özellikle Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen hukuk devletinin maddi hukuk içeriğinden arınmış biçimsel bir kavram olduğunu ileri sürmüş ve bu kavramın en önemli özelliğini devletin bütün işlemlerinin (anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, bireysel idari kararlar) belli bir hiyerarşi içerisinde bir temel norma dayanmasında bulmuştur. Kelsen’in bu biçimselci görüşü hukuk öğretisinde güçlü eleştirilerle karşılaşmıştır. Günümüzde gelişmiş hukuk sistemlerinde, özellikle kara Avrupası hukukunda ortak bir hukuk kavramı ve kurumu olan hukuk devletinin şu öğelerden oluştuğu kabul edilmektedir.

1) Yasallık ilkesi günümüzde yasaların anayasaya uygunluğunu da kapsar ve idarenin yalnızca yasalara değil, genel hukuk kurallarına da bağlı olmasını ön görür.

2) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, klasik öğretinin benimsediği tam bağımsızlık yerine denetim ve iş birliğini de kapsayan bir denge sistemini içerir.
3) Temel hak ve özgürlüklerin korunması ilkesi hukuk devleti ile demokrasi kavramları arasındaki bağı kuran bir ilkedir. Buna göre kişilerin temel hak ve özgürlükleri, pratikte uygulanabilen ve demokratik rejimin ruhuna uygun olan güvencelere bağlanmalıdır.
4) Hukuk güvenliği ilkesi devlet işlemlerinin önceden öngörülmüş esaslara uygun olarak yapılması, geriye yürüyen hükümler içermemesi ve önceden uygun bir biçimde duyurulması gibi ilkeleri içerir.
5) İdarenin yargısal denetime bağlı olması ilkesi uyarınca idarenin hiçbir işlem ve eyleminin yargı denetimi dışında bırakılmaması gerekir. Bu ilke en iyi biçimde idarenin adli yargıdan bağımsız bir idari yargı sisteminin denetimine bağlı tutulduğu idari rejimde gerçekleştirilir.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz (sine qua non) koşulları şunlardır:
(a) Temel haklar güvenliği: Hukuk devletinin önemli gereklerinden biri de temel hakları güven altına almasıdır. Temel hakların güven altına alınabilmesi için: (i) Temel haklar mutlaka Anayasa’da yer almalıdır; (ii) Anayasa katı bir Anayasa olmalıdır; (iii) Temel haklar konusunda sınırlandırma ve düzenlemeler de mutlaka yasayla yapılmalıdır; (iv) Temel haklar yasayla düzenlenirken temel hakların özüne dokunulmamalıdır ve (v) Yasaların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi mutlaka yapılmalıdır.
(b) Anayasaya uygunluğun yargısal denetimi: Yasama organının Anayasa’ya uygun hareket etmesini sağlamak amacıyla uygulanan yollardan en etkili olanı, yasaların Anayasa’ya uygunluğunun yargısal denetimidir.
(c) Yasal yönetim: Yasal yönetim ilkesi, yönetimin davranışlarına yasanın egemen olması demektir. Yönetimin temel birim ve kuruluşlarının ve yönetim ile yönetilenler arasındaki ilişkilerin mutlaka yasayla düzenlenmiş olması gerekir. Ancak yönetimin yetkilerinin yasaya dayandırılması yetmez. Yönetimin yürürlükte bulunan yasalara tam anlamıyla uyması ve onlara saygı göstermesi de gerekir. Yasaların biçimsel olarak değil özde de uygulanması gerekir.
(d) Yönetimin yargısal denetimi: Toplumda kişilerin hak ve özgürlüklerinin yalnızca kişiler arasında korunması yetmez. Devletin eylemlerine, özellikle de yönetimin yasal olmayan ve keyfi hareketlerine karşı da korunması gerekir. Yargı denetimiyle, yönetsel işlem ve eylemlerden haksızlığa uğrayan kimse yargı makamlarına başvurarak haksızlığın giderilmesini ya da yönetsel işlemin iptal edilmesini talep edebilir. Bu konuda en önemli noktalardan biri de yargı mercileri ve yargıçların kesin bağımsızlıklarının sağlanmasıdır. Eğer bu bağımsızlık sağlanamazsa, yargı mercilerinin yönetim üzerindeki denetimi “biçimsel” olmaktan öteye gidemez.
(e) Erkler ayrılığı: Hukuk devletinin temel kıstaslarından biri de erklerin ayrılığıdır. Bu kuralın amacı, devlet içindeki güç ve yetkilerin tek elde toplanmasını önlemektir. Aksi durum, yani güçlerin tek elde toplanması, özellikle de yargı ile yürütme güçlerinin ya da yasama ile yürütmenin tek elde toplanması hukuk devletin esaslarından olan yönetimin yasallığı ilkesini ve yönetimin yargısal denetimi ilkesini etkisiz kılabilir.

6. 
   Demokratik rejim: Sayılan tüm bu gereklerin yanı sıra, ülkede hukuk devletinin uygulanabilmesi için o ülkede siyasal özgürlüklere dayanan demokratik bir rejimin bulunması gerekir. Öte yandan, hukuk devleti kavramı da aslında bu demokratik rejimin sınırlarını çizer. Seçimle işbaşına gelen yasama organının yetkileri, sert bir anayasa ile ve yasaların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimiyle sınırlandırılır. İktidarın hukuk devletiyle sınırlandırılması, çoğunluğu temsil eden yönetimin azınlıklar üzerindeki baskısını önlemek için zorunlu bir koşuldur ve bu nedenle, hukuk devleti, demokratik rejimin ana koşullarından biridir.
   

7. 
   Sosyal hukuk devleti: Sosyal devlet, bireylere yalnızca klasik özgürlük ve hakları sağlamakla yetinmeyen aynı zamanda onların insan gibi yaşamaları için zorunlu olan maddi gereksinimlerin karşılanmasını da kendisine ödev edinen devlettir.
   

Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında belirttiği gibi, “sosyal hukuk devleti insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, bireyin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli düzenleyen, özel girişimcilerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmalarını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin adalete uygun dağılmasını sağlayıcı önlemler alan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçe bir özgürlük rejimi uygulayan devlettir.”

Sosyal devletten beklenen dört önemli husus vardır: (a) Ulusal geliri artırmak: Sosyal adalet kuralları içinde kalkınmayı sağlamak. (b) Ulusal gelirin adaletle dağılmasını sağlamak. Yalnızca ulusal geliri artırmak yetmez. Ulusal gelirin bireyler arasında dengeli dağılmasını ve herkesin ulusal gelirden anlamlı bir pay almasını sağlamak da gerekir. Çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışanları ve işsizleri korumak, işsizliği önlemek ve çalışanlara adaletle ücret verilmesini sağlamak da sosyal devletin görevlerindendir. (c) Özgürlüklerin kullanılabilmesi için maddi olanaklar sağlamak. Sınırlamaların olmaması yetmez. Özgürlüklerin bireyler tarafından kullanılabilmesi için gereken maddi ve manevi koşulları hazırlamak ve kişinin temel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ve insanın maddi ve manevi gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamak da devletin görevlerindendir. (d) Bireyleri sosyal güvenliğe kavuşturmak. Sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütleri kurmak ve yaşatmak da devletin görevleri arasındadır.

Türkiye’de hukuk devleti kavramı ilk kez idare hukuku bilgini Sıddık Sami Onar’ın İdare Hukuku (1938) adlı yapıtında yer aldı. 1961 Anayasası da, hukuk devleti deyimini devletin nitelikleri arasına sokan ilk Türk anayasası oldu.

HUKUKUN ROLÜ VE GÖREVİ:
Hukukun amacı hem bireysel hem de toplumsal çıkarları düzenlemektir.

1. 
   Bireysel Çıkarlar:
   

Örneğin, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nun mülkiyet hakkı ve alacak hakkını koruyan hükümleri.

2. 
   Toplumsal Çıkar:
   

Birey toplumsal bir varlıktır. Bu nedenle, hukuk sadece bireysel çıkarlardan değil, aynı zamanda ve özellikle toplumsal çıkarlardan doğmuştur. Hukuk niteliği gereği toplumsaldır. Bireyler de hukuk karşısında eşittir.

İdeal hukuk; birey ve toplumun karşılıklı çıkarlarını toplum içinde eritmeyi amaçlayan; toplumun çıkarını da bireye feda etmeyen ve kuvvetlinin zayıfı sömürmesine olanak vermeyerek sosyal adaleti kuran hukuktur.
Suç ve cezalara ilişkin anayasal hükümler:
Anayasa madde 38:

“Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş bulunan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”.

Bu hükümler, “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” (suçta ve cezada kanunilik) ilkesinin somutlaştırıldığı kurallardır. Cezaları ağırlaştıran yasa değişiklikleri geriye yürütülemez, fakat cezaları azaltan yasa değişiklikleri daha önce işlenmiş suçlar hakkında da uygulanır.
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (AY Madde 38). Bu fıkra, suçsuzluk karinesini somutlaştırır. Bu ilkenin bir sonucu olarak, “kuşku halinde sanık lehine yorum” (şüpheden sanık yararlanır) ilkesi geçerlidir.
“Ceza sorumluluğu şahsidir” (AY Madde 38). Bu ilke, failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağını ifade eder.

HUKUKLA BAĞLANTILI ÇEŞİTLİ SINIFLAMA VE

TANIMLAMALAR

MÜSBET (POZİTİF) HUKUK:
Bir ülkede belirli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütünü. Pozitif hukuk sadece yazılı hukuk kurallarını (kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası antlaşmalar, tüzük ve yönetmelikler) değil, aynı zamanda yazılı olmayan hukuk kurallarını, örneğin töre (örf ve âdet) hukukunu da kapsar. Olan hukuk (lege lata) adı da verilir. Bu sınıflama, zaman ve yer bakımından bir sınırlamaya dayanır, çünkü hukuk zaman ve mekan içinde değişken bir niteliğe sahiptir.
Pozitif hukuk kurallarının iyi anlaşılıp yorumlanması ve gerekirse yeni koşullara uygun hale getirilebilmesi için, hem ideal hukuktan hem de hukuk tarihinden yararlanmak gerekir. Ayrıca bilim ve teknik alanındaki gelişmeler pozitif hukuku da etkiler. Öte yandan, bir ülkenin pozitif hukukunu geliştirmek için başka ülkelerin pozitif hukuklarını incelemek ve onların deneyimlerinden yararlanmak da faydalı olabilir. Çeşitli hukuk sistemlerini inceleyerek belli bir konunun nasıl düzenlendiğini karşılaştırmalı yöntemle araştıran “karşılaştırmalı hukuk” dalı bu anlamda çok önemlidir.
MEVZU HUKUK:
Bir ülkede belirli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarından sadece yazılı olanları kapsar. Anlamı “konulmuş hukuktur”. Kısaca, mevzuat denilir.
TABİİ VEYA İDEAL HUKUK:
Belli bir ülkede belirli bir zamanda uygulanmakta olan kurallardan bağımsız olarak, soyut düzeyde toplumun ve belirli bir devrin gereksinmelerini ve insanlık duygularını en iyi karşılayan ve adalete en uygun görülen hukuk kurallarına “ideal” veya “tabii” hukuk denilir. Tabii hukuk, insan tabiatında saklı bulunan ideal hukuktur. Tabii hukuk kuramı, hukuk kurallarının tabiatta var olduğunu ve insanın görevinin insan tabiatında zaten mevcut olan bu kuralları bulup ortaya çıkarmak olduğunu kabul eder. Bu kurama göre, insanların insan olarak doğmuş olmalarından kaynaklanan, her zaman ve her yerde geçerli birtakım hakları vardır. Bu haklar, devletin yaptığı yasalardan bağımsız olarak varlıklarını “doğadan” alan değişmez kurallara dayanmaktadır. Bu hukuk her zaman, her devirde ve her yerde geçerli olan değişmez ilkelerdir. İnsan bu ilkeleri kendi akıl ve düşüncesiyle bulur. Olması gereken hukuka “lege ferenda” adı da verilir. Kanun koyucunun görevi “pozitif hukuku” ideal hukuka yaklaştırmaktır. Örneğin, tabii hukukun en önemli ilkelerinden biri “herkesin hukuk karşısında eşit olmasıdır”. Medeni Kanun Madde 8: “Herkesin hak ehliyeti vardır. Bütün insanlar, kanun sınırları içinde, hak ve borç ehliyetinde eşittir.” Aile hukukunda, boşanma davası açma hakkının karı ve kocaya eşit olarak tanınması. Mirasta kız ve erkek çocuklara eşit pay verilmesi.
YAZILI HUKUK – YAZILI OLMAYAN HUKUK AYRIMI:
Bir ülkede geçerli olan anayasal sisteme göre yetkili organlar tarafından yazılı olarak konulan kurallardan oluşan hukuka yazılı hukuk diyebiliriz. Örneğin, ülkemizde TBMM’nin çıkarttığı kanunlar gibi.
Yazılı olmayan hukuk ise, belli bir organ tarafından konulmayan, toplum içinde zamanla kendiliğinden oluşan kurallardan meydana gelen hukuktur. Yazılı olmayan hukukun en yaygın olduğu ülkeler Anglo-Sakson ülkeleridir. Özellikle, İngiltere’de 1064 yılındaki Norman İstilası’nı takip eden üç yüz yıllık dönemde yargı organlarının benimsediği ve uyguladığı kurallardan oluşan ve “case law” ya da “common law” olarak anılan sistem buna örnek olarak verilebilir.
Kara Avrupası hukuk sistemleri ise genelde yazılı hukuk sistemleridir. Türkiye de bu sisteme bağlıdır. Ancak yazılı hukuk sistemini benimsemiş ülkelerde “yazılı olmayan hukukun” hiç bulunmadığı da söylenemez. Bu ülkelerde “örf ve âdet” veya “gelenekler” de bir hukuk kaynağı olarak kabul edilir. MK madde 1’de örf ve âdetin de hukuk olabileceği açıkça belirtilmektedir.
OBJEKTİF HUKUK – SÜBJEKTİF HUKUK AYRIMI:
Fransızca’da “droit” kelimesinin hem hukuk hem de hak anlamına gelmesinden dolayı bu iki kavramı birbirinden ayırmak için “droit objektif” (hukuk) ve “droit subjektif” (hak) terimleri kullanılmaktadır. Almanca’da da “objectives Recht” terimi hukuk anlamına, “subjektives Recht” terimi ise hak anlamına gelmektedir.

HUKUK VE ADALET
Adalet sözcüğü, Batı dillerinde genellikle Latince Iustitia’dan türeyen sözcüklerle karşılanır. İngilizce ve Fransızca’da Justice. Hakkaniyet ve nasafet sözcükleri de bu anlamda kullanılır. Nasafet = Nasfet’den gelir (insaf, haklılık) Nısf = Yarı. Adalet sözcüğü “her şeyi yerli yerine koymak” anlamına gelen Arapça ‘adl’ kelimesinden türemiştir. Bu kelime kökü de ‘adāla’ sözcüğünü yaratmıştır. Benzer anlamlara gelen hakkaniyet sözcüğünün etimolojik kökünü ise Farsça’da buluyoruz. Hakkaniyet sözcüğü, Farsça adil, doğru ve hukuka uygun anlamlarına gelen ‘hakkānī’ sözcüğünden türemiştir ve bu sözcük de kökünü Arapça ‘hakk’ sözcüğünde bulmaktadır. Yine benzer anlamlara gelen nısfet (nasfet) sözcüğü de Arapça ‘nsf’ (nısf; yarım; yarı) sözcüğüne dayanmaktadır ve bu sözcükle ortak köklü olup dilimize girmiş sözcüklerden biri de ‘insaf’ sözcüğüdür.
İngilizce’de adalet sözcüğünü karşılayan ‘justice” sözcüğü, ‘insanlara ödül dağıtarak ya da ceza vererek hakların korunması ve doğrulanması için gerekli yetkileri kullanmak’ anlamına gelmekte olup kökünü Latince ‘iustitia’dan (haklılık, hakkaniyet) alır ve onun da kökü ‘justus’ sözcüğüne dayanır. Bu sözcük, dilin tarihi boyunca haklılık, hakkaniyet, hakların korunması, adalet mahkemesi ve hâkim gibi çok çeşitli anlamlarda kullanılmıştır. Yaklaşık 1200’lü yıllarda İngilizce’de bir adli memurun unvanı olarak kullanılmış ve 1300’lü yıllardan itibaren de ‘hukukun idaresi’ anlamlarında yorumlanmıştır. Latince ‘justus’ kelimesi ise haklı ve doğru anlamına gelen ‘jus’ (juris) sözcüğünden türemiştir.
İngilizce’de hakkaniyet anlamına gelen ‘equity’ sözcüğü Latince “eşitlik, uygunluk, simetri ve adillik’ anlamlarına gelen ‘aequitatem’ (aequitas) sözcüğüne dayanmaktadır. Bu sözcüğün kökü ise, ‘adil, eşit ve doğru’ anlamlarına gelen Latince ‘aequus’a dayanmaktadır. Bu sözcük de Latince “tekdüzen, özdeş ve eşit” anlamlarına gelen ‘aequalis’ sözcüğünden gelmektedir. Fakat bu sözcüğün kökeni bilinmemektedir. Tarihsel anlamda eşzamanlı olarak Fransızca’da oluşan ‘egal’ sözcüğü de aynı anlamlara gelmektedir.
Adalet kavramı, en yüksek ahlâk ülküsü, en iyi ve en doğru çözümü gösteren temel fikir ve erdem olarak tanımlanabilir. Ancak adalet kavramı kişilerin duygu ve düşüncelerine, dünya görüşlerine, sezgilerine, kültürel, ekonomik veya sosyal durumlarına göre ya da ulusal kültür farklılıklarına ve ekonomik ve sosyal gelişmişlik düzeyine göre toplumdan topluma ve çağdan çağa değişmektedir.
“Adalet mülkün temelidir” özdeyiş, adaletin mülkiyetin temeli olduğu anlamına değil, “devletin” temeli olduğu anlamına gelir.
Ancak tam bu noktada bir gerçeği önemle anımsatmakta yarar görüyoruz: Hukuk ile adalet bir madalyonun iki yüzü olmalarına rağmen tam anlamıyla örtüşmezler ve tarihin hiçbir döneminde de tam anlamıyla örtüşmemişlerdir. Adalet ile hukuk arasındaki yakınlığı da ayrılığı da çok iyi bilmek gerekir, çünkü bu nokta bir bakıma pozitif olan hukuku yansıtan mevzuatın olması gereken adalet fikrinden ve idesinden ayrıştığı noktadır.

Örneğin bir mahkemenin aldığı kararın adalete uygun (adil) olup olmadığı sorusu yanıtlanırken konuya iki açıdan bakmak mümkündür.

(a) Mahkeme kararının yürürlükteki hukuk kuralları olan pozitif hukuka uygunluk açısından değerlendirilmesinde, şu sorular sorulur: ‘Dava öncesi kovuşturma aşamasında yürürlükteki hukuk kurallarına tam uyulmuş mudur?’ ‘Ceza kovuşturmasında ceza usul kurallarına eksiksiz saygı gösterilmiş midir?’ ‘Dava, mahkeme nitelemesine uyan tarafsız ve bağımsız bir organ tarafından görülmüş müdür?’, ‘Sanığa veya davalıya kendisini bir avukat kanalıyla tam ve eksiksiz savunma hakkı verilmiş ve sağlanmış mıdır?’ ‘Davaya ilişkin hukuk kuralları, mahkemece doğru saptanmış ve doğru uygulanmış mıdır?’, ‘Dava tarafları, iddialarını ileri sürerken veya savunmalarını yaparken yürürlükteki hukuk kurallarının sağladığı olanaklardan tam olarak yararlanabilmişler midir?’, ‘Tanıkların ifadeleri ve diğer kanıtlar, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak dikkate alınmış mıdır?’ ‘Kararın gerekçesinde, olaya uygulanabilecek yasa kuralları ve normları ve kararın dayandığı olgular doğru ve tutarlı bir biçimde değerlendirilmiş midir?’ Eğer bu ve benzeri soruların tümünün yanıtı olumluysa, bu mahkeme kararının yürürlükteki hukuk kurallarına uygunluk açısından ‘adil’ olduğu sonucuna varabiliriz.
(b) Ancak bir kararın yürürlükteki hukuk kurallarına uygunluk açısından adil olması, o kararı gerçekten ‘adil’ yapmaya yetmez, çünkü ikinci bakış açısı soruna sadece yürürlükteki hukuka uygunluk açısından değil, daha yüksek bir felsefi değer açısından da bakar. Bir olaydaki haklı ve haksız ayrımı, ancak ve sadece yürürlükteki hukuk kurallarını da aşan daha yüksek felsefi değerlere göre tam ve sağlıklı biçimde yapılabilir. İşte bu daha yüksek felsefe değer ‘adalettir’. Burada önemli olan, mahkeme kararının gerçekten adalete uygun olmasıdır.
Peki, adalet nedir, nasıl tanımlanabilir ve değişmez bir ölçüsü var mıdır?
Bakın, George Bernard Shaw bu konuda neler söylüyor: “Kaplan adamı öldürmek isterse adı vahşilik, adam kaplanı öldürmek isterse adı spor olur. Suç ile adalet arasındaki fark da bundan büyük değildir.”
Tabii, bu konuda bu kadar karamsar olmaya da hakkımız yok. Aristo’nun dediği gibi, “Adalet ilkin devletten gelmelidir, çünkü hukuk devletin toplumsal düzenidir.” Demek ki, hukuka ihtiyacımız var ve bu ihtiyacımızı da gerçek anlamıyla ancak adaletle sağlayabiliriz. Adalet kavramı Hukuk Felsefesinin de en önemli başlıklarından biridir.

“Hukuk felsefesi” felsefenin hukuka ilişkin alanıdır. Felsefenin temel dallarından biri olan değerler öğretisi içindeki ahlak felsefesi bölümüne bağlanır. Ana sorunsalları olarak hukukun kaynağı, amacı, adalet, mevcut hukuk düzenlerinin (pozitif hukuk) meşruiyeti vb. gösterilebilir. Hukuk Felsefesini “hukukun felsefi olarak eleştirisi” olarak da tanımlayabiliriz; burada hukukun ve hukuksal kurumların felsefi bir çözümlemesi söz konusudur.

Genelde felsefi bilgi, araştırmaya dayanan ve eleştirel tutumun sonucu olan bilgidir. Verili durumu olduğu gibi kabul eden, sorgulamayan, eleştirmeyen, merak etmeyen insan için felsefenin hiçbir değeri yoktur. Felsefi bilinç düzeyine yükselmemiş, “görgül bilinç” düzeyindeki insan için “Bilgi nedir? Bilgi gerçekten var mıdır?” , “Varlık var mıdır?” ve benzeri sorular anlamsız sorulardır? Görgül bilinç, “bilgi”, “varlık”, “madde”, “hukuk” gibi kavramları verili ve sorgulanmaksızın var olan şeyler olarak kabul eder. Oysa böyle ortada olan ve herkesin sorgulamaksızın kabul ettiği şeyler felsefi bilinçte mercek altına alınmıştır. Benzer biçimde hukuk felsefesinde sorgulanan, irdelenen doğrudan “hukuk”tur. “Hukuk nedir ve kimin hizmetindedir?”, “Hukukun amacı nedir?”, “Yasa koyucuya hangi ilkeler yol göstermelidir?” , “Hukuk uygulayıcısı (yargıç, savcı, avukat) hukuk pratiğinde nasıl davranmalı, hangi etik değerlere göre hukuksal tutum takınmalıdır?” “Pozitif hukukun doğruluğunu tanıtlamada başvurulacak ölçütler nelerdir?” Burada hukuku tümel olarak ele almak söz konusudur; herhangi özel bir yasa, özel bir hukuksal sorun değil bir bütün olarak hukuk, bir bütün olarak hukuksal tutumdur söz konusu olan.

Günümüzde hukukun doğası üzerine yapılan felsefe soruşturmalarına bakıldığında, büyük ölçüde “doğal hukukçu ” ve “hukuksal pozitivizm” ayrımı üzerinden hukuk felsefesi tartışmalarının çerçevesinin çizildiği açıklıkla gözlenmektedir.

Hukuksal pozitivizm, biçimsel bir bakışla hukukun bir düzgüler (normlar) dizgesi olduğunu ve kaynağının da devlet olduğunu ileri sürmektedir. Dolayısıyla hukuku kendi içinde tutarlı ve anlamı belirlenmiş bir bütün olarak ortaya koymanın gerekliliği üzerinde durmaktadır. Yine felsefî pozitivizme koşut olarak “adalet”, “hak”, “ahlak” gibi kavramların fizikötesi, kurgusal ve bilinemez (kimine göre yok) olduklarını dolayısıyla hukukun dışında tutulması gerektiğini ileri sürer.
Hâlâ günümüzde çok güçlü bir akım olan pozitivizm ve onun bir uzantısı olan hukuksal pozitivizm, “adalet”, “hak”, “ahlak” gibi kavramları fizikötesi, kurgusal ve bilinemez olarak görüp hukukun dışında tutarak, Kelsen’in deyimiyle hukuku hukukötesi elemanlardan (metajüridik) arındırarak gerçekte hukukçuluğu basit bir hukuk teknisyenliğine indirgemektedir. Oysa hukukçu salt yasalar, yönetmelikler, tüzükler, mahkemeler, içtihatlarla vb. uğraşan ve asla bunun dışına çıkmayan bir kişi değildir ve olmamalıdır. Böylesi bir tutum tam da düzenin istediği bir hukuk anlayışıdır. Yürürlükte olan şeyin “gerçek hukuk”, “gerçek yasa” olup olmadığını sorgulamayan, hukukla salt edimsel bir şey, verili bir şey olarak ilgilenen hukukçu görevini kendine, topluma ve tarihe karşı yapamamıştır.

Pozitif hukukun tersine “doğal hukuk”, sağlam usun belirli ilkelerine dayanır; bu ilkeler, bize, bir eylemin ussal ve toplumsal bir doğaya uyarlığı ya da uyarsızlığı açısından ahlaksal olarak dürüst olup olmadığını tanıma olanağı verir. Burada evrensel olan hukuksal ilkeler ya da yasalar söz konusudur.

Konumuza dönecek olursak şunu önemle belirtmeliyiz ki, hukukçu öncelikle hukuku yapan devlet anlayışını iyi çözümlemelidir. Soyut olarak “hukuk devleti”, “mülkiyet hakkı”, “yasalar önünde eşitlik” gibi kavramların yasalarda ve Anayasa’da yer alması o devletin gerçekten bir hukuk devleti olduğunu göstermez. “Mülkiyet hakkı”, “seyahat özgürlüğü” gibi kavramların Anayasa’da yer alması mülksüz, yoksul insanlar için hiçbir anlam taşımaz. Sosyo-ekonomik eşitsizlikler giderilmeden bir sosyal hukuk devletinden söz etmek olanaksızdır.

“Adalet nedir?”, “Adil olan ve olmayan ayrımını hangi ölçütlere göre yapabiliriz?”, “Gerçek yasa nedir?”,”Hukukun kaynağı, kökeni ne olmalıdır?”, “İyi nedir?”, “Hukukçunun kendine ve çağına karşı görev ve sorumlulukları var mıdır, varsa nelerdir?” ,”Etik davranış nedir?”, “Hukukun evrensel ilkeleri var mıdır, varsa nelerdir?” ... Bunlar ancak genelde felsefenin ve özelde hukuk felsefesinin yanıtlayacağı ciddi sorulardır. Zihni bu soru ve sorunlarla yoğrulmadan yetişen hukukçunun yasaları teknik olarak bilmesi o kişiyi hukukçu yapmaya yetmediği gibi, kapsamlı hukuk felsefesi eğitimi almadan yetişen kişi ya da kişilerin “yargıç”, “savcı” olarak görev yapmaları o toplumdaki hukuku uygulamada her türlü tehlikelere açık bırakır. Hukuk felsefesi eğitimi almadan ve dolayısıyla eytişimsel düşünme alışkanlığını kazanmadan yetişen kişi hiçbir etik kaygı taşımadan hukuku kimi kez sahip olduğu dinsel inanç ve ideolojilere göre, kimi kez de hırs, duygu, tutku ve hatta kişisel çıkarlarına göre uygulayabilir. Bunun o toplumda demokratik hukuk anlayışının yerleşmesi açısından ne denli tehlikeli olduğu tartışmadan uzaktır.⁶
Demek ki, adalet, en yüksek ahlâk ülküsü, en iyi ve en doğru çözümü gösteren temel fikir ve erdemdir. Ancak neyin adaletli olduğu konusu, tarihin her çağında ve farklı toplumlarda ve farklı zamanlarda farklı yorumlanmıştır, çünkü adalet kavramı kişinin duygusuna ve dünya görüşlerine, sezgilerine, kültürel, ekonomik veya sosyal durumuna göre değişik içerikler kazanan, ulusal kültür farklılıkları, ekonomik ve sosyal gelişmişlik aşaması gibi nedenlerle de sürekli değişen bir kavramdır. Ancak tabii ki, bu gerekçeye dayanarak, hukuku adalet temelinden ayırmak, hukuku saygınlıktan yoksun bir mekanik araç ve sıradan bir teknik haline dönüştürebilir.
Adalete uygunluk kavramı, insanlar arasındaki çekişmelere son vermesi amaçlanan yasa kuralının getirdiği çözümün hem yaşamın gerçekleriyle hem de toplumsal çıkarlarla uyumlu olması anlamına gelir. Bazen yasal çözüm birey açısından adil gözükmese de toplumsal çıkar bakımından doğru olabilir. Örneğin, çalınmış bir malı hırsızdan iyi niyetle (çalınmış olduğunu bilmeden) satın alan kimse, mal sahibinin istemi üzerine, bu malı ödediği parayı geri almadan mal sahibine iade edecektir. (MK m. 989) Yani, meşru bireysel çıkarlar bazen genel toplumsal düzen uğruna feda edilebilir.
Pozitif hukukun temel hedefe, yaşam ilişkilerinde “adalete uygun” bir düzen kurmaktır. Bunun için de, benzer olaylarda özdeş çözümler öngörülmesi gerekir. Eşitlik kavramı ise, herkesin yasalar önünde eşit sayılması temel önermesine dayanır. Ancak bu ilke, herkesin her durumda kesinlikle aynı işleme tâbi tutulması anlamına da gelmemelidir. Eşitlik, aynı durumda olanlara aynı işlemin yapılması anlamına gelir. Öte yandan, çağdaş hukuk ve insan hakları gereğince elverişsiz ve avantajsız durumdaki insan gruplarının (yaşlılar, çocuklar, özürlüler, vb. gibi) devletçe özel olarak korunması ve destekleyici önlemler alınması da gerekir. Demokrasiyle ilişkisi açısından da eşitlik kavramını irdelemek gerekir: Çağdaş demokrasi, herkesin eşit oy hakkına sahip olması ilkesine dayanır. İnsanlar kültür, eğitim ve bilinç düzeyi açısından eşit olmasalar da, çağdaş demokraside eşit oy hakkından vazgeçilemez.

İNSAN HAKLARI VE ADALET
İnsan Hakları kavramı, tüm insanların belirli temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi gerektiği anlayışına dayanır. Kaynağını doğal hukuk ve aydınlanma felsefelerinden alır. İnsan hakları, tüm insanlara tanınması özlenen ve istenen ideal bir haklar listesidir. Devletlerin sınırlarından bağımsız olarak, tüm insanların insan onuruna yaraşır maddi ve manevi yaşam düzeyine çıkartılmasını amaçlar. Bunun için, tüm insanların dil, ırk, renk, din ve cinsiyet farklarına bakmaksızın haklardan eşit yararlanabilmeleri gerekir.
Devletlerin insan haklarına saygı göstermelerini sağlamak amacıyla uluslararası nitelikte bazı denetim mekanizmaları mevcuttur. Bunların en önemlisi ve en etkilisi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’dir. Avrupa Konseyi bünyesinde, AİHS, 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanmış ve 1953’de yürürlüğe girmiştir. Bu Sözleşmeye göre güvence altına alınan hak ve özgürlüklerinin çiğnendiğini ileri süren gerçek ve tüzel kişilere, kuruluşlara veya kişi topluluklarına ilgili üye devlet aleyhine AİHM’ne müracaat etme olanağı tanınmıştır. Ancak bu müracaat için, ulusal düzeyde tüm hukuk yollarının tüketilmiş olması şartı aranmaktadır. AİHM, çok istisnai durumlarda (iç hukuk yollarına başvurmanın olanaksız ya da etkisiz olduğunun kanıtlandığı hallerde) bu ön koşuldan vazgeçebilmektedir. AİHM’nin başvuruyu haklı bulması, yani üye devletin ilgili olayda insan haklarına aykırı davrandığını tespit etmesi halinde, üye devlet aykırılığı gidermekle yükümlü tutulmaktadır.
Türkiye, AİHS’ne 1954’de katılmasına rağmen bireysel başvuru yolunu 1987’de kabul etmiştir.
Amerika ve Afrika’da da benzer insan hakları mahkemeleri vardır, ancak bunlar AİHM kadar etkili değildirler.
Ayrıca, BM nezdinde Kişisel Haklar ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ek protokolü uyarınca kurulan İnsan Hakları Komitesi de bireysel başvuruları kabul etmektedir, fakat kararları yargı kararı gücünde değildir.
HUKUK SİSTEMLERİ
Dünya üzerinde bulunan devlet sayısı kadar ulusal hukuk sisteminin bir arada yaşadığı açıktır. Ancak bu sistemler, beslendikleri bilgi ve kültür kaynaklarına göre birbirine benzer veya yakın özellikler gösterebilmektedirler. Bu açıdan, ulusal hukukları birkaç ana grupta toplamak mümkün olabilir. Ancak bu sınıflamanın daha çok ve ilke olarak özel hukuk alanını kapsadığını, kamu hukuku konularının daha yerel nitelikte olduğunu da dikkate almak gerekir. Şu anda dünyada Roma Hukuku geleneği bağlı sistem (Kara Avrupası Hukuku); “Common Law”, İslam Hukuku ve Sosyalist Hukuk sistemlerinin bulunduğu söylenebilir. Son yıllarda gelişen Avrupa Birliği hukuku da yeni bir sistem olarak buna eklenebilir.
(A) Roma Hukuku Geleneğine Bağlı Sistem:
Esas olarak İngiltere dışındaki Avrupa ülkelerinde benimsendiği için Kara Avrupası Hukuk Sistemi adı verilen bu hukuk sistemi, çağdaşlaşma çabaları bağlamında Türkiye ve Japonya gibi ülkelerde ve giderek Güney Amerika ülkelerinde de benimsenmiş ve uygulanmaktadır.
M.Ö. 7. Yüzyılda kurulan ve M.S. 395 yılında Doğu ve Batı olarak ikiye ayrılan Roma İmparatorluğu, yüzyıllar boyunca sağlam ve tutarlı bir hukuk sistemi kurmuştur. Daha sonra Bizans İmparatorluğu da bu sistemi sürdürmüş ve Justinianus döneminde M.S. 529 ile 534 yılları arasında İstanbul’da yapılan çalışmalar sonucunda bu hukuk sistemi bir külliyat biçiminde toplanmış ve bu külliyata ‘Corpus Juris Civilis’ adı verilmiştir. Avrupa ülkelerinin ulusal hukukları genellikle ve esas olarak bu kaynaktaki temel kurallara dayanmaktadır.
Corpus Juris Civilis, derlendikten sonra beş yüzyıl boyunca Bizans İmparatorluğu dışında uygulanmamış, ancak 11. yüzyılda Bologna’da başlayan Roma Hukuku incelemeleri ve çalışmaları takip eden yüzyıllarda Fransa, İspanya ve Almanya’ya da yayılmış ve gelişmiştir. Bolonya’da başlayan bu çalışmalar, genellikle, eski Roma Hukuku metinlerinin yazılı olduğu sayfaların kenarlarına ve metinlerin satır aralarına elyazısıyla eklenen açıklamalar ve notlar biçimde yürütülmüştür. Bu notlara “glosses” adı verildiğinden bunları yazanlara da “glossator” denilmiş ve bunların daha sonraki yüzyıllarda yapılan sistematik hukuk araştırmaları ve yayınları üzerinde büyük etkileri olmuştur.
Roma Hukuku’nun temel özelliklerinden biri kamu hukuku (ius publicum) – özel hukuk (ius privatum) ayrımına dayanmasıdır. İus publicum, Roma Devleti’nin örgütlenmesine ve işleyişine ilişkin kurallardan oluşuyordu; ius privatum ise, bireyler arasındaki özel ilişkilerle ve çıkarlarla ilgili kuralları düzenliyordu ve özel hukuk alanında hak, mülkiyet, sorumluluk ve borç (yükümlülük) gibi temel hukuk kavramlarını getiriyordu. Roma Hukuku’nun çok değişik koşullardaki pek çok ülke tarafından benimsenip uygulanmasında “ilâhi” bir temele dayanmamış olması da rol oynamıştır.
Roma Hukuku’nun dayandığı Corpus Juris Civilis külliyatının ismindeki “civilis” sözcüğünden dolayı bu Roma Hukuku geleneğine bağlı sistemi benimseyen ülkelere “civil law” ülkeleri de denilmektedir.
1- Roma Hukukunun Devirleri:

Roma hukuku, başlangıcı Roma tarihinin ilk devirlerine kadar uzanan ve Milattan Sonra altıncı asırda Jüstinyen'in (Justinianus) kanunlarıyla sona eren uzun bir gelişmenin ürünüdür. Roma hukukunu beş ayrı devrede incelemek mümkündür:

a) Roma'nın başlangıcından (M.Ö. 754), milâttan önce dördüncü asra kadar süren "eski hukuk devri". Bu devre "krallık devresi" denilmiştir.
b) İkinci Pön harbinden (M.Ö. 200) Prensliğin kuruluşuna kadar devam eden devre. Bu devre M.Ö. 509 yılında kralların kovulmasıyla başlar ve adına "cumhuriyet devri" denir.

c) Prenslik devrinden Milattan Sonra üçüncü asrın ortalarına kadar devam eden "klasik hukuk devri". Bazı Roma hukukçularına göre bu devre M.Ö. 27 yılında Augustus ile başlayıp M. 284 yılında Diocletianus ile son bulan "prenslik" devridir.

d) Klâsik hukuk edebiyatının birden sona ermesiyle başlayan ve Jüstinyen kanunlarıyla sona eren "Bizans" devri. Daha çok kamu hukukunu esas alanlara göre bu devre M. 284-565 yılları arasında geçer ve "aşağı imparatorluk devri" adını alır.

e) M.S. 565'ten 1453 yılına kadar devam eden "Bizans İmparatorluğu" devresi.

2- Devirlerin Özellikleri:

a) Birinci devre: Bu devre hukukunda ceza hukuku hükümleri çoktur. Hukukî münasebetlerin çoğu, muhtemelen menşeini rahiplerin dinî hukukunda bulunan cezâî hükümlerle düzenlenmiştir. Cumhuriyet devrinden önce yazılı bir hukuk mevcut değildi ve teâmülî hukuk hakimdi.

b) İkinci devre: Bu devrede hukukî münasebetleri düzenleyen üç nevi kanun ve hukuk kaynağı vardır: Oniki levha kanunu, halk meclislerinin kanunları ve pretor beyannâmeleri.

aa- Oniki levha kanunu: M.Ö. 452 yılında yazılı olmayan hukuku derlemek için halk tarafından seçilen on kişi iki yıl çalışarak oniki levhaya hukukun bütün sâhalarına ait maddeleri yazmışlar ve bunlar halk meclislerince kabul edilerek kanunlaşmıştır. Bu levhalar Roma'nın en büyük meydanına (Forum Romanum) asıldı, ancak 60 yıl sonra Galler'in Roma'yı yağmalamaları sırasında imha edildiler.
12 Levha Kanunları iki gaye güdüyordu: Siyasi gayesi: Asillerle halk arasında mümkün olduğu kadar eşitlik sağlamak ve vatandaşları idarecilerin keyfi davranışlarına karşı korumak. Ancak kanunlar bunu tam mânasıyla gerçekleştirememiştir; örneğin, o devirde asiller ile halk arasındaki evlenme yasağı devam etmektedir. Hukuki gayesi: Eski teâmül hukukunu toplayıp tespit etmek.
ab- Halk meclislerinin kanunları: Magistrate’in teklifi, çeşitli halk meclislerince kabul edilmekle kanun hükmünü alırdı. Oniki Levha Kanunları böyle kabul edilmiş ve daha sonra da bu şekilde bir çok kanun çıkarılmıştır.

ac- Pretor beyannâmeleri: Pretor bir nevi hâkimdir. M.Ö. 367 yılına kadar yargı yetkisi, cumhuriyet devletinin en yüksek makamları olan Konsüller'in elinde idi. 367'de şehir içindeki vatandaşların dâvaları ile meşgul olmak üzere pretorluk makamı kuruldu. Pretor sadece bir hâkim ve adliye memuru değildi. Konsülün halefi olduğu için yetki sâhasında Roma devletinin isteğini temsil ederdi.

Önceleri Oniki Levha Kanunu'na göre dâvacının iddiâları jüri tarafından dinlenir, haklı görüldüğü takdirde pretora düşen kanunu tatbik etmek, dâvalıyı mahkûm etmekten ibaret olurdu.

c) Üçüncü devre: Prenslik devrinde daha önceki hukuk kaynakları devam etmekle beraber bazı değişiklikler olmuş ve bu arada Senatus (âyân meclisi) kararları önemli rol oynamıştır. Senatus'un kanun koyma yetkisi yoktu; sadece bir danışma makamıydı. Fakat halk meclislerinin kabul ettiği kanunlar çok defa Senatus'dan gelen teklife uygun olurdu. Bu devrede gelişen bir hukuk kaynağı da imparator emirnâmeleridir. Devrin özelliği icabı pretorun yetkisi daralmış, imparatorların iktidar ve yetkisi artmış, emir ve beyanları kanun mahiyetini iktisap etmiştir.

Yine bu devrede imparatorlar tarafından hukuk âlimlerine, hukuki sorulara cevap verme, açıklama yetkisi verilmiş; zamanla âlimlerin cevap ve açıklamaları kanun hükmünü hâiz olmuş, büyük hukukçular yetişmiş ve eserler yaratılmıştır.

d) Dördüncü devre: Mutlak krallık devrinde devletin idaresi tamamen hükümdarın eline geçtiği zaman onun her türlü hukukî faaliyeti, şekli ne olursa olsun kanun hükmünü alıyordu. Kanunların toplanması faaliyetine girişildi. Birçok toplama ve derlemeler arasında en önemlisi İstanbul'da İmparator Jüstinyen tarafından yapılanıdır. İmparatorun emriyle I. ve III. asırda yaşamış olan 39 hukukçunun eserlerini 16 kişilik bir komisyon derledi. Bu derleme 30.12.533 tarihinde yürürlüğe girdi.

e) Beşinci devre: Jüstinyen'in faaliyetiyle Roma hukukunun bin senelik gelişimi sona ermiştir. İmparatorluğun yıkılmasından sonra XI. asırdan itibaren kuzey İtalya'daki hukuk mektepleri bu derlemelere tekrar ele almış ve işlemiş ve böylece modern hukuka aktarmışlardır.


(B) Common Law:
Roma Hukuku, 12. Yüzyıldan itibaren İtalya’dan diğer Kara Avrupası ülkelerine yayılırken, İngiltere’de hukuk oldukça farklı bir yolda gelişmiştir. İngiltere’de Roma Hukuku’nun bazı temel kavramları da kullanılmasına rağmen, “Common Law” (Ortak Hukuk) adı verilen farklı bir sistem çıkmıştır. İngiltere’nin Normanlar tarafından fethinden (1064) önce ülkenin değişik yerlerinde farklı hukuk sistemleri uygulanmaktaydı. Bu tarihten sonra, merkezi otoriteyi güçlendirmek amacıyla, kralın temsilcileri ülkeyi dolaşmaya ve bu arada, yerel hukuktan da istifade ederek davalara bakmaya başladılar. Bu gezgin yargıçların verdikleri kararların merkezde toplanıp değerlendirilmesi ve ayıklanması sonucunda ülkenin her yerinde geçerli bir kurallar bütünü ortaya konuldu. İki yüzyıllık bir oluşum süreci sonucunda “Common Law” ortaya çıktı. Common Law, geçmiş uygulamalardan gelen, eski örf âdet kurallarına ve davalarda bu kuralları yorumlayan mahkemelerin kararlarına dayanır. Bu yüzden “içtihat hukuku” ve “yazılı olmayan hukuk” da denilir. Ancak bu sadece, bir yasama organınca yapılmış yasalara değil de mahkeme kararlarına dayanması anlamında doğrudur.
Zamanla Common Law’un yetersiz kaldığı durumlar görülmüş ve bunun üzerine, kralın önemli bakanlarından birine (Chancellor) belli davalara bakması için yetki vermesi sonucunda Common Law’un yanı sıra Equity adı verilen bir hukuk alanı da ortaya çıkmıştır. Common Law’un bir özelliği de laik mahkemeler tarafından verilmiş kararlara dayanmasıdır.
Common Law, bugün İngiltere, A.B.D. (Louisiana eyaleti hariç), Kanada’nın İngilizce konuşulan bölgeleri, Avustralya ve Afrika kıtasındaki eski İngiliz sömürgeleri ve diğer bazı ülkelerde değişen derecelerde uygulanmaktadır.
(C) İslâm Hukuku:
İslâm Hukuku’nun dört temel kaynağı vardır: Kur’an (en temel kaynaktır ve diğer kaynakların Kur’an’ın ışığı altında incelenmesi gerekir); Sünnet ya da Hadis (Peygamber’in sözleri, davranışları ve uygulamaları hakkında nakledilen bilgiler); İcma-i Ümmet (din bilginlerinin Kur’an ve Sünneti esas olarak yeni sorunlar hakkında açıkladıkları görüşleri) ve Kıyas (bir hukuk sorunuyla ilgili olarak, Kur’an’da ya da Sünnet’te ya da İcma-i Ümmet’de açıkça belirtilen bir hükmün benzer sorunlara da uygulanması yöntemi).
İslam diniyle ilgili kuralların yanı sıra, devlet işleriyle ve özel yaşamla ilgili davranış kurallarını da içeren kurallar bütününe “fıkıh” adı verilmektedir. İslam hukuku, Allah ile insan arasındaki ilişkilerin yanı sıra, insanlar arasındaki ilişkileri de düzenler ve dolayısıyla “dine dayanan bir hukuk düzenidir”.
(D) Sosyalist Hukuk Sistemi:
Sosyalist dünya görüşü, hukuku bir “üstyapı” kurumu olarak kabul eder. Asıl belirleyici olan, toplumun “ekonomik altyapısı”, yani mülkiyet ilişkileridir. Ancak üstyapı kurumlarının değerleri ve kuralları da altyapı üzerinde etkili olabilirler.
Sosyalist hukuk, belirli küçük ölçeklerde özel mülkiyete yer verse de, özellikle üretim araçlarının özel mülkiyet konusu olmasını kabul etmez. Devlet mülkiyetinin yanı sıra, örneğin SSCB uygulamalarında “kolektif çiftliklere” ve “kolektif mülkiyete” de yer verilmiştir.





HUKUKUN DAYANAĞIYLA İLGİLİ KURAMLAR

Hukukun dayanağını oluşturan maddi kaynağı konusunda pek çok kuram geliştirilmiştir. Bu kuramlar üç grupta toplanabilir: Hukuku bilinçli bir irade sayan kuramlar; Hukuku irade dışı sayan kuramlar ve Pozitivist kuramlar.

(1) Hukuku bilinçli bir iradenin ürünü olarak kabul eden kuramlar da dayandıkları irade açısından üç gruba ayrılmaktadırlar:
(a) Tanrısal irade kuramı: Dinsel hukuk görüşü. Buna göre, hukuk da tanrı tarafından yaratılmıştır ve hukukun değiştirilmesi veya kaldırılması onun iradesine bağlıdır. Hukuka uyma zorunluluğunun altında yatan neden, hukukun tanrısal iradeyi yansıtmasıdır.
(b) Kişisel irade kuramı: Hukuk, siyasal güce sahip olanların, yani devletin iradesidir.
(c) Genel irade kuramı: Toplumsal sözleşme adıyla da bilinen bu kurama göre, hukuk, insanların birbiriyle uzlaşan iradelerinden doğmuştur. Bu nedenle, insanların uzlaşarak ürettikleri hukuk kurallarına uymaları da her insanın kişisel görevidir. Bu kurama göre, insanlar toplumsal yaşama geçmeden önce sahip oldukları hak ve özgürlükleri, toplumsal yaşamda karşılıklı anlaşmayla belirli ölçülerde kısıtlamış ve korumuşlardır. Genel irade görüşüne göre, insanlar özgürdür ve hukuk kuralları da özgür insanlar arasında eşit koşullar altında yapılan bir toplumsal sözleşmeye daşanmaktadır.
(2) Hukuku irade dışı sayan kuramlar. Bu kuramların ortak temeli, hukukun bilinçli bir iradenin ürünü olmadığı, hukukun doğada ve toplumda zaten var olduğu ve insanların sadece bu var olanı açıkladıkları fikrine dayanmaktadır. Bu gruba giren iki temel kuram vardır:
(a) Doğal hukuk kuramı: Doğal hukuk, toplumdan önce de zaten var olan hukuktur. Toplumun koyduğu hukuk kuralları bu normlara uygun olmalıdır. Doğal hukuk ölümsüzdür ve her dönemde geçerlidir. Düşünen insan, doğal hukuku kendi aklıyla bulur. Bir ülkede yürürlükte olan hukuk, doğal hukuka uygunluğu ölçüsünde tamdır. İnsanların doğal olarak sahip oldukları haklar ve özgürlükler değiştirilemez, kaldırılamaz ve zamanaşımıyla kaybedilemez.
(b) Tarihsel hukuk kuramı: Hukuk akla değil, deneye ve gözleme dayanır. Hukuk kurallarının ilkel maddesi, ulusun tarihsel geçmişine dayanır, yasa koyucunun takdirine dayanmaz. Hukuk, ulusla beraber doğar ve gelişin. Hukuk toplumsal gereksinme ve inançların bir ürünüdür. Hukuk, toplumun ruhundan doğar.

(3) Pozitivist kuramlar: Bu görüşe göre, hukuk tektir; o da pozitif hukuktur, yani var olan hukuktur. Olan hukuk ve olması gereken hukuk gibi ayrımlar yapmayla gerek yoktur. Pozitivistlerin bir kısmı, hukukun devletin iradesinden doğduğunu ileri sürerler. Bu görüşe, devlet pozitivizmi ya da hukuksal pozitivizm denir. Pozitivistlerin bir kısmı ise, hukukun sosyal bir olgu olduğu görüşünden yola çıkarak, yürürlükteki kurallardan daha çok, onları oluşturan toplumsal olaylara bakmak gerektiğini ileri sürerler. Bu görüşe sosyolojik pozitivizm denir. Buna göre, hukuk kurallarının kaynağı akıl değil, toplumsal olaylardır. Akla düşen görev, toplumsal olayları araştırmak ve incelemektir. Bu da deney ve gözlem yapmakla mümkün olur. Toplumsal olaylarda da, aynen doğa olayları gibi bir kanunilik ve determinizm vardır.

Marx’in savunduğu tarihsel maddecilik de sosyolojik pozitivizmin bir türü olarak kabul edilebilir. Marksizm’e göre, toplumsal olayların temelinde ekonomik olaylar ve gerçekler yatar. Bir üstyapı ürünü olarak hukuk, altyapıyı oluşturan ekonomik olaylara ve çıkarlara dayanır. Hukuk, topluma egemen olan sınıfın ekonomik çıkarlarının yasalara aktarılmış bir anlatımıdır. Devlet hukuku yaratan otoritedir; hukuk da devletin koyduğu bir normlar bütünü ve devletin izlediği ve güttüğü amaçları gerçekleştiren bir araçtır.

HUKUKUN KAYNAKLARI

Hukukun kaynağı denilince ilk akla gelen sorunsal, hukuku yaratan ve doğuran kaynaktır. Bu kaynağın da toplumun kendisi olduğu son derece açıktır. Bir yanda toplumu düzenlemeyi amaçlayan bir bilim dalı olarak hukuk ile diğer yanda hukuku doğuran ve besleyen asıl kaynak olarak toplum arasındaki ilişki, biteviye devam eden ve kendisini yeniden doğuran bir ilişkidir. Dolayısıyla hukukun asıl kaynağı toplumdur. “Ubi societas ibi ius” (toplumun olduğu yerde hukuk da vardır) özdeyişi bu anlama gelir. Bu genel tanıma bağlı olarak, hukukun topluma egemen olan ekonomik ilişkilerden ya da belirli felsefi, ahlâki ve ideolojik görüşlerden etkilendiği de çok açıktır. Bu sebepledir ki, hukukun oluşmasında rol oynayan toplumsal, ekonomik, siyasal, vb. etmenler sosyoloji, siyaset bilimi ve felsefe gibi başka bilim dalları tarafından incelendiği gibi, hukuk tarihi, hukuk sosyolojisi ve hukuk felsefesi gibi bilim dallarının varlık sebebi de budur. Hukuk uygulayıcılarının sadece hukuk kurallarının kendilerini değil bu kuralların altında yatan siyasal, ekonomik ve sosyal nedenleri de dikkate almaları son derece önemlidir. İyi hukukçu, hukuk kurallarının mekanik bir uygulayıcısı değildir; tam tersine, bu kuralları çeşitli ve karmaşık boyutlarıyla ele alabilmelidir.

Hukukun biçimsel kaynakları (yürürlük kaynakları) ise hukuk kurallarının görünüş ve ortaya çıkış biçimini yansıtır. Bu anlamda, hukukun yürürlük kaynakları (biçimsel kaynaklar) üç gruba ayrılır:

1. 
   yazılı kaynaklar (mevzuat)
   
2. 
   yazılı olmayan kaynaklar (örf ve adet hukuku; yapılageliş hukuku)
   
3. 
   yardımcı kaynaklar (mahkeme kararları ve öğreti)
   

1) YAZILI HUKUK KAYNAKLARI

Bir ülkenin yetkili yasama organı tarafından konulan ve uygulamadaki hukuku oluşturan kurallar bütünüdür (Mevzuat).

Yasa sözcüğü, geniş anlamıyla, Anayasal rejimin yetkili kıldığı ve görevlendirdiği organların hukuk kuralı biçiminde yaptıkları düzenlemelerin tümünü kapsar. Bu anlamda, yasama organının yaptığı düzenlemeler de, Bakanlar Kurulu’nun, bakanlıkların veya başka kamu kuruluşlarının yaptıkları düzenlemeler de yasadır. Örneğin, yasama organının yaptığı kanunlar, Bakanlar Kurulu’nun çıkarttığı tüzükler ve bakanlıkların veya başka kamu kuruluşlarının çıkarttıkları yönetmelikler. Bu anlamıyla, yasa sözcüğü “mevzuat” anlamına gelir.
Yasa sözcüğü, dar anlamıyla, yasama organının “kanun” adıyla yaptığı düzenlemelerden olur. Kanunkoyucu deyimi sadece yasama organına atıf yapar.
Yazılı hukuk kuralları uygulamada beş kategoriye ayrılabilir: Buyurucu (âmir; emredici); tamamlayıcı; yorumlayıcı, tanımlayıcı ve yetki verici hukuk kuralları.
(a) Buyurucu (âmir; emredici) hukuk kuralları: Bunlar, uyulması zorunlu olan kurallardır. Bu kuralların konulmasının amacı, kamu düzenini, genel ahlâkı, toplum içinde zayıf durumda bulunan kişileri veya bireylerin kişilik haklarını korumaktır. Kamu hukuku alanındaki hukuk kurallarının çoğu buyurucudur. Kişiler kendi aralarında anlaşarak bu kuralları değiştiremezler.
(b) Tamamlayıcı hukuk kuralları: Bunlara yedek hukuk kuralları da denir. Bu kurallar, ilgililerin aksine düzenleme yapabilecekleri kurallardır. Tamamlayıcı hukuk kuralları, aksi kararlaştırılabilen, ancak aksi kararlaştırılmadıkça uygulanan hukuk kurallarıdır. Örneğin, Borçlar Kanunu’nda yer alan “aksine bir gelenek veya sözleşme bulunmayan hallerde, satıcı ile alıcı borçlarını aynı zamanda yerine getirmek zorundadırlar” hükmü böyle bir kuraldır. Borçlar hukuku hükümlerinin çoğu bu kurallar kapsamına girer.
(c) Yorumlayıcı hukuk kuralları: Bunlar, ilgili tarafların düzenlediği, ancak yeterince açık olmayan davranışların açıklığa kavuşturulmasında kullanılır. Yorumlayıcı hukuk kurallarının da aksi kararlaştırılabilir. Ancak yorumlayıcı hukuk kuralları tamamlayıcı hukuk kurallarından farklıdır. Tamamlayıcı hukuk kuralları tarafların öngörmedikleri durumlarda doğan boşlukları doldurmak için; yorumlayıcı hukuk kuralları ise tarafların yeterince açık düzenlemedikleri durum veya davranışları açıklığa kavuşturmak için kullanılırlar. Örneğin, Borçlar Kanunu’nda ‘senedin borçluya verilmesi borcun ödendiği anlamına gelir’ ya da ‘ayın ortası ayın onbeşi anlamına gelir’ kuralları yorumlayıcı hukuk kurallarıdır.
(d) Tanımlayıcı hukuk kuralları: Bu kurallar hukukta kullanılan deyim ve kavramları tanımlar ve öğelerini açıklar. Örneğin, Medeni Kanun’daki ‘nişanlanma evlenmek vaadiyle olur’ kuralı ve Türk Ticaret Kanunu’ndaki ‘bir ticari işletmeyi kendi adına işleten kimseye tacir denir’ kuralı bu tip hukuk kurallarındandır.
(e) Yetki verici hukuk kuralları: İlgiliye yetki veren ve onu belli bir davranışta bulunmakta serbest bırakan kurallar. Örneğin, mirasçıların mirası reddedebilecekleri kuralı mirasçıya mirası kabul ya da reddetme yetkisini verir. Takibi şikayete bağlı suçlarda savcının takibatta bulunabilmesi için zarar görenin savcılığa başvurarak sanık hakkında takibat istemesinin gerekmesi kuralı da bu gruba girer.

Yazılı hukuk kaynakları: (1) Anayasa, (2) kanunlar, (3) uluslararası antlaşmalar, (4) KHK, (5) tüzükler (nizamnameler) ve (6) yönetmeliklerden oluşur.

1. 
   ANAYASA:
   

Anayasa, bir devletin temel yapısını, kuruluşunu ve devlet iktidarı karşısında bireylerin hakları ve özgürlüklerini düzenleyen bir belgedir. Gerek yapılışı gerekse değiştirilmesi, diğer yasalara göre daha değişik usullere ve daha zor koşullara bağlanmıştır. Ayrıca, Anayasa’nın değiştirilmesi olanaksız sayılan bazı hükümleri de vardır (örneğin, devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu, Cumhuriyet’in nitelikleri, resmi dil, bayrak, vb. gibi konular).

Anayasa, öteki kanunların hepsinin üstünde yer alan ve yasama, yürütme ve yargı organlarının tümünü bağlayan temel hukuk kuralları içeren bir üst kanundur. Hukuk kuralları hiyerarşisinde en üst sırada yer alır. Bu ilkeye “Anayasanın Üstünlüğü” denilir.

2. 
   KANUNLAR:
   

Anayasa’nın yetkili kıldığı organ (yasama organı) tarafından yazılı biçimde, genel, sürekli ve soyut olarak konulan ve Cumhurbaşkanı tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulan yazılı hukuk kurallarıdır.

“Genel olma” niteliği ile kastedilen, kanunun belirli bir kişi veya olayı değil, aynı durumdaki bütün kişi ve olayları kapsamasıdır. “Sürekli” olması ise, yürürlük tarihinden itibaren ilgili kişi ve olaylara her zaman uygulanması demektir. “Soyutluk” ilkesini ise, belirli ilkeler koyması ve bunların somut olayların özelliklerine uygulanmasının gerekmesi ile açıklayabiliriz.
Tek yetkili organ TBMM’dir. TBMM’de, meclis üyeleri ve Bakanlar Kurulu üyeleri kanun teklifinde bulunma yetkisine sahiptir. Bir milletvekili, kanun tekliflerini tek başına sunabileceği gibi başka milletvekilleriyle birlikte de sunabilir. Milletvekillerinin sunduğu projelere “kanun teklifi”; Bakanlar Kurulu’nun hazırlayıp meclise sunduğu projelere ise “kanun tasarısı” adı verilir. Tasarı ve tekliflerin gerekçeleriyle birlikte verilmeleri gerekir. Önce komisyonlardan geçen tasarı veya teklif, daha sonra Meclis Genel Kurulu’na sunulur ve oylanarak kanun niteliğini kazanır. Cumhurbaşkanı kanunları onbeş gün içinde yayımlar ya da bir daha görüşülmek üzere (gerekçeli olarak) aynı süre içinde TBMM’ne geri gönderir. Ancak Cumhurbaşkanı’nın bütçe kanunlarını geri gönderme yetkisi yoktur. Yeniden görüşülen kanun TBMM’nce aynen benimsenirse Cumhurbaşkanınca yayımlanarak yürürlüğe girer. Ancak değişiklik yapılırsa Cumhurbaşkanı’nın kanunu tekrar Meclise gönderme yetkisi vardır. Bu sebeple Cumhurbaşkanı’nın kanunları veto etme yetkisinden söz edemeyiz.
Kanunlar Resmi Gazete’de yayımlanır. TBMM’ce kabul edilen kanun Resmi Gazete’de yayımlanmadıkça kimseyi bağlamaz. Yürürlük tarihi yürürlük maddesinde gösterilir. Eğer gösterilmemişse, Kanun, Resmi Gazete’de yayımını izleyen günden 45 gün sonra yürürlüğe girer.
“Kanunlar, Anayasa’ya aykırı olamaz.” Anayasa, Madde 11/II. Kanunların Anayasa’ya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi konusunda yetkili olan organ ise Anayasa Mahkemesi’dir. Bu genel hükme rağmen, çıkartılan kanunların Anayasa’ya uygun olmaması ihtimali her zaman vardır. Bu nedenle kanunların Anayasa’ya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi görevi Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir.
Genel Kanun – Özel Kanun ayrımı:
Belirli bir hukuk dalının tümünü düzenleyen kanun genel kanundur (örneğin, Medeni Kanun, Ticaret Kanunu gibi). Buna karşılık, bir alandaki sınırlı ilişkileri düzenleyen özel kanunlar da vardır (örneğin, Soyadı Kanunu, Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun gibi). Bir kanunun genel ya da özel olması uygulamada bazen önem taşır, çünkü aynı konuyu düzenleyen iki kanun varsa, bunlardan özel kanun niteliğinde olan genel kanun karşısında üstünlük taşır (lex specialis derogat generali).
Süresiz Kanun – Süreli Kanun ayrımı:
İlke olarak, bir kanunun yürürlükten kalkması, onu yürürlükten kaldıran yeni bir kanunun yapılmasıyla olur. Buna karşılık, belirli kanunlar, nitelikleri gereği, kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar. Örneğin, bütçe kanunları. Bunlara “süreli kanunlar” denilir. Ancak kanunların büyük çoğunluğu süresiz (sürekli) kanunlardır.
Kanunlar çeşitli şekillerde yürürlükten kalkar:

1. 
   Açıkça kaldırma:
   

Kanunun yürürlükte kalacağı süre açıkça belirtilmişse, sürenin dolması veya belli tarihe ulaşılmasıyla kanun kendiliğinden yürürlükten kalkar.

Sonradan yürürlüğe giren kanun, kendisinden önce çıkarılan bir kanunu veya belirli maddelerini açıkça yürürlükten kaldırabilir.

2. 
   Üstü kapalı kaldırma:
   

Yeni çıkan kanuna aykırı olan eski kanun hükümlerinin kalktığı ilke olarak kabul edilir.

Önceki ve sonraki kanunların her ikisi de genel nitelikte ise, sonraki kanun önceki kanunun kendisine aykırı olan hükümlerini ortadan kaldırır. Önceki kanun genel, sonraki kanun özel ise, sonraki özel kanun kendi alanına giren konularda önceki genel kanunu yürürlükten kaldırır. Önceki kanun özel, sonraki kanun genel ise, yeni genel kanun eski özel kanunu yürürlükten kaldırmaz.

3. 
   Kanunun konusu açısından:
   

Kanun koyucu, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla kanunun konusunu serbestçe belirleyebilir. Ancak kanunların Anayasa hükümlerine, temel ilkelerine, sözüne ve özüne uygun olması gerekir.

4. 
   Kanunların geriye yürümemesi ilkesi:
   

Kural olarak, hiçbir kanun çıkartıldığı tarihten önceki olaylara uygulanamaz. Ancak istisnai ve belirli durumlarda geriye yürür.

5. 
   Kanunların geriye yürümesine ilişkin istisna:
   

1. 
   Kazanılmış Hakkın Bulunmaması:
   

Kazanılmış hak, hak sahibinin bütün sonuçlarıyla kazanmış olduğu haktır. Kazanılmış hak doğmuşsa, ana kural kanunların geriye yürümemesidir. Ancak ortada sadece beklenen hak varsa, kanun geçmişe etkili olur.

2. 
   Kamu düzenine ve genel ahlâka aykırılık:
   

Eski kanuna göre kazanılmış bir hakkın kullanılması, sonraki kanun tarafından kamu düzenine veya genel ahlâka aykırı sayılırsa, kazanılmış hak ilkesi uygulanmaz ve yeni kanun eski olaylara da uygulanır.

6. 
   Emredici hukuk kurallarının bulunması:
   

Yeni kanunun emredici hükümleri, yani tarafların aksine sözleşme yapamayacakları hükümler bu kanunun yürürlüğe girmesinden önceki hukuki işlem ve ilişkilere de uygulanır.

7. 
   İşlendikten sonra yeni kanuna göre suç sayılmayan eylemler:
   

TCK’na göre, dün suç sayılan bir eylem işlenir ve bugün çıkan kanun bu eylemin suç niteliğini ortadan kaldırırsa, bu eyleme eski kanun değil, yeni kanun uygulanır.

(h) Yargılama hukukuna ilişkin kanunlar kural olarak geriye yürür.

3. 
   ULUSLARARASI ANTLAŞMALAR:
   

Anayasa madde 90: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir.” Bu kurala göre, Türkiye Cumhuriyeti adına onaylanmış uluslararası antlaşmaların hem kanunları uygulamakla görevli organlarca hem de mahkemelerce Türk yasaları ile özdeş sayılması gerekir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar aleyhine Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Bir uluslararası antlaşmanın onaylanması, “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.”

4. 
   KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER (KHK):
   

Kararname yapmak ve yayımlamak Bakanlar Kurulu’nun görevidir. Normalde yasa yapma görevi sadece ve sadece yasama organına aittir. Ancak bazı özel durumlarda yasakoyucunun yasa yapma yetkisini belirli konularla sınırlı olarak ve belli koşullara bağlı olarak yürütme organına vermesi gerekli sayılmıştır. Fakat Bakanlar Kurulu’nun KHK çıkartabilmesi için önce TBMM tarafından bir yasa ile yetkilendirilmiş olması gerekir. “Yetki yasası” denilen bu yasa, çıkarılacak KHK’nin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılmayacağını gösterir. KHK’ler, TBMM’nin bir kanunla verdiği yetki üzerine, Bakanlar Kurulu tarafından belli konularda çıkartılan yazılı hukuk kurallarıdır. Kanunlar gibi, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girerler. Yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynen yasalar gibi hüküm doğururlar. KHK’ler de yasalar gibi Anayasaya uygun olmak zorundadır ve Anayasa Mahkemesi denetimine tâbidir.

Anayasadaki temel hak ve ödevler ile siyasi hak ve ödevler KHK’lerle düzenlenemez.
Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde KHK çıkarma yetkisi, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’na neredeyse sınırsız ve Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olmadan tanınmıştır.

5. 
   TÜZÜKLER (NİZAMNAMELER):
   

Kanunların uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere, kanuna aykırı olmamak şartıyla ve Danıştay incelemesinden geçirilmek koşuluyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılır. Cumhurbaşkanı tarafından imzalanır ve kanunlar gibi Resmi Gazete’de yayımlanır. Tüzükler, yasalara aykırı olamaz. Kanunlara aykırı tüzüklerin iptali için Danıştay’da dava açılabilir. Örneğin, Karayolları Trafik Tüzüğü, Tapu Sicil Nizamnamesi.

6. 
   YÖNETMELİKLER (TALİMATNAMELER):
   

Kendi görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanması hakkında Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişileri tarafından çıkartılır. Örneğin, belediyeler, üniversiteler, TRT ve KİT’ler de Yönetmelik çıkarabilirler. Hem kanuna hem de tüzüğe aykırı olamazlar. Resmi Gazete’de yayımlanırlar. Danıştay incelemesine tâbi değildir.

Sayılan bu mevzuat metinlerinin yanı sıra, Maliye Bakanlığı’nın çıkarttığı ve yayımladığı tebliğler ve genelgelerden ve kamu kuruluşlarının çıkarttığı ve yayımladığı yönergelerden de söz edebiliriz.
KANUNLAR HİYERARŞİSİ:
Geniş anlamda yasa kapsamı içine giren düzenlemeler arasında bir altlık-üstlük ilişkisi vardır. Aynı kümede yer alanlar, kural olarak birbirleriyle eşit güçte ve etkinliktedir. Örneğin, iki ayrı kanunda yer alan kurallar uygulama gücü yönünden aynı ağırlığı taşırlar. Buna karşın, ayrı kümelerde yer alan düzenlemeler arasında eşitlik değil, birinin ötekine bağımlılığı ilişkisi vardır. Yönetmeliklerin tüzüklere, tüzüklerin kanunlara ve kanunların Anayasa’ya uygun olmaları esastır. Kısaca, alt kümelerin her birinin kendisinden yukarıdaki kümelerin hepsine uygun olması gerekmektedir. Buna kanunlar hiyerarşisi ya da yasalar piramidi diyoruz.

Kanun

Tüzük

Yönetmelik

Yasalar Piramidi
Tüzüklerin kanunlara, yönetmeliklerin tüzük ve kanunlara uygunluğunu yargısal açıdan denetleme görevi ve yetkisi idari yargı organlarına, yani idare mahkemeleri ve Danıştay’a verilmiştir. Kanunların Anayasa’ya uygunluğu ise Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmektedir.
2) YAZILI OLMAYAN KAYNAKLAR

GELENEK (ÖRF VE ADET; YAPILAGELİŞ) HUKUKU:
MK 1. Madde : “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre karar verir.” Örf ve âdet hukukunun görevi kanunu tamamlamaktır. Bu tanımdan da anlaşılabileceği gibi, bu kaynak, mevzuata göre ikincil (yardımcı) niteliktedir ve aynı konuya ilişkin bir kanun kuralı ile gelenek çatışırsa, gelenek değil, kanun kuralı uygulanır.
Örf ve âdet hukuku; toplum hayatında doğmuş bulunan ve uzun zamandan beri uygulanması sebebi ile hukuk açısından bağlayıcı sayılan, yazılı olmayan hukuk kuralları bütünüdür.
Bir teamülün örf ve âdet hukuku kuralı olabilmesi için üç koşul vardır :
(1) Maddi unsur: sürekli uygulama (süreklilik). Bir örfün oluşabilmesi için onun toplum içinde yinelenerek sürmesi, yani zaman içinde aynı davranışın bir çok kez yinelenmesi gerekir. Bu özelliğinden dolayı, örf ve âdet hukukuna “yapılageliş” adı verilmektedir.
(2) Manevi unsur (ruhsal öğe): Bireylerin bu kurala uyma zorunluluğu inancı (opinio necessitatis). Bir geleneğin getirdiği çözümün ya da kuralın “geçerli” bir çözüm ya da kural olduğu yolundaki genel kanı, bu hukuk kaynağının ruhsal öğesidir.
(3) Hukuki unsur (devlet ve yargı organları tarafından benimsenmiş olması). Bu nitelik iki yoldan gerçekleşebilir: Birincisi, devlet, yasa yaparak bir alanı veya konuyu düzenlerken, yasa hükümlerinin kapsamadığı konularda örf ve âdete bakılacağını belirtir. İkinci yolda ise, belirli bir konudaki düzenlemede ilgili örf ve âdet kuralına doğrudan yollama (atıf) yapılır.
Örf ve âdet hukuku, kanun boşluklarının doldurulmasına yarar. Örneğin, yasada faiz oranı belirlenmemişse, örf ve âdete bakılabilir.
Örf ve âdet kuralları çoğunlukla bölgesel ya da yöresel nitelik arzeder. Fakat bazen tüm ülkeye yayılmış genel nitelikteki gelenekler de söz konusu olabilir. Ayrıca belirli mesleklerde yaygınlaşmış örf ve âdet kuralları da bulunabilir. Örneğin, “ticari örfler”.
Hukukun bazı dallarında, örneğin ceza hukukunda örf ve âdet hukukunun kaynak olması asla sözkonusu olamaz, çünkü ceza hukukunda “kanunsuz suç ve kanunsuz ceza olmaz” ilkesi egemen ilkelerden biridir. Ancak medeni hukuk, ticaret hukuku ve devletler genel hukuku gibi dallarda yazılı hukuk kaynaklarının yanında tali kaynak olarak örf ve âdet hukukundan istifade edilir. Ancak örf ve âdet hukuku, kara Avrupası hukuk sistemine dahil olan Türk hukukunda, Anglo-Amerikan hukuk sistemine kıyasla daha azdır.

3) YARDIMCI HUKUK KAYNAKLARI

MK Madde 1: “Hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

(A) YARGI KARARLARI:
Yargıçlar, sorunları çözerken, uygun buldukları takdirde, daha önceki yargı kararlarından yararlanabilirler (bunlar yüksek mahkemelerin verdiği kararlardır). Dolayısıyla, yargıçlar, bu mahkeme içtihatlarıyla bağlı değildirler, sadece bunlardan istifade edebilirler.
İlke bu olmakla birlikte, “içtihadı birleştirme kararları” yardımcı kaynak niteliğini aşan “bağlayıcı” bir etkiye sahiptirler.
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI:
Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek yargı organları, çeşitli kurul ve daireler halinde çalışırlar ve bu daireler arasında zaman zaman belli konularda yorum farklılıkları ortaya çıkabilir. İşte bu durumlarda, yorumlar arasındaki farkın giderilmesi yoluna gidilir ve belli bir içtihat benimsenir. Bu karara “İBK” denilir.
Örneğin, Yargıtay içinde hukuk veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları varsa ya da Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş içtihadından dönmek isterse ve benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar verilirse, içtihadı birleştirme kararı verilir. İBK’ları Büyük Genel Kurul tarafından verilir, Resmi Gazete’de yayımlanır ve benzer konularda Yargıtay dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.
Bu bağlılık, İBK’nın yeni bir İBK ile veya yeni bir kanunla etkisiz bırakılmasına kadar devam eder. İBK’ları da Resmi Gazete’de yayınlanır.
Anayasa Mahkemesi’nin tüm kararları Genel Kurul halinde verildiğinden dolayı, Anayasa Mahkemesi’nde daireler arasında içtihat uyuşmazlığı doğmaz. Ancak Anayasa Mahkemesi de belli bir konudaki içtihadını zaman içinde değiştirebilir. Fakat bu konuda 1982 Anayasası’nın getirdiği bir sınırlama vardır. Anayasa m. 152/son: “Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe, aynı kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.”
(B) ÖĞRETİ (DOKTRİN) (BİLİMSEL GÖRÜŞLER):

MK m. 1 “Yargıç karar verirken bilimsel görüşlerden yararlanır.” Öğreti, hukukçuların hukuk sorunları hakkında ortaya koyduğu bilimsel görüşlerden oluşur.