Hukuk Müşavirliği
Yüklə 351,32 Kb.
|
HAZIRLAYANLAR ALİ RAMAZAN ACAR BİRİNCİ HUKUK MÜŞAVİRİ Ümit Kemal KILIÇ Hukuk Müşaviri İsmail Hakan UYSAL Şube Müdür V. Meral BOZKURT Memur İÇİNDEKİLER 1- İçindekiler 3 2 Yabancı İşler Dairesi Başkanlığına Hitaplı Yazılar 4 2.1 İmar Kanununun 18. Maddesi 5 2.2 İpotek 8
3.1 Alacağın Temlikinin Tapuya Şerhi istemi 12 4- Kadastro Dairesi Başkanlığına Hitaplı Yazılar 18 4.1 Miktar Fazlalıklarının İdari Yoldan Düzeltilmesi 19 4.2 Lisanslı Bürolar 22 4.3 Lisanslı Büro Faaliyetlerinin Durdurulması Talebine İlişkin Görüş Talebi 25 5-İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığına Hitaplı Yazılar 29 5.1 Zam ve Tazminatlar 30 5.2 Mahkeme Kararının Uygulanması 34 5.3 Devlet Memurlarının Anonim Şirkete Kurucu Ortak Dahil Ortak Olmalarına İlişkin Görüş 37 5.4 Bilgisayar İşletmeni (Aday) Personelin Doğumdan Sonra Devlet Memurluğuna Atandığından Dolayı (91) Gün Olan Doğum İzninin Verilip Verilemeyeceğine Dair Görüş 41 6-Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına Hitaplı Yazılar 46 6.1 Yolluk Ödemeleri 47 7-Dış İşleri Bakanlığına Hitaplı Yazılar………………………………………………..50 7.1 AİHM Başvurusu…………………………………………………………………..51 8-Kavram Dizini…………………………………………………………………………54 YABANCI İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞI Sayı : B.09.1.TKG.061-045-02-11-809/ …/…/2011 Konu : İmar Kanunun 18. madde hk.
ÖZETİ; İmar uygulamasında yeniden Encümen Kararı gerekmesi. İlgi; 15/11/2011 tarihli ve 1720 sayılı yazınız.
Başkanlıklarınca, konuya ilişkin olarak Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nden uygulanacak yöntemin belirlenmesinin talep edildiği, alınan cevabi yazıda; 28/05/1927 tarihli ve 1062 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan 13/01/1939 tarih ve 2/10250 sayılı, 14/02/1942 tarih ve 2/17317 sayılı, 18/11/1957 tarih ve 4/9697 sayılı, 01/10/1966 tarih ve 6/7104 ve 25/09/1967 tarih ve 6/8890 sayılı Kararnameler eki yönetmeliklere göre, Suriye uyruklu bütün gerçek ve tüzel kişilerin, Türkiye'de bulunan taşınır ve taşınmazları ile her türlü hak ve menfaatlerine Hazinece el konulduğu ve bu malların idare görevinin Maliye Bakanlığı adına Milli Emlak Genel Müdürlüğüne verildiğinin belirtildiği, Bu düzenlemelerden, 18.11.1957 tarihli 4/9697 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3 üncü maddesinde; "Suriye tabiyetli şahısların hissedar bulunduğu gayrimenkullerin hissedarların ittifakı dahi olsa rızaen anlaşma suretiyle taksim ve ifraz edilmemesi, şûyuun izalesinin ancak mahkeme kararı ile mümkün olabilmesi... " hükmünün yer aldığı ve bu kapsamda konunun incelenerek, imar hukukuna aykırı olarak parsel bazında düzenleme yapılması suretiyle, ifraz ve taksim niteliğinde alınmış olan Afşin Belediye Encümeninin 12/01/2010 tarih, 2010/04 sayılı ve 02/02/2010 tarih ve 2010/24 sayılı kararlarının hukuken yoklukla malul yani geçersiz olduğu, konu ile ilgili olarak Kahramanmaraş Valiliğine (Defterdarlık) tebligatlar ve gerekirse dava açılması konusunda talimat verildiği, bu nedenle 18.11.1957 tarihli 4/9697 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına aykırı olarak alınmış olan Afşin Belediyesi Encümen Kararının uygulanmayarak iadesinin gerektiği hususunun belirtilmiş olmakla birlikte konunun bir kez de Müşavirliğimizce incelenerek mahalline verilecek talimata esas olmak üzere görüşlerimizin bildirilmesi istenilmektedir. II- GÖRÜŞ İSTEYEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ: Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün yazısında Encümen Kararının yoklukla malul olduğu belirtilmiş ise de, karar gereği ilgili taşınmazlara ait tapu kayıtlarında değişiklik yapılmış olduğu yeniden alınacak bir Encümen Kararı ile bu kayıtların eski durumuna getirilebileceği ve karar alınıncaya kadar geçen sürede de sicilin beyanlar hanesinde gerekli belirtmenin yapılabileceği yönündedir. III- İLGİLİ ULUSLAR ARASI HUKUK, ANAYASA, KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI: Bilindiği üzere, 3194 sayılı İmar Kanununun “Arazi ve arsa düzenlemesi” başlıklı 18. maddesi; “ İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakat aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve resen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır…” hükmüne amirdir. Aynı Kanunun “Parselasyon planlarının hazırlanması ve tescili” başlıklı 19. maddesi; “İmar planlarına göre parselasyon planları yapılıp, belediye ve mücavir alan içinde belediye encümeni, dışında ise il idare kurulunun onayından sonra yürürlüğe girer. Bu planlar bir ay müddetle ilgili idarede asılır. Ayrıca mutat vasıtalarla duyurulur. Bu sürenin sonunda kesinleşir. Tashih edilecek planlar hakkında da bu hüküm uygulanır. Kesinleşen parselasyon planları tescil edilmek üzere tapu dairesine gönderilir. Bu daireler ilgililerin muvafakat aranmaksızın, sicilleri planlara göre resen tanzim ve tesis ederler. Bir parsel üzerinde birden fazla bina ve tesislerin yapımı gerektiğinde (Kooperatif evleri, siteler, toplu konut inşaatı gibi) imar parselasyon planları ifraza gerek kalmadan bu ihtiyacı karşılayacak şekilde düzenlenir veya değiştirilir ve burada, talep halinde, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindedir.
18.11.1957 tarihli 4/9697 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3 üncü maddesinde; "Suriye tabiiyetli şahısların hissedar bulunduğu gayrimenkullerin hissedarların ittifakı dahi olsa rızan anlaşma suretiyle taksim ve ifraz edilmemesi, şüyuun izalesinin ancak mahkeme kararı ile mümkün olabilmesi... " hükmünün yer almaktadır. İmar Kanununun 19. maddesi ile, imar planlarına göre parselasyon planları yapılıp, belediye ve mücavir alan içinde belediye encümeni, dışında ise il idare kurulunun onayından sonra yürürlüğe gireceği, bu planlar bir ay müddetle ilgili idarede asılacağı, ayrıca mutat vasıtalarla duyurulup bu sürenin sonunda kesinleşeceği, tashih edilecek planlar hakkında da bu hüküm uygulanacağı, kesinleşen parselasyon planları tescil edilmek üzere tapu dairesine gönderileceği, bu daireler ilgililerin muvafakat aranmaksızın, sicilleri planlara göre re'sen tanzim ve tesis edileceği hususları düzenlenmiştir. Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün yazısında Encümen Kararının yoklukla malul olduğu belirtilmiş olup Encümen Kararı yukarıda belirtilen mevzuata aykırıdır. Ancak karar gereği ilgili taşınmazlara ait tapu kayıtlarında değişiklik yapılmış olduğu belirtildiğinden yeniden alınacak bir Encümen Kararı ile bu kayıtların eski durumuna getirilebileceği ve karar alınıncaya kadar geçen sürede de sicilin beyanlar hanesinde gerekli belirtmenin yapılabileceği yönündeki görüşünüze iştirak edilmiştir. V- SONUÇ : Suriye uyruklu Abdullah adına kayıtlı 246 ada, 124 ve 125 parsel numaralı taşınmazlar ile 624 ada 1 parsel numaralı taşınmazların, Afşin Belediyesince parsel bazında düzenleme yapılması suretiyle, ifraz ve taksim niteliğinde alınmış olan Afşin Belediye Encümen Kararının yukarıda belirtilen mevzuata aykırı olduğu açıktır. Ancak Encümen Kararı gereği ilgili taşınmazlara ait tapu kayıtlarında değişiklik yapılmış olduğu belirtildiğinden yeniden alınacak bir Encümen Kararı ile bu kayıtların eski durumuna getirilebileceği ve karar alınıncaya kadar geçen sürede de sicilin beyanlar hanesine gerekli belirtmenin(uygulamanın yargıya intikal ettiği hususu da belirtilmek sureti ile) yapılması gerekmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR Birinci Hukuk Müşaviri Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-11-610/ / /2011 Konu : İpotek hk.
(*) Madde 35 in 1. fıkrasının "Bu fıkrada belirtilen koşullarla, yüzölçümü miktarını otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir." şeklindeki 4. tümcesi, Anayasa Mahkemesi'nin 16.1.2008 tarih ve 26758 sayılı R.G.'de yayımlanan, 11.4.2007 T., 2006/35 E. ve 2007/48 K. sayılı Kararı ile yayımından 3 ay sonra yürürlüğe girmek üzere iptal edilmiştir. Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinebilirler.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındakiler Türkiye'de taşınmaz edinemez ve lehlerine sınırlı ayni hak tesis edilemez. Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazları için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanmaz. Ölüme bağlı tasarruflarda yukarıdaki fıkralarda belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanır. Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmaz ve sınırlı ayni hakların intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir. Karşılıklılığın tespitinde hukuki ve fiili durum esas alınır. Bu ilkenin kişilere toprak mülkiyeti hakkının tanınmadığı, ülke uyruklarına uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da tanınması esastır. Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve planları içeren teklifi üzerine belirlemeye (...) (*) Bakanlar Kurulu yetkilidir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık bünyesinde ilgili idare temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından, bu madde uyarınca Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler dahilinde çalışmalar yapılmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının bu kapsamdaki teklifleri incelenip değerlendirilerek Bakanlar Kuruluna sunulur._____ (*) Madde 35 in 7. fıkrasının "... ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite..." bölümü, Anayasa Mahkemesi'nin 16.1.2008 tarih ve 26758 sayılı R.G.'de yayımlanan, 11.4.2007 T., 2006/35 E. ve 2007/48 K. sayılı Kararı ile yayımından 3 ay sonra yürürlüğe girmek üzere iptal edilmiştir(Değişik 7. fıkra: 5782 - 3.7.2008 / m.1) Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin Kanun'larına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve planları içeren teklifi üzerine belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Yabancı uyruklu gerçek kişiler merkez ilçe ve ilçeler bazında, uygulama imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların yüzölçümünün yüzde onuna kadar kısmında taşınmaz ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı ayni hak edinebilirler. Bakanlar Kurulu, merkez ilçe ve ilçelerin altyapı, ekonomi, enerji, çevre, kültür, tarım ve güvenlik açısından önemlerini dikkate alarak, bu orandan fazla olmamak kaydıyla farklı oran belirlemeye yetkilidir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık bünyesinde, ilgili idare temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından, bu madde uyarınca Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler dahilinde çalışmalar yapılmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının bu kapsamdaki teklifleri incelenip değerlendirilerek Bakanlar Kuruluna sunulur. Valiliklerce, merkez ilçe ve ilçelerin uygulama imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların yüzölçümünde meydana gelen değişiklikler takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar komisyona bildirilir. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra belirlenecek askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelere ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerleri Milli Savunma Bakanlığınca geciktirilmeksizin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığa verilir. (Değişik 8. fıkra: 5782 - 3.7.2008 / m.1) Askeri yasak bölgeler, askeri güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelere ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerleri Milli Savunma Bakanlığınca, özel güvenlik bölgeleri ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerleri ise İçişleri Bakanlığınca geciktirilmeksizin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığa verilir. Yukarıdaki fıkralarda belirtilen bölgeler içerisinde kalması nedeniyle kamulaştırılması gereken ya da tapu sicilinde şerh verilmesine gerek duyulan parsellere ilişkin bildirimler ilgili idarelerince tapu sicil müdürlüklerine yapılır. Bu madde hükümlerine aykırı edinilen veya kanuni zorunluluk dışında edinim amacına aykırı kullanıldığı tespit edilen taşınmazlar ile sınırlı ayni haklar, Maliye Bakanlığınca verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edilerek bedele çevrilir ve bedeli hak sahibine ödenir.” hükmüne amirdir. IV- DEĞERLENDİRME ve SONUÇ:Tapu Kanunu’nun 35. maddesi incelendiğinde ülkemizde yabancıların taşınmaz edinimi konusunda 3 farklı hak sujesi vardır. Bunlar; 1-) Yabancı uyruklu gerçek kişiler, 2-) Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, 3-) Yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerdir. Yani taşınmaz edinimi yönünden yabancı unsurlu hak sujeleri 3’e ayrılmış her grup içindeki hak sujeleri için eşit ve objektif düzenlemeler yapılmıştır. Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, ancak özel kanun hükümleri ( Endüstri Bölgeleri Kanunu, Petrol Kanunu, Turizmi Teşvik Kanunu) çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinebilirler. Mülkiyet Hakkı; sahibine tam ve geniş yetkiler veren bir haktır. Mülkiyet hakkı, sahibine bu eşyayı kullanma, ondan faydalanma, ve onunla ilgili her türlü tasarruf da bulunma yetkilerini veren sınırsız ve tam bir ayni haktır. İpotek ise sınırlı ayni hakların bir çeşididir. İpotek tüm sınırlı ayni hakları kapsamaz. Rehin hakları, sahibine alacağını borçludan alamadığı takdirde rehin konusu eşyayı paraya çevirterek alacağını bu suretle elde etme yetkisini veren ayni haklardır. Rehin hakları, fer’i (yan,ek,bağımlı)mahiyette olan ayni haklardır, çünkü bir alacağın teminatı olarak menkul veya gayrimenkul eşyalar ile haklar üzerinde kurulurlar, yani alacağın mevcudiyetini gerektirir. Alacak ortadan kalktığı takdirde rehin hakkı da sona erer.
Rehin hakları sınırlı ayni haklardır, çünkü sahibine sadece hakkın konusu olan şeyi icra yoluyla sattırarak alacağını satış bedelinden öncelikle alma yetkisini tanırlar. Rehin hakkı sahibinin rehin konusu eşyayı kullanma ve ondan yararlanma yetkisi yoktur. Rehin hakları teminat sağlayan sınırlı ayni haklardır. Borcun ödenmemesi karşısında mülkiyetin alacaklıya geçeceğine dair sözleşme hükümleri de geçersizdir. Kanun Koyucu, 2644 sayılı Yasanın 35. maddesinin 3. fıkrası gereğince yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine Türkiye'de taşınmaz rehni tesisinde birinci ve ikinci fıkralarda yer alan kayıt ve sınırlamaları aramamıştır. Aynı maddenin yedinci fıkrası doğrultusunda belirlenen alanlarda taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinimi yabancı gerçek ve tüzel kişilere yasaklanmış olması bu madde ile getirilen bir kısıtlama olmayıp, anılan maddenin kısıtlamanın ne şekilde yapılacağını hüküm altına almış olduğu ve yasaklanan alanların esasen Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kanuni sınırlamalardan olduğu yönündeki Başkanlığınız görüşleri, yine Adalet Bakanlığı’nın 08/08/2011 tarihli ve 21239 sayılı yazısında belirtildiği üzere, 35. maddenin getiriliş amacı, üçüncü fıkrasında göstermiş olduğu istisnadan kaynaklanan taşınmaz rehnini diğer sınırlı ayni haklardan farklı gören yaklaşımı şeklindeki görüşleri dikkate alındığında, Türkiye Cumhuriyeti menşeli Atlas Enerji Üretim A.Ş. ile Çin Halk Cumhuriyeti menşeli Avic İnternational Holding Corporation ve CPIPEC’ten oluşan konsorsiyum arasında İskenderun’da kurulacak olan termik santralin ekipman tedariki ve inşaat montajı sözleşmesi nedeni ile sözleşmeye istinaden Atlas Enerji Üretim A.Ş adına kayıtlı Hatay ili, İskenderun ilçesi, Sarıseki Mahallesi, 2028 numaralı parselde Çin menşeli Bank Of China lehine ipotek tesisi talebinin işleme başkaca engel bir durumun bulunmaması koşulu ile karşılanabileceği, takdiri Başkanlığınıza ait olmak üzere düşünülmektedir. Bilgilerini ve gereğini rica ederim. Ali Ramazan ACAR Birinci Hukuk Müşaviri TAPU DAİRESİ BAŞKANLIĞI TAPU DAİRESİ BAŞKANLIĞINA ÖZETİ:Alacağın temlikinin tapuya şerhi istemi İlgi : 24/10/2011 tarihli, B.09.1.TKG0100001-153/465-8493 sayılı yazınız I- GÖRÜŞ SORULAN KONUNUN ÖZETİ: İlgi yazınızdan; İstanbul İli, Sarıyer İlçesi, Yeniköy Mahallesi, 974 ada, .. parsel sayılı 12323 m² miktarlı bahçeli kargir ev ve bir masura su vasıflı taşınmazın ve Yeniköy Mahallesi, 640 ada … parsel sayılı 1501.32 m² miktarındaki iki katlı bahçeli ev vasıflı taşınmazın 1\2’şer hissesi R.P. adına kayıtlı olup, kaydında muhtelif takyidatlarla birlikte SOCATRAM SA lehine 6.700.000 USD bedelle, 16.01.2001 tarih ve 268 yevmiye ile 1. derece ipotek tesis edilmiş ve tapu kaydının beyanlar hanesine temlik sözleşmesinin varlığı yönünde belirtme yapılmış iken, SOCATRAM SA ile M.Ö., H.A., C. Ö., İ. G., S. K., K.Y. aralarında Cumhuriyet Cad. No : 20 Beşler Apt. Harbiye – İstanbul adresinde yaptıkları ve aynı gün Kadıköy 1. Noterliğinin 02.04.2002 tarih ve 7742 sayısı ile ibraz edilen belgenin örneği olduğuna dair onaylı/tasdikli, ipoteğin 7.000.000.000.000TL (Yedi Trilyon TL)’lik kısmının temlik konusu edildiği ve temlik sözleşmesinin varlığının tapu sicilinin düşünceler sütununda belirtilmesinin talep edildiği; Başkanlığınızca, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 851. ve 891. maddeleri ile 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 163. ve 164. maddeleri ve açıklanacak diğer hususlar dikkate alındığında talebin karşılanıp karşılanmayacağı yönünde tereddüde düşüldüğü ve mahalline verilecek talimatta değerlendirilmek üzere Müşavirliğimizden görüş istenildiği anlaşılarak gerekli inceleme yapılmıştır. II-GÖRÜŞ İSTEYEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ: Yapılan incelemelerde; bahsi geçen ipoteğin tesis edildiği taşınmazlardan Yeniköy Mahallesi 974 ada 6 parselin Sarıyer İcra Memurluğu’nun 24.12.2010 tarih ve 2009\4097 talimat sayılı yazıları ile cebri icra sonucu satıldığı ve yeni alıcı adına tescilinin yapılarak ipoteğin bu parselden terkininin yapıldığı, Yeniköy Mahallesi 640 ada 176 parsel numaralı taşınmazda R. P.n 1\2 hissesinde SOC lehine 6.700.000 USD bedelli ipoteğin halen tescilli olduğu, SOC SA’nın bu alacağın 134.321 TL miktarını S. K, 2.000.000 USD kısmını Akbank A.Ş.’ye temlik ettiği; Akbank A.AŞ’nin de bu alacağı Girişim Varlık Yönetimi A.Ş’ye temlik ettiği, bu temlik işlemlerini tapuya tescil ettirmeden, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılarak temlik alacaklılarının alacaklarını tahsil ettikleri, SOC SA ile M.Ö, H. A., C. Ö. İ G, S K, K Y aralarında yaptıkları temlik sözleşmesindeki, temlik miktarının (7.000.000.000.000TL) temlik edildiği tarihteki, Merkez Bankası alış kuru esas alındığında (Prof. Dr. O. Gökhan ANTALYA’nın konuya ilişkin hukuki mütalaasında söz konusu hesaplamaya yer verildiği) 5.262.228 ABD Dolarına tekabül ettiği, buna göre temlik miktarları (AKBANK/S. K./M. Ö. ve arkadaşlarına yapılan) toplamının ipotek bedelini/derecenin miktarını aştığı, Diğer taraftan, bahsi geçen temlik sözleşmesinde tarafların yetki ve kimlik tespitinin Tapu Müdürlüğünce yapılamadığı, temlik sözleşmesinin üzerine Kadıköy 1. Noterinin 02.04.2002 tarih ve 7742 sayısı ile yapılan onayın mahiyetinin ise, sözleşmenin ibraz edilen nüshasına uygun ve benzer olduğunun tasdik edilmiş olduğu, bununla birlikte, talep sahipleri tarafından ibraz edilen, 26.08.2011 tarihinde düzenlenmiş ve 05.09.2011 tarihinde Zürih Başkonsolosluğunca tasdik edilmiş belgeler ile Avukat S.T. temlik yetkisi verildiği anlaşılmakta ise de, 02.04.2002 tarihli temlik sözleşmesinde Av. S. T. ismi ve kimlik bilgilerinin bulunmadığı, Ayrıca, Şişli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.07.2011 tarih 2011\540 Esas 2011\415 Karar sayılı, tespit davasına ilişkin mahkeme kararının, “Kadıköy 1. Noterliğinin 02.04.2002 tarih ve 7742 yevmiye nolu tasdiki ile tapuda 1. derece USD cinsinden kayıtlı ipoteğin içinden mevzuat gereğince (gerçek kişilere USD/yabancı para cinsinden ipotek tesisi/temliki yapılamadığından) aynı cins olmayan para ile (TL ile) iş bu ipotek temlikinin yapılmış olmasının TMK’nun 851. maddesindeki aynı derecedeki ipoteklerdeki farklı para yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceğinin ve tapuya tescil edilmesi gerektiğinin tespitine” şeklinde hüküm kurulduğu,, Söz konusu kararda, resen seçilen Yeni Yüzyıl Ün. Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi, Y. Doç. Dr. M.C. 21.07.2011 tarihli raporu dikkate alınmıştır. Tespit kararında; SCO SA lehine tesis edilmiş USD cinsi “İPOTEK VE ONUN DAYANAĞI ALACAĞIN” 7.000.000TL.lik bölümünün 02.04.2002 tarihinde davacılara yapılan temlik işleminin Yargıtay 14. Hukuk Dairesi Başkanlığının 19.11.2008 tarih 2008/13716 E. ve 2008/14267 karar sayılı ilamında da belirtildiği şekilde geçerli ve yeterli olduğunun, ipotek ile güvence altına alınmış alacağın temliki nedeniyle ayrıca yeniden ipotek tesisinin gerekli olmadığının ve Kadıköy 1. Noterliğinin 02.04.2002 tarih ve 7742 yevmiye nolu tasdiki ile tapuda 1. derece USD cinsinden kayıtlı ipoteğin içinden mevzuat gereğince (gerçek kişilere USD Yabancı Para cinsinden ipotek tesisi/ temliki yapılamadığından) aynı cins olmayan para ile (TL) iş bu ipotek temlikinin yapılmış olmasının TMK. nun 851. maddesindeki aynı derecedeki ipoteklerdeki farklı para yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceğinin ve tapuya tescil edilmesi gerektiğinin TESPİTİNE karar verildiği, Sonuç olarak; -SOC SA ile M.Ö., H.A., C.Ö., İ.G., S.K., K.Y. aralarında yaptıkları temlik sözleşmesinde yer alan temlik miktarının (7.000.000.000.000TL) temlik edilen tarihteki, Merkez Bankası alış kuru esas alındığında 5.262.228 ABD Dolarına tekabül etmesi ve temlik miktarları (AKBANK/S.K./M.Ö. ve arkadaşlarına yapılan) toplamının ipotek bedelini/derecenin miktarını aşması, -Temlik sözleşmesinde tarafların yetki ve kimlik tespitinin Tapu Müdürlüğünce yapılamaması, temlik sözleşmesinin üzerine Kadıköy 1. Noterinin 02.04.2002 tarih ve 7742 sayısı ile yapılan onayın mahiyetinin ise, sözleşmenin ibraz edilen nüshasına uygun ve benzer olduğunun tasdik edilmiş olması, bununla birlikte, talep sahipleri tarafından ibraz edilen, 26.08.2011 tarihinde düzenlenen ve 05.09.2011 tarihinde Zürih Başkonsolosluğunca tasdik edilmiş belgeler ile Avukat S.T. temlik yetkisi verildiği anlaşılmakta ise de, 02.04.2002 tarihli temlik sözleşmesinde Av. S.T. isim ve kimlik bilgilerinin bulunmadığı, bulunmuş olsaydı dahi tarafların aralarında (alacağın temlikinde kanunen yazılı şekil geçerli ve yeterli olmakla birlikte sözleşmenin şerhi için kimlik ve imza kontrolünün tarafların hak kaybına sebebiyet vermemek açısından temlik sözleşmesinin sadece bu yönüyle resmi memur (noter veya tapu müdürü) önünde yapılmasının gerektiği dikkate alındığında) yaptıkları bu sözleşmenin şerhi talebinin karşılanabilmesi için Tapu Müdürlüğüne yetki, imza ve kimlik tespitinin resmi memur huzurunda yapılabilmesi amacıyla tarafların müracaatlarını gerektirmesi,. -Medeni Kanunun 851. maddesi uyarınca, yabancı para cinsinden kayıtlı ipoteğin bedelinden gerçek kişilere alacağın temliki sözleşmesinin yapılamaması, -Yine Medeni Kanunun 851. maddesi uyarınca, aynı derecede birden fazla para türü kullanılarak rehin hakkı kurulamaması, -Ve Medeni Kanunun 891. maddesi uyarınca, ipotek alacağının temlikinin geçerli olmasının, temlikin tapu kütüğüne tescil edilmesine bağlı olmadığı, somut olayımızda Akbank ve S.K. tapu siciline temlik sözleşmesini tescil ettirmeden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile alacaklarının tahsilini sağlaması, Hususları ifade edilmiştir. III- İLGİLİ ULUSLAR ARASI HUKUK, ANAYASA, KANUN TÜZÜK YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI: Bilindiği üzere; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162. maddesi “Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını aramaksızın alacaklı, alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir…” Aynı Kanun’un 163. maddesinin 1. fıkrası “Tahriri şekilde yapılmış olmadıkça alacağın temliki muteber olmaz.” 168. maddesi “Alacağın temlikinde, temlik eden kimsenin şahsına has olanlardan maada rüçhan hakları ve diğer müteferri haklar dâhil olur.’’ hükmündedir. Tapu Sicili Tüzüğünün 31. maddesi “…Rehin hakkının tesisindeki şartlarda yapılan değişikliğe ait sözleşmelerle alacağın kısmen ödenmesine ilişkin istemler ve Borçlar Kanununun 162 nci maddesi uyarınca yapılacak alacağın temliki sözleşmeleri ve benzerleri, düşünceler sütununda belirtilir…” hükmündedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesinin 2. fıkrası “Yurt içinde veya dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabilir. Bu hâlde her derecenin ifade ettiği miktar, rehin konusu alacağın tespit edildiği para türü üzerinden gösterilir. Ancak, aynı derecede birden fazla para türü kullanılarak rehin kurulamaz.” 891. maddesi; “İpotekle güvence altına alınmış bir alacağın devrinin geçerli olması, devrin tapu kütüğüne tescil edilmesine bağlı değildir.”, “ Yetkinin ve Sebebin Belirlenmesi” başlıklı 1015/1.nci fıkrası “ Tescil, terkin ve değişiklik gibi tasarruf işlemlerinin yapılabilmesi, istemde bulunanın, tasarruf yetkisini ve hukuki sebebi belgelemiş olmasına bağlıdır.“ , Belgelerin Tamamlanması” başlıklı 1016/1. nci fıkrası, Tasarruf yetkisine ve hukuki sebebe ilişkin belgeler tamam değilse istem reddedilir.”, “Sorumluluk” başlıklı 1007.nci maddesi; “ Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur. Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder. Devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür.” hükmündedir. Hükmündedir. IV. DEĞERLENDİRME: Somut olayda; alacağın temliki şerhi ile ipoteğin tesisi talebinin karşılanıp karşılanmayacağı ile ilgili birden fazla tereddüt konusu bulunmaktadır. Buna göre; olayların yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri uyarınca değerlendirilmesi sonucunda; 1 -Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E:2010/11-118 – K:2010/148 sayılı kararında ve doktrin ile Yargıtay İçtihatlarında benimsenen çoğunluk görüşüne göre, alacağın temliki, borç ilişkisinden doğan belli bir talep hakkının devrine yönelik olarak, alacaklı ile onu devralan üçüncü kişi arasında, borçlunun rızasını aramaksızın yapılan ve kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir sözleşme türüdür.. Ayni bir teminat türü olan ipotek hakkı, alacağa bağlı fer’i bir hak olması sebebiyle alacağın temliki ile birlikte üçüncü kişiye devir olmaktadır. Alacağın temlikinin düşünceler sütununda belirtilmesi, temlikin ve ipoteğin kazanılması için zorunlun bir işlem olmayıp, ipotekli alacağın temlikinin üçüncü kişiler tarafından bilinmesi ve dolayısıyla “ kuvvetlendirilmiş hak ” olmasını sağlamaya yönelik bir şerh türüdür. Nitekim; Akbank A.Ş tarafından, 01/05/2001 tarihli, alacağın 2.000.000 USD kısmının temlikine ilişkin sözleşme gereğince kısmi ipotek alacağının tescili talebi ile, SOC SA ve R. P. aleyhine açılan dava da, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin E.2008/13716-K.2008/14267 sayılı kararında; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 891.maddesi hükmüne göre, ipotekli bir alacak kısmen veya tamamen üçüncü kişiye temlik edilmiş ise, bu işlemin ayrıca tapuya tescilinin gerekmeyeceği, temlik işleminin tapuya tescil edilmeden de hüküm ve sonuç doğuracağı, esasen ipotek ile güvence altına alınmış alacağı için davacı bankanın temlik işlemi sebebiyle ipotek tesisi istemesinde hukuki yararı bulunmadığı yönünde hüküm kurulmuş ve Akbank A.Ş, tapu kütüğüne herhangi bir işlem yapılmadan alacağını tahsil etmiştir. Bu nedenle; alacağın temliki düşünceler sütununda belirtilmemiş olsa dahi, yeni alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilebilmesinin talep edilmesi ve icra müdürlükleri tarafından takibin yapılması mümkündür. Söz konusu olaya ilişkin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesinin 2. fıkrası “Yurt içinde veya dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabilir. Bu hâlde her derecenin ifade ettiği miktar, rehin konusu alacağın tespit edildiği para türü üzerinden gösterilir. Ancak, aynı derecede birden fazla para türü kullanılarak rehin kurulamaz.” hükmünün doğurduğu sonuçlara gelindiği takdirde; -Yabancı para alacağının Türk Parası olarak temliki ile ilgili mevzuatla getirilen bir yasaklama veya herhangi bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, borçtan sorumlu olmayan üçüncü kişi, rehinli taşınmazı ya da alacağını bir başkasına temlik ettiği takdirde, yabancı para üzerinden gerçek bir rehin hakkı ortaya çıkar. İşte bu takdirde, alacaklının, bir kredi kuruluşu olmamasına rağmen, ipotek hakkının, alacağa bağlı fer’i bir hak olması sebebiyle yabancı para üzerinden kurulan taşınmaz rehninden faydalanması mümkündür. Böyle bir durumda, aynı derecede birden fazla para türü ile ikinci bir ipotek kurulması değil, mevcut ipotek hakkının kazanılması söz konusu olduğundan, 851. maddedeki yasaklama kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir. 2- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Tespit Davası başlıklı 106. maddesi; “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” hükmündedir. Tespit davasının konusunu maddi vakıalar değil bir hukuksal ilişkinin var olup olmadığının tespiti oluşturur. Buradaki hukuksal ilişkiden amaç, bir kimse ile diğer bir kimse veya eşya arasında var olan somut bir olaydan doğan hukuksal ilişkidir. Anılan nitelikteki hukuksal ilişki için önemli olsalar bile, maddi vakıalar yalnız başına tespit davasının konusunu oluşturamaz, ancak bir hukuksal ilişki ile tespit davasına konu olabilirler. Tespit davası, icrai niteliği bulunmayan ve eda davasının öncüsü niteliğinde bir dava türü olup, Yargıtay'ın öteden beri yerleşmiş ve istikrar bulmuş uygulamalarına göre, eda davası açılması mümkün olan hallerde davacının tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Somut olaya ilişkin, Şişli 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 22.07.2011 tarih 2011\540 Esas 2011\415 Karar sayılı tespit davasında, davacılar tarafından, yapılan temlikin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 851.maddesindeki aynı derecedeki ipoteklerde farklı para yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde tespitte bulunulması talep edilmiş ve mahkemece bu yönde bir tespitte bulunulmuştur. 3- Bilindiği üzere; alacağın temliki sözleşmeleri noterde veya tapu müdürlüğünde düzenlenmek suretiyle tapuya şerh verilirler. Bu uygulama, kanuni bir zorunluluk olmamakla birlikte, hak kaybına sebebiyet vermemek ve tapu sicilinin güvenli şekilde oluşturulabilmesini sağlamak açısından tartışmasız kabul görmüştür. V- SONUÇ: 1-Temlik sözleşmesinde tarafların yetki ve kimlik tespitinin Tapu Müdürlüğünce yapılamaması, temlik sözleşmesinin üzerine Kadıköy 1. Noterinin 02.04.2002 tarih ve 7742 sayısı ile yapılan onayın mahiyetinin ise, sözleşmenin ibraz edilen nüshasına uygun ve benzer olduğunun tasdik edilmiş olması, bununla birlikte, talep sahipleri tarafından ibraz edilen, 26.08.2011 tarihinde düzenlenen ve 05.09.2011 tarihinde Zürih Başkonsolosluğunca tasdik edilmiş belgeler ile Avukat S.T. temlik yetkisi verildiği anlaşılmakta ise de, bu belgelerde 02.04.2002 tarihli temlik sözleşmesinin geçerliliğine ve kabul edildiğine dair bir beyanın bulunmaması; ayrıca, temlik sözleşmesinde Av. S.T. isim ve kimlik bilgilerinin bulunmadığı, bulunmuş olsaydı dahi tarafların aralarında alacağın temlikinde kanunen yazılı şekil geçerli ve yeterli olmakla birlikte sözleşmenin şerhi için kimlik ve imza kontrolünün tarafların hak kaybına sebebiyet vermemek açısından temlik sözleşmesinin sadece bu yönüyle resmi memur (noter veya tapu müdürü) önünde yapılmasının gerektiği dikkate alındığında İdaremizin bu sözleşmenin şerhi talebinin karşılanabilmesi noktasında “ kanaat” kullanmaya zorlanamayacağı düşünülmektedir.. 2- Yabancı para alacağının Türk Parası olarak temliki ile ilgili mevzuatla getirilen bir yasaklama veya herhangi bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, borçtan sorumlu olmayan üçüncü kişi, rehinli taşınmazı ya da alacağını bir başkasına temlik ettiği takdirde, yabancı para üzerinden gerçek bir rehin hakkı ortaya çıkar. İşte bu takdirde, alacaklının, bir kredi kuruluşu olmamasına rağmen, ipotek hakkının, alacağa bağlı fer’i bir hak olması sebebiyle yabancı para üzerinden kurulan taşınmaz rehninden faydalanması mümkündür. Böyle bir durumda, aynı derecede birden fazla para türü ile ikinci bir ipotek kurulması değil, mevcut ipotek hakkının kazanılması söz konusu olduğundan, 851.maddedeki yasaklama kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmemekle birlikte, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin E.2008/13716-K.2008/14267 sayılı kararında belirtildiği üzere yeniden ipotek tesisine de gerek bulunmamaktadır.. Zira olan ipotek hakkı, alacağa bağlı fer’i bir hak olması sebebiyle alacağın temliki ile birlikte üçüncü kişiye devir olmaktadır. Buna göre; soru konusu edilen talebin karşılanmasında anılan Yargıtay kararından da anlaşıldığı üzere, talep sahibi açısından hukuki bir yarar ve İdaremiz açısından ise bir zorunluluk bulunmamakta olup, ipoteğin paraya çevrilmesinin talep edilmesi ve icra müdürlükleri tarafından takibin yapılması mümkündür. Bilgilerini ve 6083 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi gereğince takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere mahalline talimat verilmesini rica ederim. Ali Ramazan ACAR Birinci Hukuk Müşaviri KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞI Yüklə 351,32 Kb. Dostları ilə paylaş:
|