Hukuk Müşavirliği

Konu : Mahkeme kararının uygulanması

İNSAN KAYNAKLARI DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

ÖZETİ: Yürütmeyi durdurma kararının uygulanması hakkında.

İlgi : 25/10/2011 tarihli ve 30059 sayılı yazıları.
I-GÖRÜŞ SORULAN KONUNUN ÖZETİ: İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığının ilgide kayıtlı yazısında; Denizli Kadastro Müdürü olarak görev yapmakta iken, 08/06/2011 tarihli ve 15190 sayılı Olur ile Bayburt Kadastro Müdürlüğü görevine atanan M.A. tarafından İdaremiz işleminin yürütülmesinin durdurulması ve iptali talebiyle Trabzon İdare Mahkemesi’nin E. 2011/1401 esasında açılan davada 28/09/2011 tarihli karar ile dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği; bu ve buna benzer mahkeme kararlarının uygulanması sırasında; davacı personelin eski görev yeri dışında personel ihtiyacı bulunan daha önce görev yaptığı bölgenin derecesi ile aynı dereceli hizmet bölgelerinden birine, doğrudan atanıp atanamayacakları konusunda Müşavirliğimiz görüşünün istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.
II-GÖRÜŞ İSTEYEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ: Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenilmesine ilişkin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelgenin 5. maddesinde yer alan “ Görüş istenen konu ayrıntılı bir biçimde açıklanmak ve incelemeler sonucu hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle, talepte bulunan birimin konu hakkındaki görüşü ile gerekli bilgi ve belgeleri de talebe ekleyerek, görüş istenilmesi gerekmektedir.”hükmüne aykırı bir şekilde görüş istendiği ve Başkanlıkları görüşünün bildirilmediği müşahede edilmiştir.
III-İLGİLİ ULUSLAR ARASI HUKUK, ANAYASA, KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI:

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanıldığı 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğu, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiş, 125. maddesinde; "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır." hükmü yer almış, "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinde de; " yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez" hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır..

Diğer taraftan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinde ise, "Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının, icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. ...

…

3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.

4. Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.

…” hükmü yer almaktadır.

IV-DEĞERLENDİRME: Yukarıda zikredilen Anayasa’nın 138. maddesi ve İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, mahkeme kararlarının idarece gecikmeksizin yerine getirilmesi, Anayasa ve Kanun hükümleri gereği mecburîdir. Bu konuda, (ilgililer lehine, yani idare aleyhine) verilen mahkeme kararlarını yerine getirmenin dışında, idareye herhangi bir tercih hak ve imkânı tanınmamıştır.

İptal davası, idare tarafından tesis edilmiş bulunan idari bir karar ile şahsi meşru ve aktüel bir menfaati ihlal edilenlerin idari bir mahkemeye başvurarak bu kararın, mevzuata, hukuka; yetki, şekil, sebep konu ve maksat yönlerinden biriyle aykırılığından ötürü iptalini istemesidir.

İdari rejimi ve böylece idari yargı denetimini kabul etmiş ülkelerde, idarenin hukuka aykırı tasarrufları iptal davası yoluyla ortadan kaldırılabilir. Bu nedenle iptal davası idarenin hukuka aykırı tasarruflarda bulunmasını, kararlar almasını önleyen ve böylece idarenin hukuka bağlılığını ve hukuk düzeninin korunmasını sağlayan müessesedir.

İptal davalarının esas amacı; bir hakkın ihlal edilip edilmediği ve böyle bir ihlal sonucunda ortaya çıkacak zararın tazmini değildir. Bu davalar bir idari tasarrufun (kararın veya işlemin) hukuka aykırılığı dolayısıyla iptalini, ortadan kaldırılmasını amaç edinen, başka bir deyişle idari işleme, karara yöneltilmiş davalardır. Bu davalarda idari bir işlemin hukuk kurallarına uygun olup, olmadığı incelenmekte ve hukuk kurallarına aykırılığı halinde bu işlemin iptali yoluna gidilmektedir. İptal davasının konusu, idari bir işlemin hukuk kurallarına aykırı olup olmadığını incelemek ve aykırılığı halinde işlemi ortadan kaldırmaktır. İptal davasının amacı ise; idarenin hukuka aykırı karar almasını önlemek, böylece idarenin hukuk kurallarına riayetini sağlamak ve hukuka aykırı olduğu tespit edilen kararları ortadan kaldırmak suretiyle hukuk düzenini korumaktır.

İptal kararları, iptal konusu tasarrufun unsurlarındaki sakatlıkların tasarrufun doğuşunda mevcut olması dolayısıyla hukuki bir durum yaratmadığını, hukuk aleminde bir değişiklik meydana getirmediğini gösterirler. İptal davasında idari kararın iptal edilmesi halinde bu karar ve bu kararda doğmuş olan hukuki durum ortadan kalkmış olur. Ancak, iptal kararları, ortadan kalkmış olan idari tasarrufun yerini almaz. Bu sebeple idare iptal edilen kararın yerine bir karar almak zorunluluğundadır. Tabii ki idarenin yeniden alacağı karar mahkemenin iptal hükmüne uygun olmalıdır.

Mahkemece iptal edilmiş işleme dayanılarak tesis edilmiş olan işlem ve tasarrufların da iptal kararıyla kendiliğinden ortadan kalkması sonucunun doğduğu kuşkusuzdur. Bu sebeple iptal hükmü idareye, iptal edilen tasarruftan, buna dayanan ve bağlı olan tüm tasarruflardan doğan bütün sonuçları ortadan kaldırarak bu işlemler hiç tesis edilmemiş gibi eski durumu tamamen tesis ve iade etmek görevini yüklemektedir. İdare bu görevi hiç bir sebep ve bahane ile yerine getirmekten kaçınamaz.

Mahkeme kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde maddi ve manevi tazminat davası açılabileceğinin 2577 sayılı İYUK’nun 28. maddesinde belirtilmiş olması, idareye; iptal kararını uygulamayıp onun yerine tazminat ödeme yoluna gitme seçeneğini de sunmaz.

Gerek Anayasa ve gerekse İYUK nun yukarıda belirtilen maddeleri çok açıktır. Değil mahkeme kararının yerine getirilmemesi yerine getirilmesinin geciktirilmesi bile hukuken imkânsızdır.

Trabzon İdare Mahkemesi görüşe konu yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde özetle; “ Olayda, anılan mevzuat hükümleri birlikte ele alınarak değerlendirildiğinde, zorunlu çalışma yükümlülüğü kapsamında alt hizmet bölgelerinde çalışma süresini tamamlayan personelin atamalarında istekleri bulunmadığı sürece alt hizmet bölgelerine yeniden atanamayacakları açık olduğundan, dava konusu atama işlemi öncesi davacının ikinci ve üçüncü hizmet bölgesi kapsamında bulunan yerlerde zorunlu çalışma süresini tamamlayarak alt hizmet yükümlülüğünü yerine getirdiği görülmekle, davalı idarece bu hususlara riayet edilmeksizin yeniden yapılanma kapsamında davacının isteği dışında re’sen (gerek işlem tarihinde yürürlükte bulunan Yönetmelik, gerekse de mezkur yönetmelik hükümlerine göre) Denizli İli’ne göre alt hizmet bölgesi kapsamında bulunan Bayburt Kadastro Müdürlüğü’ne atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır ….” denildiği dikkate alındığında davacının anılan yürütmeyi durdurma kararı uyarınca birinci hizmet bölgesinde yer alan kadro dercesine uygun herhangi bir Müdürlüğe atanmasında bir beis bulunmamaktadır.

Nitekim K.Ç. tarafından Ankara Tapu Kadastro Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdür Yardımcısı olarak görev yapmakta iken Yozgat Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğüne Bölge Müdür Yardımcısı olarak atanmasına ilişkin idaremiz işleminde mahkeme kararını etkisiz bırakacak şekilde hareket edildiği bu sebeple dava konusu işlemin iptali ile manevi tazminat istemiyle açılan davada; “her ne kadar davacı tarafından, mahkeme kararına rağmen kendisinin atanmasının yapılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu işlemin iptali gerektiği öne sürülmekte ise de, Danıştay tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararı içeriğinden, davacının Ankara ilinden atanamayacağı sonucunun çıkmayacağı, kararın idari işlemin kurulmasındaki usuli eksiklik nedeniyle hukuka aykırılığının saptanmasına yönelik olduğu ve karar uyarınca eksik görülen işlemlerin davalı idarece giderilmesi yönünde hareket edildiği görülmüş olup, bu bağlamda tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir” denilerek iptal ve manevi tazminat istemine ilişkin davanın reddine karar verilmiştir..

Zikredilen karar muvacehesinde soru konusu edilen husus değerlendirildiğinde, M.A. Denizli İli’ne göre alt hizmet bölgesi kapsamında bulunan Bayburt Kadastro Müdürlüğü’ne atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş ve itiraz istemimizde Trabzon Bölge İdare Mahkemesince reddolunmuş olsa dahi bu kararlardan davacının Denizli Bölge Müdürlüğünün dışında bir Bölge Müdürlüğüne atanamayacağı sonucunun çıkmayacağı iş bu kararların gerekçelerine müsteniden Denizli Bölge Müdürlüğünün de içerisinde yer aldığı birinci hizmet bölgesinde yer alan kadro derecesine uygun herhangi bir Müdürlüğe atama yapılmasının önünde bir hukuki engelin bulunmadığı düşünülmektedir..

V-SONUÇ: Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında Trabzon İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinden hareketle davacının birinci hizmet bölgesinde yer alan kadro derecesine uygun herhangi bir Müdürlüğe atanabileceği düşünülmektedir.

Bilgilerini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR

Birinci Hukuk Müşaviri

Sayı: B.09.1 TKGO61-045-02-11-708 …/…/2011

Konu:
İNSAN KAYNAKLARI DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

ÖZETİ: Devlet memurlarının anonim şirkete kurucu ortak dâhil ortak olmaları, kanuni temsilci sıfatını kazanmadıkları müddetçe hukuken mümkün olduğu ve bu konuda herhangi bir engel bulunmaması sebebiyle ilgili kişinin de kanuni temsilci sıfatını kazanmadığı sürece anonim şirket şeklinde kurulan gayrimenkul değerleme şirketine sorumlu değerleme uzmanı veya değerleme uzmanı olmamak kaydıyla ortak olmasına hukuki bir engel bulunmadığı.
İlgi: 30/09/2011 tarihli ve 26822 sayılı yazıları.
I-GÖRÜŞ SORULAN KONUNUN ÖZETİ: Başkanlığınızın ilgi yazısında, Halfeti Tapu Müdürlüğü’nde Tapu Müdürü olarak görev yapan K.A 14/07/2011 tarihli dilekçesinde sorulan - mahkemeler, icra müdürlükleri gibi kamu kuruluşlarında taşınmazların değer tespiti için bilirkişi olarak, banka ve finans kurumlarına ekspertizlik işlerinde görev çalışıp çalışamayacağı veya değerleme şirketlerinden kurucu veya sonradan hisse almak sureti ile ortak olup olamayacağına ilişkin- sorulara verilecek cevaba esas olmak üzere, Müşavirliğimiz görüşlerinin bildirilmesinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır

II-GÖRÜŞ İSTENEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ: İlgi yazı ve ekleri hakkında, Başkanlığınız nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, "hukukî" yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı "hukukî" görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.

Hukuk Müşavirliği'nden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı genelgede belirtilen usule ve esaslara uyulmadan istenilmesine rağmen, konunun önemi, aciliyeti ve sürüncemede kalmaması sebepleriyle keyfiyet hukukî yönden incelenmiştir.

III-KONUYLA İLGİLİ ULUSLAR ARASI HUKUK, ANAYASA, KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI: Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “TİCARET VE DİĞER KAZANÇ GETİRİCİ FAALİYETLERDE BULUNMA YASAĞI” başlıklı 28. maddesi, “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticarî mümessil veya ticarî vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.(Ek cümle: KHK/650 - 8.8.2011 / m.38)“Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz..”

Eşleri, reşit olmayan veya mahsur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler. (Değişik 2.fıkra: KHK/650 - 8.8.2011 / m.38) Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri görevleri, özel kanunlarda belirtilen görevler ile kurumundan izin alınmak kaydıyla yapılan insanî ve sosyal amaçlı gönüllü çalışmalar bu yasaklamanın dışındadır.” hükmüne amirdir..

.

Diğer taraftan, -gayrimenkul değerleme şirketlerinin çalışma usul ve esaslarını belirlemeye ilişkin olarak hazırlanan ve- 12/8/2001 tarihli ve 24491 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Seri: VIII, No: 35 sayılı Sermaye Piyasası Mevzuatı Çerçevesinde Değerleme Hizmeti Verecek Şirketlere ve Bu Şirketlerin Kurulca Listeye Alınmalarına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. Maddesinde, “…Değerleme Uzmanı: Bir gayrimenkulün, gayrimenkul projesinin veya bir gayrimenkule bağlı hak ve faydaların değerlemesini yapacak gayrimenkul değerleme şirketleri tarafından istihdam edilen, şirketin faaliyet konusunu yakından ilgilendiren inşaat mühendisliği, harita ve kadastro mühendisliği, işletme, ekonomi, mimarlık ve şehir ve bölge planlaması gibi alanlarda asgari 4 yıllık üniversite mezunu ve gayrimenkul değerlemesi alanında en az 3 yıl tecrübesi olan ve Kurulun lisanslamaya ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde kendilerine Değerleme Uzmanlığı Lisansı verilen kişileri,

Sorumlu Değerleme Uzmanı: Şirket sermayesinde asgari %10 oranında pay sahibi olan, gayrimenkul değerlemesi alanında en az 5 yıl tecrübesi olan, değerleme uzmanı sayılmak için belirtilen diğer şartların tamamını taşıyan ve şirket adına değerleme çalışmasını kendi kişisel sorumlulukları ile yürüten ve şirket adına değerleme raporlarını tek başına imzalamaya yetkili olan değerleme uzmanlarını,.

…

İfade eder. “ şeklinde tanımlanmış, aynı Tebliğin 4. maddesinde, “Sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde değerleme hizmeti verebilmek amacıyla kurul listesine alınmak üzere başvuracak şirketlerin;

Anonim şirket olmaları,

Esas sözleşmelerinin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olması,

Ödenmiş sermayelerinin en az 300 milyar TL olması,

Ödenmiş sermayelerini temsil eden hisse senetlerinin tamamının nakit karşılığı çıkarılmış olması,

Hisse senetlerinin tamamının nama yazılı olması,

(Değişik: Seri: VIII, No: 36 sayılı Tebliğ ile) Ödenmiş sermayesinin asgari %20’sinin, en az iki sorumlu değerleme uzmanına ait olması,

Sorumlu değerleme uzmanları dâhil en az 5 adet değerleme uzmanının istihdam edilmesi,” ve “Pay devirleri” başlıklı 8.maddesi “Sorumlu değerleme uzmanlarının sermaye paylarını temsil eden hisse senetlerinin devrine ilişkin olarak Kurulun uygun görüşünün alınması zorunludur. Kurulun uygun görüşü alınmadan yapılan pay devirleri hükümsüzdür ve pay defterine kaydolunamaz. Sorumlu değerleme uzmanlarının sermaye paylarını temsil eden hisse senetlerinin devrinden önce, Şirket yönetim kurulu söz konusu pay devrine ilişkin olarak bir uygunluk kararı verir ve Kurul’a bildirir. (Ş.Abacı) Herhangi bir nedenle şirkette sorumlu değerleme uzmanının kalmaması halinde Şirket, bu durumun ortaya çıktığı tarih itibariyle faaliyetlerini durdurmak ve 6 iş günü içinde Kurul’a bildirimde bulunmak zorundadır.

Diğer pay devirlerinde yeni ortağın, Tebliğde aranan şartları taşıdığına ilişkin belgeler ile birlikte şirket yönetim kurulu tarafından en geç 15 gün içinde Kurula bilgi verilir.

Esas sözleşme değişikliklerine ilişkin olarak Kurulun uygun görüşünün alınması zorunludur." hükmündedir.

Danıştay 1. Dairesi’nin 19/06/1991 tarihli ve E.1991/77–K.1991/105 sayılı kararında, “6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278 inci maddesinin birinci fıkrasında esas mukaveleyi tanzim ve imza eden ve sermaye olarak esas mukavelede muayyen parayı veyahut paradan başka bir şeyi koymayı taahhüt eden pay sahiplerinin kurucu üye sayılacakları belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağına ilişkin 28 inci maddesinin birinci fıkrasında da, memurların Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları öngörülmüştür.

Sözü geçen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278 inci maddesinde tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak, anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil, ticari vekil, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevlerini yapamayacakları ve ayrıca, kollektif şirketlerde ortak veya bir komandit şirkette komandite ortak olarak sınırsız sorumluluklar yüklenemeyecekleri gibi yasaklar kapsamına gireceği açıktır.. Bu durumda, bir anonim şirkette kurucu ortak olan öğretim üyelerinin sırf bu sıfatları nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesindeki yasak kapsamında sayılamayacakları” yönünde görüş bildirmiştir..
IV- DEĞERLENDİRME: Görüşe konu mevcut dosyanın tetkik edilmesinden;

Kurtuluş ALKAP’ ın 14/07/2011 tarihli dilekçesinde -değerleme şirketlerinden kurucu veya sonradan hisse almak sureti ile ortak olup olamayacağı hariç- sorulan hususlara havi benzer bir dosya ekinde gönderilen bilgi ve belgelerde gerekli açıklamalar yapılmış olup, söz konusu açıklamalar 01/07/2011 tarihli ve 4023 sayılı Müşavirliğimiz yazısı ekinde Başkanlıklarına gönderildiğinden bu kısma ilişkin yeniden görüş oluşturulmasına gerek görülmemiştir.

Ancak, görüşe konu olan 14/07/2011 tarihli dilekçede, değerleme şirketlerinden kurucu veya sonradan hisse almak sureti ile ortak olup olamayacağına ilişkin soruya ilişkin yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri ve yargı kararları ile birlikte değerlendirilerek gerekli inceleme yapılmıştır.

Bilindiği üzere; 657 sayılı Kanun 28. maddesi gereğince, Devlet memurlarının ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olmaları yasak kapsamında değerlendirilerek hüküm altına alınmıştır. Ancak, söz konusu maddede anonim şirket veya limitet şirkete ortak olmaya ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı da açıkça görülmektedir.

Hukukun genel kuralı gereğince, kanunların açıkça yasaklamadığı durumlarda “yasaklanmayan şey hukuka uygundur (meşrudur)” ilkesi gereğince Devlet memurlarının anonim şirkete kurucu ortak dâhil ortak olmaları, kanuni temsilci sıfatını kazanmadıkları müddetçe hukuken mümkün olduğu ve bu konuda herhangi bir engel bulunmamaktadır. Yani, Devlet memurların anonim şirketin yönetim kurulu üyesi veya denetim kurulu üyesi olmamaları (şirket yönetimini üstlenmemeleri) veya şirket personeli olarak görev almamaları halinde şirket ortağı olmalarına engel, yasal bir düzenleme mevcut değildir. Yukarıda zikredilen Danıştay 1. Dairesi’nin 19/06/1991 tarihli ve E.1991/77–K.1991/105 sayılı kararı da bu yöndedir.

Diğer taraftan, gayrimenkul değerleme şirketlerinin çalışma usul ve esaslarını belirlemeye ilişkin olarak hazırlanan ve 12/08/2001 tarihli ve 24491 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sermaye Piyasası Mevzuatı Çerçevesinde Değerleme Hizmeti Verecek Şirketlere Ve Bu Şirketlerin Kurulca Listeye Alınmalarına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (Seri: VIII No:35) ile sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde gayrimenkul değerleme hizmeti verecek şirketlerin Kurulca listeye alınmalarına, listeden çıkarılmalarına, bu şirketlerin ortaklarının, yöneticilerinin ve bu şirketlerde çalışacak değerleme uzmanlarının niteliklerine ilişkin esaslar ile bu şirketlerin faaliyetlerini sürdürürken uyacakları kurallar düzenlenmiş olup, gayrimenkul değerleme şirketinin esaslı unsurunun sorumlu değerleme uzmanı ve değerleme uzmanı olduğu, sorumlu değerleme uzmanı ortağın ve değerleme uzmanının aktif bir şekilde şirkette görev aldığı ve fiilen çalıştıkları anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Devlet memurlarının anonim şirkete kurucu ortak dâhil ortak olmaları, kanuni temsilci sıfatını kazanmadıkları müddetçe hukuken mümkün olduğu ve bu konuda herhangi bir engel bulunmaması sebebiyle ilgili kişinin de kanuni temsilci sıfatını kazanmadığı sürece anonim şirket şeklinde kurulan gayrimenkul değerleme şirketine sorumlu değerleme uzmanı veya değerleme uzmanı olmamak kaydıyla ortak olmasına hukuki bir engel bulunmadığı anlaşılmaktadır..

V. SONUÇ : Yukarıda açıklanan ve hukuki sebepler karşısında hakkında mütalaa konusu hadisede, ilgilisinin anonim şirket şeklinde kurulan gayrimenkul değerleme şirketlerine –değerleme uzmanı, sorumlu değerleme uzmanı olmamak şartıyla- ortak veya sonradan ortak olmasında herhangi bir engel bulunmadığı düşünülmektedir.

Bilgilerini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR

Birinci Hukuk Müşaviri

Sayı : B.09.1.TKG.061-045-02-11-702/ … /…/2011

Konu :
İNSAN KAYNAKLARI DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 23/08/2011 tarihli ve 2949 sayılı yazı.

I- GÖRÜŞ SORULAN KONU: Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü X. Bölge Müdürlüğünün ilgide kayıtlı yazısında; Göynücek Tapu Müdürlüğü personeli Bilgisayar İşletmeni (Aday) A.A. 05/08/2011 tarihinde göreve başladığı, göreve başlamadan evvel 22/06/2011 tarihinde doğum yaptığı, kendisinin memur olmadan önce sigortalı olarak çalıştığı, ibraz edilen belgelerden sigortalı olarak 03/12/2010 tarihinde işe başladığı ve 13/08/2011 tarihi itibariyle ayrıldığı, bu döneme ilişkin olarak sigortalı hizmet listelerinin bulunduğu ayrıca gebeliğin 32. Haftasında Amasya Sabuncuoğlu Şerafettin Devlet Hastanesinden aldığı 11/05/2011 tarih ve 60383 sayılı sağlık raporu ile doğuma 3 hafta kalana kadar çalışmasında sakınca olmadığına dair 5 haftalık doğum öncesi izninin doğum sonrasına aktarılması uygundur şeklinde raporunun bulunduğu, 22/06/2011 tarih ve 12106 sayılı iş görmezlik raporu ile de 8-5 hafta (91) gün yasal doğum sonu istirahat kullanması uygun olduğu belgelendiğinden,

Her ne kadar adı geçen personel doğum yaptıktan sonra Devlet Memurluğuna atanmış olsa dahi evveliyatı sigortalı olması sebebiyle doğum tarihinden itibaren 8-5 hafta (91) gün doğum iznini kullanmasında sakınca olmadığı kanaati ile konunun birde Müşavirliğimizce incelenerek doğum sonrası 8-5 hafta (91) gün doğum sonrası izninin verilip verilemeyeceği hususunda Müşavirliğimizin görüşünün bildirilmesi istenilmektedir..

II- GÖRÜŞ İSTEYEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ: İlgi yazıda, görüş konusu edilen konuyla ilgili olarak 91 gün doğum izni kullanmasında sakınca olmadığı yönünde Müdürlük görüşünün bulunduğu görülmekte olup bilindiği üzere; 26/12/2005 tarihli ve 1614 sayılı Genelge hükümleri uyarınca İdaremiz Bölge Müdürlükleri, Tapu Müdürlükleri ve Kadastro Müdürlüklerince hiyerarşi takip edilerek ve merkezdeki ilgili ana hizmet birimleri marifetiyle merkez birimlerimiz tarafından ise doğrudan görüş sorulabileceği hükme bağlanmıştır.
Ancak, söz konusu Genelge hükümlerine aykırı olarak Tapu ve Kadastro X. Bölge (Samsun) Müdürlüğünden alınan ilgi yazı ile tereddüde düşülen bir konuda doğrudan Müşavirliğimiz görüşünün sorulduğu anlaşılmakta ise de konunun aciliyetine binaen değerlendirmeye alınarak görüş verilmiştir.

III- KONUYLA İLGİLİ ANAYASA, KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI:

Bilindiği üzere 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun MAZERET İZNİ başlıklı 104. maddesinde ‘’MADDE 104 - (Değişik. 2595 - 12.2.1982)

A) Kadın memura doğum yapmasından önce 3 hafta ve doğum yaptığı tarihten itibaren 6 hafta müddetle izin verilir. Bu süreden sonra da 6 ay süre ile günde birbuçuk saat süt izni verilir. A) (Değişik: 5223 - 14.7.2004 / m.1) Memura doğum yapmasından önce 8 hafta ve doğum yaptığı tarihten itibaren 8 hafta olmak üzere toplam 16 hafta süre ile aylıklı izin verilir. Çoğul gebelik halinde, doğumdan önceki 8 haftalık süreye 2 hafta süre eklenir. Ancak sağlık durumu uygun olduğu takdirde, tabibin onayı ile memur isterse doğumdan önceki 3 haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, memurun çalıştığı süreler, doğum sonrası sürelere eklenir. Yukarıda öngörülen süreler memurun sağlık durumuna göre tabip raporunda belirlenecek miktarda uzatılabilir. Memurlara, bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Süt izninin kullanımında annenin saat seçimi hakkı vardır.

B) Erkek memura, karısının doğum yapması sebebiyle isteği üzerine üç gün izin verilir.

C) (Değişik: 2595 - 12.2.1982) Memura isteği üzerine, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi, annesinin, babasının, eşinin, çocuğunun veya kardeşinin ölümü halinde beş gün izin verilir.

Ç) Yukarda belirtilen hallerden başka, merkezlerde atamaya yetkili âmirler, illerde valiler, ilçelerde kaymakamlar ve yurt dışında, diplomatik misyon şefleri tarafında dairesi âmirinin muvafakatiyle, bir yıl içinde toptan veya parça parça olarak, mazeretleri sebebiyle memurlara 10 gün izin verilebilir.

Zaruret halinde on gün daha aynı usulle mazeret izni verilebilir. Bu takdirde ikinci defa aldığı bu izin yıllık izninden düşülür.

Bu fıkra hükmü öğretmenler için uygulanmaz.

Bu izinler sırasında özlük haklarına dokunulmaz. (Değişik: 6111 - 13.2.2011 / m.106) A) Kadın memura; doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı hafta süreyle analık izni verilir. Çoğul gebelik durumunda, doğum öncesi sekiz haftalık analık izni süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesine kadar sağlık durumunun çalışmaya uygun olduğunu tabip raporuyla belgeleyen kadın memur, isteği hâlinde doğumdan önceki üç haftaya kadar kurumunda çalışabilir. Bu durumda, doğum öncesinde bu rapora dayanarak fiilen çalıştığı süreler doğum sonrası analık izni süresine eklenir. Doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum öncesi analık izninin kullanılamayan bölümü de doğum sonrası analık izni süresine ilave edilir. Doğumda veya doğum sonrasında analık izni kullanılırken annenin ölümü hâlinde, isteği üzerine memur olan babaya anne için öngörülen süre kadar izin verilir.’’

Hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun Analık halinde çalışma ve süt izni başlıklı 74.maddesinde ise “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.(Ek cümle: 6111 - 13.2.2011 / m.76) "Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır." hükmü ile 657 sayılı kanunun mazeret izni başlıklı 104. maddesine paralel bir düzenleme yer almaktadır..

IV- DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen kanun metinlerine göre bayan memurun 16 hafta, çoğul gebelik söz konusu ise toplam 18 hafta ücretli doğum izni hakkı bulunmaktadır. Doğum öncesi izin için gerek 4857 sayılı İş Kanunu gerekse 657 sayılı DMK paralel düzenlemeyle memura esneklik tanımış ve memura seçme hakkı vermiştir. Doktorun uygun görmesi şartıyla memur doğumdan önceki 8 haftalık izninin beş haftasını kullanmayabilir. Yani doğumdan önceki üç haftaya kadar sıhhati elveriyorsa görevine devam edebilir. Burada idareye herhangi bir takdir hakkı tanınmamıştır. Tercih doktorun uygun görmesi şartına bağlı olarak tamamen memura aittir. Memur isterse doğumdan önceki sekiz haftayı tamamen kullanır isterse son üç haftasına kadar görevine devam ederek kullanmadığı beş haftayı doğumdan sonraki izin süresine ekleyebilir. Ancak doğum öncesi kullanılmayan sürelerin doğum sonrasına eklenebilmesi için muhakkak surette doktor raporu gereklidir. Burada sözü edilen süreler memurun doğum öncesi kendisi ile birlikte çocuğunun sağlığının korunması, doğum sonrası da yine çocuğun hayatiyetinin devamı ile birlikte memurun iyileşmesinin sağlanması amaçlıdır. Her ne kadar adı geçen personel doğum sonrası Devlet Memurluğuna atanmış olsa da, anılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, 5 haftalık doğum öncesi izninin doğum sonrasına aktarılması ve doğum tarihinden itibaren 8+5 hafta (91) gün doğum izni kullanması hususunda sakınca olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. . SONUÇ : Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere, Göynücek Tapu Müdürlüğü personeli Bilgisayar İşletmeni (Aday) A 5 haftalık doğum öncesi izninin doğum sonrasına aktarılması ve doğum tarihinden itibaren 8+5 hafta (91) gün doğum izni kullanması hususunda sakınca olmadığı mütalaa edilmiştir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR Birinci Hukuk Müşaviri

Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-11-603/ …/2011

Konu :