İÇİndekiler idari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Hitaplı Yazılar

Sayı : B.09.1.TKG.061.647.03.01.07.802/ / /2007

Konu : Kamu İhale Kurulu kararı

KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: a) 10/07/2007 tarihli ve 7848 sayılı yazıları.

b) 23/07/2007 tarihli ve 3716 sayılı yazımız.

c) 08/08/2007 tarihli ve 9087 sayılı yazıları.
Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ile ilgili Kamu İhale Kurulu’nun “ihale işlemlerinin ve ihale kararlarının iptaline ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin (davacının) teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı kararının” iptali ve yürütülmesinin durdurulması talebiyle ………………………Harita Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı kararı ile işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi ve mahkeme kararının nasıl değerlendirileceği hususunda Başkanlıklarınca tereddüde düşülmesi üzerine, ilgi (b) sayılı görüş yazımız Başkanlıklarına gönderilmiş idi.

Bu kere; Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine; Kamu İhale Kurulu’nun 20/07/2007 tarihli ve 2007/MK-85 sayılı kararı ile,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı Kurul Kararı’nın iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin (c) bendi gereği şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına,

oybirliği ile karar verilmiştir.
İlgi (c) sayılı yazılarında, Kamu İhale Kurulu’nun sözkonusu kararı ile yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığından bahisle, İdaremizce yapılacak işlemin bildirilmesi istenilmektedir.
İlgi (c) sayılı yazılarından; Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ihalesinin 11/06/2007 tarihli Olur ile iptal edildiği, ihalenin iptaline dair 11/06/2007 tarihli karara karşı, (ikinci avantajlı teklifi veren) …… Harita Mühendislik Müşavirlik ve Taahhüt Limited Şirketi ve …………. Harita Mühendislik İnşaat Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın şikâyet başvurusunun 26/06/2007 tarihli Olur ile görevlendirilen Komisyon tarafından 20/07/2007 tarihli ve 169 sayılı Karar ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Görüş konusu hâdisede; ilgi (b) sayılı yazımızın Sonuç ve Görüş Özeti bölümünün (a) paragrafına göre hareket edilmesinin uygun olacağı; yani, ihalenin iptali yönündeki karar halen yürürlükte bulunduğundan (şikâyet, itirazen şikâyet ya da bir mahkeme kararı ile ortadan kaldırılmamış olduğundan), yürütmenin durdurulması kararı yönünde olan Kamu İhale Kurulu kararının da hukukî imkânsızlık sebebiyle uygulanamayacağı düşünülmektedir.

Bilgilerini rica ederim.

Özkan SUSAR

I. Hukuk Müşaviri V.
T.C

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği

Sayı : B.09.1.TKG.061.647.03.01.07.802/ / /2007

Konu : Kamu İhale Kurumu işleminin yürütülmesinin

durdurulması kararının uygulanması

KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi:10/07/2007 tarihli ve 7848 sayılı yazıları.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden, Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ile ilgili Kamu İhale Kurulu’nun “ihale işlemlerinin ve ihale kararlarının iptaline ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin (davacının) teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı kararının” iptali ve yürütülmesinin durdurulması talebiyle ……….. Harita Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı kararı ile işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği; anılan Şirket Müdürü’nün 03/07/2007 tarihli dilekçesine Mahkeme kararını da ekleyerek sözkonusu kararın uygulanması ve Şirketleri ile sözleşme yapılması talebinde bulunduğu; mahkeme kararının nasıl değerlendirileceği hususunda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.
II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazı ve ekleri hakkında, mevzuat hükümleri çerçevesinde, Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, “hukukî” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi bir tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukukî” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.
Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelge’de belirtilen usûle ve esaslara uyulmadan görüş istenilmesine rağmen, konunun önemi, aciliyeti ve sürüncemede kalmaması sebebleriyle keyfîyet hukukî yönden incelenmiştir.
III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 138 inci maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü; 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu’nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. ...” hükmü yeralmaktadır.
Bu hükümlerden açıkça anlaşılacağı üzere; mahkeme kararlarının idarece gecikmeksizin yerine getirilmesi, Anayasa ve Kanun hükümleri gereği mecburîdir. Bu konuda, (ilgililer lehine, yani idare aleyhine) verilen mahkeme kararlarını yerine getirmenin dışında, idareye herhangi bir tercih hak ve imkânı tanınmamıştır. Ancak, kimi özel durumlarda mahkeme kararlarının uygulanması fiilen veya hukuken imkânsız olabilir. Bu durumda, mahkeme kararının uygulanmaması değil, uygulanamaması sözkonusudur.
T.C

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
IV- Değerlendirme: Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ile ilgili ihale dosyasının incelenmesinden;
- 09/11/2006 tarihinde yapılan 2.Grup Ordu İli Sayısal Kadastral Harita Yapımı ihalesi 11/12/2006 tarihli onay ile en düşük teklifi veren ……………. Harita Mühendislik ve Ticaret Limited Şirketi’ne bırakılmış,
- İhalede ikinci en avantajlı teklifi sunan …….. Harita Mühendislik Müşavirlik ve Taahhüt Limited Şirketi ve ……….. Harita Mühendislik İnşaat Limited Şirketi iş ortaklığı İdaremizin bu kararına karşı şikâyet başvurusunda bulunmuş,
- Başvuru yerinde görülmeyerek 18/01/2007 tarihli İdaremiz işlemi ile reddedilmiş,
- Red işlemine karşı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet yoluna başvuran şikayetçi dilekçesi üzerine Kamu İhale Kurumu’nca yapılan inceleme sonucu, ihaleyi kazanan …………. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunduğu iş denetleme belgesinin, sayısal kadastral harita yapım işinin doğrudan yapıma yönelik bir hizmet niteliği taşımadığı gerekçesiyle geçersiz sayılması ve isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekirken aksi yönde işlem tesis edilmesi mevzuata aykırı bulunarak iptal edilmiş, isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verilmiş,
- Kamu ihale Kurumu’nun söz konusu 26/02/2007 tarih, 2007/UH.Z-749 sayılı kararının iptali için bu kez, ………… Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 2007/212 Esas sayılı dosyasında dava açılmış,
- Kamu İhale Kurumu’nun kararı üzerine 11/06/2007 tarihli Olur ile, “mahkemede dava açılmış bir işleme dayalı olarak ihale işlemlerine devam edilmesinde (işlerin sürüncemede kalması, fesih ve tasfiye işlerinin teknik ve hukukî sorunlarının bulunması) İdaremiz ve kamu yararının bulunmaması” sebebiyle Kamu İhale Kanunu’nun 5. ve 39. maddelerine istinaden sözkonusu ihale iptal edilmiş,
- İhalenin iptal edilmesine dair 11/06/2007 tarihli karara karşı da, (ikinci avantajlı teklifi veren) ………. Harita Mühendislik Müşavirlik ve Taahhüt Limited Şirketi ve ………….. Harita Mühendislik İnşaat Limited Şirketi iş ortaklığı şikâyet başvurusunda bulunmuş ve 26/06/2007 tarihli Olur ile Komisyon görevlendirilmiş (Komisyon halen kararını vermemiştir),
- Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı kararı ile, Kamu ihale Kurumu’nun 26/02/2007 tarih, 2007/UH.Z-749 sayılı kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş,
- ………….. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. Müdürü’nün 03/07/2007 tarihli dilekçesine mahkeme kararını da ekleyerek sözkonusu kararının uygulanması ve Şirketleri ile sözleşme yapılması talebinde bulunmuş,
olduğu anlaşılmaktadır.

T.C

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Öncelikle belirtmek gerekir ki, …………. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nde açılan davanın tarafı (davalı) Kamu İhale Kurumu , davanın konusu ise, Kamu ihale Kurumu’nun 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı kararıdır. Kamu İhale Kurumu, dava konusu işlemi ile “ihaleyi kazanan ................... Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunduğu iş denetleme belgesinin, sayısal kadastral harita yapım işinin doğrudan yapıma yönelik bir hizmet niteliği taşımadığı gerekçesiyle geçersiz sayılmasının gerektiği, ihale kararının iptali ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesi”ne karar vermiştir.
İdarî yargılama hukuku doktrini ve Danıştay içtihadlarına göre, bir idarî işlemin yargı mercilerince iptal edilmesi (veya yürütülmesinin durdurulması) hâlinde, iptaline (veya yürütülmesinin durdurulmasına) hükmedilen işlem ve ona bağlı olarak yapılan işlemler, tesis edildiği ândan itibaren ortan kalkar, o işlem hiç yapılmamış hâl’e gelir, işlemden önceki hukukî durum avdet eder ve iptal kararı üzerine ve bu “kararın icaplarına göre” idarece yeniden bir işlem yapılması durumu doğar. Bu prensip uyarınca, Kamu İhale Kurumu’nun işleminin, yukarıda zikredilen Mahkeme kararı ile yürütülmesinin durdurulması ile, hakkında yürütülmesinin durdurulması hükmü kurulan işlem tesis edildiği ândan itibaren geçerliliğini kaybetmiş ve bu işlemden önceki hukukî durum avdet etmiştir. Yani, ……….. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş denetim belgesinin sözkonusu ihale işi için kabûl edilmesi gerekmektedir.
Ancak, Mahkeme Kararı tebliğ edilmeden önce, İdaremiz sözkonusu ihaleyi 11/06/2007 tarihli Olur ile iptal etmiştir. Ekonomik açıdan en iyi teklifi veren ikinci firma ihalenin iptali işlemine şikâyet başvurusunda bulunmuş olup, dosyanın muhtevasından, görevlendirilen komisyonunun bu konuda henüz bir karar vermemiş olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda mevzuat hükümlerinde belirtildiği üzere, mahkeme kararlarının idarece gecikmeksizin yerine getirilmesi, Anayasa ve Kanun hükümleri gereği mecburîdir. Fakat bazı kararlar, hukukî veya maddî imkânsızlık sebebiyle uygulanamazlar.
Doktrinde hukukî imkânsızlık hali, “iptal edilen işlemin tesisinden sonra ortaya çıkan mevcut hukuksal durumun, kararın uygulanmasını olanaksız kılması” olarak tanımlanmıştır. Görüş konusu olayda da, yeni bir hukuksal durum ortaya çıkmış ve Mahkeme kararı İdaremize tebliğ edilmeden evvel, sözkonusu ihale iptal edilmiştir. Yani, şu an için ortada bir ihale kararı bulunmamaktadır.
Şayet, ihalenin iptali kararı, şikâyet, itirazen şikâyet ya da bir mahkeme kararı ile ortadan kaldırılır ise (bu aynı zamanda kararın uygulanmasındaki hukukî imkânsızlığın kaldırılması anlamına geleceği için), zikredilen mahkeme kararı dikkate alınarak bir değerlendirme yapılabilecek, davacı Şirket’in iş deneyim belgesi bu ihale için geçerli sayılabilecektir. (Bu suretle mahkeme kararı uygulanmış olacaktır.)
Diğer taraftan, yukarıda da belirtildiği üzere, davacı …………. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, davalı Kamu İhale Kurumu ve dava konusu işlem de, anılan Kurum tarafından tesis edilen işlemdir. Bilindiği üzere, mahkeme kararları, davanın tarafları hakkında hüküm ve neticelerini doğurur. Uygulanması talep edilen karar, İdaremize davacı Şirket yetkilisi tarafından dilekçe eki olarak sunulmuştur. Mahkeme, sözkonusu kararı Kamu İhale Kurumu’na tebliğ ettikten sonra, Kamu İhale Kurumu’nun karar gerekçesini de dikkate alarak yeni bir işlem tesis etmesi ve İdaremize tebliğ etmesi de ihtimal dahilindedir.

T.C

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
V- Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler muvacehesinde;
a) Mahkeme kararı İdaremize tebliğ edilmeden evvel, sözkonusu ihale iptal edilmiş olduğundan ve ihalenin iptali yönündeki karar halen yürürlükte bulunduğundan (şikâyet, itirazen şikâyet ya da bir mahkeme kararı ile ortadan kaldırılmamış olduğundan), hukukî imkânsızlık sebebiyle sözkonusu Mahkeme kararının (şu an için) uygulanamayacağı,
b) Davacı Şirket tarafından açılan davada, İdaremiz davalı mevkiinde bulunmayıp, Kamu İhale Kurumu işleminin yürütülmesi durdurulduğundan ve mahkeme kararlarının, davanın tarafları hakkında hüküm ve neticelerini doğuracak olduğundan, sözkonusu karar gerekçelerini de dikkate alarak davada taraf olan Kamu İhale Kurumu tarafından yeni bir işlem tesis edilmesi ve bunun İdaremize bildirilmesinin de ihtimal dahilinde olduğu,

düşünülmektedir.

Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR

I. Hukuk Müşaviri

T.C

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği