İÇİndekiler idari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Hitaplı Yazılar

KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

İlgi: 14.6.2007 tarihli ve 6686 sayılı yazınız.

……………… tarafından Genel Müdürlüğümüze yazılan 11.6.2007 tarihli dilekçede, Başkanlığınızca yürütülen sayısal kadastral harita yapımı ihalelerine katılan Ostem firmasının yeterlilik dokümanları ile ilgili Gökmen Kurt a ait 2 adet iş denetleme belgesinin yeterli ve usulüne uygun olmadığı belirtilerek araştırılması istenilmektedir.
İlgi yazınızda sözkonusu dilekçe ile ilgili cevaplandırma ve diğer yönleriyle dilekçe konusunda nasıl bir işlem yapılacağı sorulmaktadır.

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, İnceleme talebinde bulunulması başlıklı 54. maddesi: “ İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.” hükmüne amirdir.

Yine 4734 sayılı yasanın, İdare tarafından inceleme başlıklı 55. maddesi : “ İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur.

Bu şikayetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, İdarece dikkate alınır.” hükmüne amirdir.

Dolayısıyla Arif Naçar’a ait dilekçenin 4734 sayılı yasanın 54. maddesi kapsamında şikayet olarak değerlendirilerek incelemenin yasal süresi içinde teknik bilirkişi heyetine (konusunda uzman mühendis, şube müdüründen oluşan) yaptırılmasının uygun olacağı düşünülmekte olup bilgilerini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR

I. Hukuk Müşaviri

T.C.

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-06-701/ …/09/2007

Konu : KİK kapsamındaki ihaleler

KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: a) 14/06/2007 tarihli ve 6713 sayılı yazınız,

b) 04/09/2007 tarihli ve 4448 sayılı yazımız,

c) 26/09/2007 tarihli ve 11075 sayılı yazınız.
I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi(a) yazıda; 01/05/2007 tarih ve 26509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği ile Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa uygun hale getirildiği, söz konusu Yönetmeliğe istinaden 07/05/2007 tarih ve 102 sayılı Genel Müdürlük talimatı ile harcama yetkilisinin belirlendiği, ancak Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün 31/05/2007 tarihli ve 2542 sayılı yazısı ile Müdürlüklerinin ödeme dışında hiçbir yetki ve sorumluluklarının bulunmadığı belirtildiğinden Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğindeki hükümler çerçevesinde KİK ihaleleri kapsamında Bakanlık onayı alınması, İhale onayı alınması, Ön izin alınması, hak ediş onaylanması, Sözleşme yapılması, gerektiğinde fesih/tasfiye yapılması, ödeme emri ve bu kapsamda benzeri işlerin görevli ve yetkililerinin yeniden belirlenerek bildirilmesinin zorunluluk arzettiği belirtilmiş olup, ilgi yazı ve konu ile ilgili olarak yapılan yazışma örnekleri gereği için Müşavirliğimize gönderilmiştir.
II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: İmza Yetkileri Yönergesine uygun olarak görüş isteyen birimin görüşünün bildirildiği, gerek yukarıda bahsedilen Genel Müdürlük talimatı gerekse Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün yazısında belirtilen görüşlerin Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu, Döner Sermaye İşletmesi bütçesinden Kadastro Dairesi Başkanlığı bütçesine kadastro ihaleleri için aktarılmış bir kaynak bulunmadığı, ihaleli kadastro çalışmasında Döner Sermaye İşletmesince Bakan onayı ve Üst Yöneticiden izin almak suretiyle yapılması gerektiği ve Harcama Yetkilisinin İşletme Müdürü olduğu değerlendirilmiştir.
III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla yapılan değişiklikler dahil 01/01/2007 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olup, Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3. madde (f) bendinde Bütçe: Belirli bir dönemdeki gelir ve gider tahminleri ile bunların uygulanmasına ilişkin hususları gösteren ve usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan belge” şeklinde, (k) bendinde ise “Harcama birimi: Kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birimi”, şeklinde tanımlanmıştır.
Yine aynı Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31. maddesi 1. fıkrası, “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmüne,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. maddesi 1. fıkrası ise;“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.”hükmüne amirdir.
T.C.

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “İhale Yetkilisi”, “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini”, şeklinde tanımlanmış olup, 4735 sayılı Kanunun 3. maddesinde ise, bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımların geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.
3045 sayılı Kanunun 11. madde (a) bendindeki “Taşınmaz malların kadastrosunu ve tapulamasını yapmak ve modern tapu sicillerini düzenlemek, bu amaçla kalkınma planları ve yıllık programlara uygun olarak iş planlamasını yapmak, kadastro çalışmalarını yönlendirmek ve yönetmek, her türlü istatistiki bilgileri toplamak ve değerlendirmek.” hükmü ile taşınmaz malların kadastrosunu yapmak, kadastro çalışmalarını yönlendirmek ve yönetmek işleri Kadastro Dairesi Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır.
Diğer taraftan 3402 sayılı Kanunun 37. maddesinin 3504 sayılı Kanunla değişik 4. fıkrasında, “Döner sermaye faaliyetlerinin gerektirdiği her türlü gider ve harcamalar, araç, gereç, satın alma, bakım, onarım, sigorta ve kiralama, araştırma, tanıtım ve eğitim giderleri ve diğer ihtiyaçları ile gerektiğinde her türlü tapu ve kadastro faaliyet giderleri döner sermaye gelirlerinden karşılanır.” hükmü yer almaktadır.
3402 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan İdaremiz Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinin “Bütçe ve Uygulama” başlıklı 39. maddesinde;
“Döner sermaye işletmesinin bütçe tasarısı işletme müdürü ve sayman tarafından hazırlanarak en geç Ekim ayı başında döner sermaye işletmesinin yönetim kuruluna sunulur. Bütçe Yönetim Kurulunun onayı ile kesinleşir.
Döner sermaye gelirleri, bütçedeki harcama kalemleri ile program hedefleri dışındaki amaçlara tahsis edilemez. Yıl içindeki bütçe tertipleri arasındaki aktarmalar yönetim kurulu kararı ile yapılır.
………….” hükmü düzenlenmiştir.
Diğer taraftan 31/12/2005 tarihli ve mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No lu Tebliğde bütçe sınıflandırmasının harcama yetkisini belirleyen temel unsur olduğu, Tebliğin 2. maddesinde, kamu idare bütçelerinin Maliye Bakanlığınca uluslar arası standartlara uyumlu olarak belirlenen analitik bütçe sınıflandırmasına göre hazırlandığı ve bununda dört gruptan oluştuğu belirtilmiş, Kurumsal sınıflandırmada dört düzeyli ve sekiz haneli bir kodlama sistemi benimsendiği her düzeyde
yer alan birimlerin tanımlandığı görülmektedir. Buna göre kurumsal sınıflandırmanın üçüncü (ana hizmet birimleri gibi ikinci düzeye bağlı birimler) ve dördüncü düzeyinde yer alan birimler bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimlerini, bu birimlerin en üst yöneticileri de harcama yetkililerini ifade ettiği belirtilmiştir.
Söz konusu Tebliğin Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdarelerinde Harcama Yetkilileri gösteren tabloda İdaremiz gibi Genel Müdürlük olarak teşkilatlanan idarelerde Genel Müdür üst yönetici, içerisinde Müdürlüğün de bulunduğu 3. sütunda Harcama Birimleri, son sütunda da Harcama Yetkilisinin kimler olacağı belirtilmiştir.

T.C.

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
5018 sayılı Kanunun Geçici 11. maddesine istinaden Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01/05/2007 tarihli ve 26509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde Döner sermayenin tanımı yapılmış, Harcama biriminin, bütçe ile ödenek verilen her bir işletmeyi, Harcama yetkilisinin, bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir işletmenin en üst yöneticisini veya anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişiyi ifade ettiği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 46.maddesinin 1.fıkrası; “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.” şeklindedir.
Öte yandan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11.maddesi “Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.
Ancak sözleşmesinde hüküm bulunması halinde; imalat veya üretim süreci gerektiren işler, muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, ihale dokümanında belirtilen kalite ve özelliklere göre yapılıp yapılmadığı hususunda, ilgili idare tarafından belirli aşamalarda ve aralıklarla denetlenebilir.
Taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmi kabul yapılabilir.” hükmünde olup,
Aynı Kanunun 19, 20, 21. maddelerinde sözleşmenin feshi hususları düzenlenmiş, 22. maddesinde ise sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
IV. Değerlendirme: Görüş sorulan konu ile ilgili olarak yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Zira, 5018 sayılı Kanununun Geçici 11. maddesindeki açık hüküm nedeniyle döner sermaye işletmesinin bütçesinin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü bütçesi içinde yer aldığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanuna göre döner sermaye işletmesi bütçesi ilgili idarenin bütçesinde yer alacağına göre, İdaremiz döner sermaye işletmesi gelirleri ve giderlerini gösteren bütçe Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü bütçesi içerisinde yer almaktadır. Buradan hareketle de Genel Müdürlüğün en üst yöneticisinin (5018 sayılı Kanunun 11. madde anlamı dışında)Genel Müdür olduğu şeklinde bir anlam çıkarılması mümkün ise de 11. madde gereğince Genel Müdür üst yönetici olup, bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana karşı sorumlu olduğu ve bu sorumluluğun gereklerini de harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirecekleri düzenlendiğinden ve ayrıca harcama yetkilileri ile ilgili Genel Tebliğin 3. maddesinde üst yöneticiye harcama yetkisi verilemeyeceği düzenlendiğinden Genel Müdür’ün harcama yetkilisi (ita amiri) olamayacağı ortaya çıkmaktadır.
Diğer taraftan Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinde harcama birimi olarak işletmeden bahsedilmiş, işletme tanımında da döner sermayenin tahsis amacını gerçekleştirmek üzere kurulan döner sermaye işletmeleri ifadesine yer verildiğinden, ayrıca harcama yetkilisi olarak ta bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir işletmenin en üst yöneticisini

T.C.

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
veya anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişiyi, şeklinde tanımlandığından söz konusu döner sermaye işletmesi bütçesinden 3402 sayılı Kanun ve Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinde belirtilen giderlerin yapılmasında Döner Sermaye işletmesinin en üst yöneticisinin ve/veya yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişinin Harcama Yetkilisi olduğu değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 33. maddesinde giderlerin gerçekleştirilmesi için ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince görevlendirilen gerçekleştirme görevlisi tarafından düzenlenmesi ve harcama yetkilisi tarafından imzalanması (ve ilgilisine ödeme yapılması) halinde gider gerçekleşmiş olmaktadır.
Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinde harcama yetkilisi (bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir işletmenin en üst yöneticisini veya anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişiyi) şeklinde tanımlanmakla ve harcama yetkilisinin İşletmenin en üst yöneticisi olan İşletme Müdürünün harcama yetkilisi olduğu anlaşılmakla birlikte, taşınmazların kadastrosunu yapmak görevi teknik bir konu olduğundan ve (kadastral harita yapım işi ihalesi için ilk yapılacak işlerden olan yaklaşık maliyet hesaplanması gibi bir kısım işlerin ) bu konuda yapılması gereken işlemlerin yapılması Kanunla Başkanlığınıza verilmiş olması, ayrıca, ilgi yazınız ekinde gönderilen Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ARIP(TRUO) Projesi A2 Bileşeni ve Kamu İhale Kanunu Mevzuatı Kapsamında Yapılan Sayısal Kadastro Yapımı İhaleleri 2006 yılı Proje Uygulama Talimatı’nda da belirtildiği üzere kadastral ihalelerinin ilk aşamalarından itibaren sonuçlanıncaya kadar Başkanlığınızın görevli olduğu (görevlendirilmiş olduğu) anlaşılmaktadır.
IV. Sonuç ve görüş özeti:Yukarıda ayrıntılı olarak yer alan mevzuat ve değerlendirme ışığında ilgi yazınız ile sorulan;
1. KİK kapsamındaki ihaleler ile ilgili olarak 3402 sayılı Kanunun 39. madde 3. fıkrasında belirtilen Bakanlık onayının ve ihale onayının Başkanlığınızca alınması,
Ön izin alınması konusunda Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte yukarıda belirtilen 2 Seri Nolu Tebliğin 2. maddesinde yer alan “İlgili mevzuatı uyarınca, Bakan, üst yönetici, yetkili kurul, komisyon ve benzeri yetkili kişi veya kurulların önceden izin veya onayına tabi tutulmuş olan ve sonucunda mali işlem yapılması gereken hallerde, söz konusu izin veya onaylar harcama süreci başlamadan önce alınacaktır. Diğer taraftan, iç kontrol ve ön mali kontrol alanındaki gözetim görevi çerçevesinde, Bakan ve üst yöneticiler, bazı mali işlemleri, işlem sürecine başlanılmadan önce ön izinlerine tabi tutabilirler” hükmü ve İdaremizin 27/01/2006 tarihli ve 1618 -2006/2 nolu Genelgesi uyarınca alınması gereken ön iznin Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü ile Koordine edilerek Başkanlığınızca alınmasının,
2. İhale aşaması Başkanlığınızca tamamlandıktan sonra sözleşmenin Başkanlığınızca yapılarak ihale kararı ile ihale dokümanının giderlerin gerçekleştirilmesini (ödeme işlemlerini) yapacak olan Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğüne intikalinin,
3. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Hakkında Kanunun yukarıda yer alan 11. maddesinde yapılan işlerin ve üretimin muayene ve kabulünün nasıl yapılacağına yer verilmiş olup, imalat ve üretim gerektiren işlerin belirli aşamalarda ve belirli aralıklarla denetleneceği, kısmi kabulün yapılabileceği belirtilmiş olup, işin mahiyeti gereği ve değerlendirme bölümünde belirtilen 2006 yılı Proje Uygulama Talimatı uyarınca hakediş onaylarının Başkanlığınızca yapılmasının,

T.C.

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
4. Fesih / Tasfiye hususunun ise, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54. maddesinde vücut bulan “Sözleşmenin feshi ve tasfiye” konusunda, sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun yapmaması halinde idarece uyarı yazısı gönderileceği, verilen süre içinde yüklenici gereğini yapmazsa idarece sözleşmenin feshedileceği veya genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiş olup, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca ihale yapmaya yetkili Başkanlığınızca yapılmasının,
5. Ödeme emri düzenlenmesi konusunun açık mevzuat hükümleri dikkate alındığında gideri gerçekleştirecek olan Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünce yapılmasının,
uygun olacağı düşünülmektedir.
Diğer taraftan, müşavirliğimiz görüşü yukarıda belirtildiği şekilde olmakla birlikte, Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğini hazırlayan Maliye Bakanlığınca Yönetmeliğin uygulanması ile ilgili Tebliğ hazırlamakta olduğu haricen öğrenilmiş olduğundan, söz konusu Tebliğin yayımından sonra mevzuatta değişiklik yapılmasının gerekli olması halinde söz konusu değişikliklerin yapılması ve tebliğe aykırı olmayan hususlarda Müşavirliğimizce verilen görüşümüz doğrultusunda işlem yapılmasının uygun olacağı mütalaa edilmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR

I. Hukuk Müşaviri

T.C

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği