İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

Yargıtay da, “borçluların mirasçı olmadıklarını iddia etmemeleri halinde, mirasçılık sıfatının ayrıca belgelendirilmesine gerek olmadığını”[112] ve “veraset belgesinin takip talebine eklenmemiş olmasının tek başına ‘takibin iptaline’ neden olmayacağını”[113] belirtmiştir.

Borçlunun takip sırasında değil de, takipten önce ölmüş olması halinde, alacaklı yine takip talebinde bulunurken, veraset ilamı vermeden, borçlu mirasbırakanın mirasçıları hakkında takipte bulunabilmelidir. Yüksek mahkeme[114] “borçlunun takipten önce ölmüş olması halinde, alacaklının mirasçılar hakkında takip açarken veraset ilamı vermek zorunda olmadığını, mirasçı olarak gösterilen kimselerin itirazı halinde veraset ilamına gerek bulunduğunu” belirtmiştir.

Mirasın reddi hakkındaki 3 aylık süre içinde, takibin ertelenmesini öngören hükmün mirasçılara karşı yapılacak takipler için olduğu kadar terekeye karşı yapılacak takipler için de uygulanıp uygulanmayacağı doktrinde duraksama ve tartışma konusu olmuştur. Gerçekten; bir görüşe göre;[115] Medeni Kanundaki bekleme süreleri, yalnız mirasçılar için hüküm ifade eder. Diğer bir görüşe göre[116] ise, bu süreler geçmedikçe, terekenin de tereke olarak takibi mümkün değildir.

Buraya kadar incelenen İİK. mad. 53 hükmü, yalnız borçlunun ölümünden önce başlamış olan icra takipleri için öngörülmüştür. Borçlu-mirasbırakanın ölümünden sonra, onun alacaklıları artık terekeye (miras şirketine) karşı yeni icra takibi yapamazlar. Bu durumda, mirasbırakanın alacaklılarının sadece mirası kabul etmiş olan mirasçıların tümüne ya da birine veya birkaçına karşı (ihtiyari takip arkadaşlığı) yeni icra takibi yapabilirler.

6100 sayılı yeni HMK.’nun 124/(4) maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihine kadar yürürlükte olan 04.05.1978 T. 5/4 sayılı İçt. Bir. K. uyarınca  gerçek kişilerin kişiliği (vetaraf ehliyeti) ölümle son bulduğundan (MK. mad. 28/I), ölmüş bir borçlu hakkında icra takibi yapılamıyordu;[117] yapıldığının anlaşılması halinde bu takibe, onun terekesine (miras şirketine) ya da mirasçılarına karşı devam edilemiyordu. Mirası kabul etmiş olan mirasçılar hakkında yeni bir takip yapılması gerekiyordu. Ancak 6100 sayılı yeni HMK.’nun 124/4. maddesindeki “dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir.” şeklindeki yeni düzenleme nedeniyle, 04.05.1978 T. 5/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı önemimi yitirmiş olduğundan, bundan böyle hakkında takip yapılan borçlunun ölmüş olduğunun daha sonra anlaşılması haline, aynı dosyadan takibin mirası akbul etmiş olan mirasçılarına yöneltilerek onlara ödeme emri gönderilmesi gerekir. Bu konuda ayrıca bknz: Yuk. AÇIKLAMA: V, dipn. 65 a civarı.

A d i  o r t a k l ı k’tan alacaklı olan kişiler de, doğrudan doğruya ortaklardan birini, birkaçını ya da tümünü takip edebilirler.[118]

-“ Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından takibin veya davanın bütün ortaklara karşı açılmasının zorunlu olacağını, adi ortaklık adına çıkarılan ödeme emrinin geçerli olmayacağını, takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini”[119]

-“ Adi ortaklığı oluşturan tüm ortakların takip talebinde ayrı ayrı gösterilerek, her ortak hakkında ayrı ayrı ödeme emri düzenlenmiş olmasına rağmen, ödeme emri tebligatının, adi ortaklık adına çıkarılmış olması halinde, mahkemece ‘ödeme emri tebliğ işleminin iptali ile takip talebine uygun şekilde adi ortaklığı oluşturan ortaklara ayrı ayrı ödeme emri tebliğine’ karar verilmesi gerekeceğini”[120]

-“Adi ortaklıklarda, kendisine yetki verilen kişinin adi ortaklığı temsile de yetkili olduğunu; yetkili temsilci tarafından adi ortaklık nam ve hesabına yüklenilen borçtan, ortakların bütün malları ile ve müteselsile sorumlu olduklarını- Adi ortaklığı temsilen idareci ortağın (temsilcinin) imzaladığı çekten dolayı, diğer ortakların da müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını”[121]

belirtmiştir…

Gerçek kişilerin taraf ehliyeti doğumla başlayıp ölümle sona erdiğinden yakın zamana kadar (MK. mad. 28/I), takip tarihinde ölü olan biri hakkında icra takibi yapılamamaktaydı. Takip tarihinde borçlunun ölü olduğu anlaşılırsa o takibin -icra mahkemesince- iptali gerekiyordu. Yoksa, borçlunun mirasçılarına ödeme ya da icra emri göndermek sureti ile takibe devam edilemiyordu.[122] [123] Ancak 6100 sayılı yeni HMK.’nun 124/(4) maddesinin yürürlüğe girmesi ile bu durum değişmiştir. Bu konuda bknz: Yuk. dipn. 118 civarı.

Taraf olma ehliyeti, kamu düzeninden olduğu için, icra dairesince doğrudan doğruya gözönünüde tutulması gerekir. Bu husus ayrıca süresiz şikayet konusu olur.[124]

B- Takip ehliyeti: “Medeni haklardan yararlanma ehliyeti”ne (hak ehliyetine) sahip olan yani “taraf olma ehliyeti” bulunan kişilerin tümü “takip ehliyeti”ne (icra takibinde borçlu olarak yer alabilme ehliyetine) sahip değildir.

Bir kişinin, borçlu olarak icra takibinde yer alabilmesi için -medeni usul hukukundaki dava ehliyeti gibi- takip ehliyetine sahip olması gerekir. Takip ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine (eylem ehliyetine) göre saptanır. Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip herkes (MK. mad. 9-16) takip ehliyetine de sahiptir.

Borçlu olarak, takip ehliyetine sahip olup olmamalarına göre, g e r ç e k  k i ş i l e r i  -alacaklılarda olduğu gibi- dört gurupta toplamak mümkündür:

a-Tam ehliyetliler: Ergin ve sezgin olup kısıtlı bulunmayan kişiler, tam takip ehliyetine sahiptirler.

b-Tam ehliyetsizler: Sezgin olmayan kişiler, takip ehliyetine sahip değildirler. İcra takiplerinde bu kişileri yasal temsilcileri -ya da onun atayacağı vekil- temsil eder. Vesayet altındaki kimseyi temsilen vasisi aleyhine takip yapılabilmesi için, vasiye sulh hukuk mahkemesince husumet izni verilmiş olması gerekir.

c- Sınırlı ehliyetsizler: Sezgin küçükler ve kısıtlılardır. Bu kişiler, sınırlı takip ehliyetine sahiptirler. Kural olarak, icra takibinde borçlu sıfatı ile yer alamazlar. Bunları icra takiplerinde yasal temsilcileri -veli (MK. mad. 314); vasi ve kayyumları (MK. mad. 426)- temsil eder.

Bu kişilerin bir meslek ya da sanatla uğraşmasına izin verilen durumlarda (MK. mad. 453, 343, 359) ve tasarruf hakkı kendisine bırakılan mal ve alacaklara (MK. mad. 359) ilişkin olarak yapılan takiplerde, kendileri borçlu olarak yer alabilirler.

d-Sınırlı ehliyetliler: Bu gurupta “evli kişiler”[125] ve” Kat Mülkiyeti Kanununa göre yönetici” konumunda olan kişiler ile “kendisine yasal danışman atanan”  kimseler yer alır.

“Yönetici”lerin, Kat Mülkiyeti Kanununa (mad.35) göre takip ehliyetleri sınırlı olduğundan, kat maliklerini temsilen yönetici aleyhine takip yapılamaz.[126]

“Kendisine yasal danışman atanan kişiler” ise tek başına icra takibinde borçlu olarak yer alamazlar. Bu kişiler hakkında yapılacak takiplerin, yasal danışman atanan kimse ile birlikte, yasal danışmana da yöneltilmesi gerekir. Takip talebinde borçlu olarak, kendisine danışman atanan kimsenin ve borçlunun yasal temsilcisi olarak da danışman atanan kimsenin gösterilmesi gerekir.

Buraya kadarki açıklamalardan şu sonuca varmak ve takip hukukunda, takip ehliyeti bakımından borçluları:

1-Tam takip ehliyetine sahip olanlar: Medeni hukuk bakımından tam ehliyetliler ile sınırlı ehliyetliler arasında yer alan evli kadınlar,

2-Takip ehliyeti olmayanlar: Medeni hukuk bakımından tam ehliyetsizler,

3-Sınırlı takip ehliyetine sahip olanlar: Medeni hukuk bakımından sınırlı ehliyetsizler ile sınırlı ehliyetliler arasında sayılan kendisine yasal danışman atanan kişiler, olmak üzere gruplandırmak mümkündür.

Gerek özel hukuk tüzel kişileri ve gerekse kamu tüzel kişilerinin[127] “medeni hakları kullanma ehliyeti” (eylem ehliyeti) bulunduğundan, bunlar icra takibinde borçlu olarak yer alabilirler yani takip ehliyetine sahiptirler.

Bir kişinin icra takibinde borçlu olarak yer alabilmesi için, onun gerçekten takip konusu alacağın borçlusu olması yani borçlu sıfatını taşıması gerekir. Eğer borçlunun takip tarihinde borçlu sıfatı yoksa yapılan takip geçersiz olur. Örneğin; mirası red etmiş olan mirasçıya karşı, mirasbırakanın borcundan dolayı icra takibinde bulunulamaz.[128] Çünkü bu kişi, mirasçı ve dolayısı ile borçlu sıfatını taşımamaktadır.

Borçlunun, “takipte sıfatının bulunmadığına” dair beyanını şikayet yolu ile değil itiraz yolu ile ileri sürmesi gerekir.[129]

Kimi durumlarda, birden fazla borçluya karşı aynı takip talebi ile icra takibine başlanabilir. Bu durumlara takip hukukunda, borçlular arasında takip arkadaşlığı[130]denilmektedir.

Bu durum iki şekilde gerçekleşir:

a- Zorunlu takip arkadaşlığı: Miras ortaklığı (tereke) alacağından dolayı, tüm mirasçılara karşı takip yapılması halinde (İİK. mad. 58/2/II) borçlu mirasçılar zorunlu takip arkadaşıdırlar.

b- İsteme bağlı (ihtiyari) takip arkadaşlığı: Alacaklı, ortak borçluların her birine karşı ayrı ayrı takip yapabileceği gibi, hepsini ya da içlerinden birkaçını birlikte de takip edebilir. Örneğin; bir bononun son hamili, keşideci ile birlikte kendisinden önce gelen cirantaları birlikte yani bir tek takip dosyası açarak takip edebilir. Bu durumda, takip edilen borçlular arasında isteme bağlı takip arkadaşlığı doğmuş olur.

X- 3- Alacak : Takip talebinde alacağın ve istenen teminatın “Türk parası ile tutarı” ve faizli alacaklarda da “faiz miktarı (oranı) ve işlemeye başladığı gün” açıkça belirtilmelidir.

Takip talebinde belirtilen “alacak miktarı” daha sonra azaltılabilir fakat arttırılamaz.

A- a) Alacaklı, takip talebinde istediği (takip konusu yaptığı) alacağın para alacağı mı yoksa teminat alacağı[131] mı olduğunu açıkça belirtmek zorundadır. İstenen para alacağı ya da teminat alacağının  T ü r k  p a  r a s ı  i  l e  t u t a r ı’nın gösterilmesi gerekir. Türk Parası; “Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre Türkiye’de tedavülde bulunan ya da tedavülden kaldırılmış olsa bile değiştirme süresi geçmemiş olan paralar” (1567 s. Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanuna Dayanılarak Bakanlar Kurulunca Kabul Edilen 30 sayılı Hükümet Kararnamesi, mad.2/f) “RG. 7.7.1984 T. sayı: 18451" olduğuna ve para birimi de Türk Lirası olduğuna göre, takip konusu alacağın Türk Lirası olarak takip talebinde belirtilmesi gerekir.

b) Alacağın aslının yabancı para olması halinde, örneğin; takip konusu bonoda “meblağ” olarak 1000 dolar gösterilmişse, takip talebinde, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası olarak karşılığının gösterilmesi gerekir. İcra müdürü, “alacağın aslının Türk parası olmayıp yabancı para olduğu” gerekçesi ile takip talebini reddedemez.

“Memleket parası ile tediye” kenar başlığını taşıyan (önceki) Borçlar Kanununun 83. maddesi 23.11.1990 tarihinde 3678 sayılı kanun ile değiştirilmeden, daha doğrusu maddeye yeni bir fıkra eklenmeden önce, davacı alacaklıların Türk mahkemelerinden “alacaklarının yabancı para olarak tahsiline karar verilmesini” isteyebilip isteyemeyecekleri (ve mahkemelerin bu doğrultuda karar verebilip veremeyecekleri) hukukumuzda çetin tartışmalara neden olmuştu.[132]

Mukayeseli hukukta, yabancı para borcunun “hangi tarihteki kura göre hesap edilerek, ülke parası ile ödenebileceği” konusunda başlıca iki sistem vardır.[133]

-İsviçre ve İtalyan hukukunun benimsediği birinci sistemde hesaplama “vade günündeki” kura göre yapılır. Buradaki “vade günü” sözcükleri ile  “muacceliyet günü” (hukuki ödeme günü) kastedilmiştir.

TBK. mad. 99'un benimsediği sistem de bu sistemdir.

- Alman, Avusturya ve kısmen Belçika hukukunun benimsediği ikinci sistemde hesaplama, “fiili ödeme günündeki” kura göre yapılır.

Yabancı para borçlusuna borcunu, vade (ödeme) günündeki rayiç üzerinden Türk parası ile ödeme hakkını veren TBK. mad. 99'un öngördüğü bu çözüm şeklinin, yabancı para borçlularını aşırı derecede koruduğu ve zaman içerisinde Türk parasının yabancı para borcu karşısında devamlı değer kaybetmesi nedeni ile, “borçluları borçlarını vadelerinde ödememeye teşvik ettiği” ileri sürülerek, bu sistemin sakıncalarını gidermek ya da azaltmak için doktrinde iki ayrı çözüm önerilmiştir:

aa) Alacaklıya munzam zarar davası açma hakkı BK. mad. 105, (şimdi; TBK. mad. 122) tanınması[134]

bb) Yabancı para alacağının Türk mahkemelerinde -aynen- dava edilmesi

Bu suretle, vade günündeki yabancı paraya eşdeğerde Türk parasının temerrüt tarihinden itibaren, faizinin fiili ödeme gününde yabancı para alacaklılarının eline geçmesi sağlanmak istenmiştir.[135]

Doktrinin önerdiği bu her iki çözüm şekli -maalesef- uygulamada gerçekleşmemiştir. Bunun başlıca nedeni, Yargıtay’ın -uzun yıllar- bu önerilere sıcak bakmamasıdır. Gerçekten,yüksek mahkeme bir taraftan alacaklıya, “asıl dava ile birlikte ve asıl davada talep edilmemiş olsa bile sonradan açılacak dava ile, kur farkından doğan zararının gecikme faizi ile karşılanmayan kısmını, munzam zarar olarak BK. 105’e (şimdi; TBK. 122’ye) göre dava etme hakkını” tanımamış,[136] diğer taraftan mahkemelerde “yabancı para alacağının tahsili için dava açılamayacağını”[137] ısrarla vurgulamıştır...

Yüksek mahkeme, bu sert tutumunu çok sonraları terk ederek “kur farkından dolayı uğranılan zarar için borçluya karşı BK. 105’e (şimdi; TBK. 122’ye) göre dava açılabileceğini”[138] ve mahkemelerin “yabancı para alacağı olarak tahsil kararı verebileceklerini”[139]  kabul etmeye başlamıştır...

“Yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcun vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir. ” şeklindeki önceki BK. mad. 83/3’de yer alan 1990 yılında maddeye son fıkra olarak eklenen yeni düzenleme, alacaklıya “vade günündeki” kur (yani; “hukuki ödeme günü”) ile “fiili ödeme günündeki”kur arasında serbestçe seçme hakkı vermiştir. Doktrinde[140], bu yeni kuralın “ne borçlusuna, ne parasına ne de yargıcına güvenmeyen toplumun kuralı” olduğu ifade edilmiştir. Bu hükmün, 6098 sayılı yeni TBK.’daki karşılığı; 99. maddenin son fıkrasında yer almıştır...

Bu yeni düzenlemeden sonra, artık “kur farkına dayanan tazminat talepleri”ne çok ender rastlanılabilecektir.[141]

3678 sayılı kanun ile Borçlar Kanununun 83. maddesine (yeni Türk Borçlar Kanunu mad. 99)  eklenen üçüncü fıkra ile, yabancı para (döviz) borcunu ödemede temerrüde düşmüş olan borçlu BK. 83/II uyarınca sahip olduğu bu seçim hakkını kaybetmekte, bu yetki alacaklıya geçmektedir.[142]

Gerçekten; yabancı para alacağının vadesinde ödenmemesi üzerine alacaklı bu alacağını ya “vade günündeki rayice göre” veya “fiili ödeme günündeki rayice göre” Türk parası olarak ödenmesini isteyebilecektir.

TBK. mad. 99/III’de geçen “fiili ödeme günü”nden maksat, “borçlunun borcunu fiilen ödediği tarih”tir. Bu da çok kez, icra takibinden sonra, “icra müdürlüğünün, borçludan parayı fiilen tahsil ettiği tarih” olacaktır.[143] Yoksa, “takip talebinde bulunulan tarih” fiili ödeme günü sayılmaz.

Elindeki ilamda ya da senette, alacağı “yabancı para” (döviz) olarak ifade edilmiş olan alacaklı, bu alacağını nasıl icraya koyabilecektir?

Bilindiği gibi; İİK. mad.58/III uyarınca alacağın (ve istenen teminatın) “Türk parası ile tutarı”nın  t a k i p  t a l e b i’nde gösterilmesi zorunludur. Bu hükmün “devletin hükümranlık hakları”[144] ve “kamu düzeni”[145] ile ilgili ve “emredici”[146] olduğu konusunda gerek Yargıtay içtihatlarında ve gerekse doktrinde[147] hiçbir duraksama yoktur.

4949 sayılı kanunla, İİK.nun 58. maddesinin ikinci fıkrasının 3 numaralı bendinde değişiklik yapılmadan önce doktrinde[148] “emredici bir hüküm olan İİK. mad.58/3’ün, BK. mad. 83/III ile yürürlükten kaldırılmadığı, alacaklının İİK .mad. 58/3’ü görmezlikten gelerek,  takip konusu yabancı para alacağının  fiili  ödeme zamanındaki kura göre karşılığının kendisine ödenmesini isteyemeyeceği, takip talebinde yapılmış olan çevirinin, tüm takip boyunca devam edeceği (aynı kalacağı), İİK. mad. 58 hükmüne rağmen, yorum yapmak yerine bu maddelerin maddi hukuka uygun olarak değiştirilmesi gerekeceği…” belirtilmiş olmasına rağmen, yüksek mahkeme öteden beri, İİK.  mad. 58/3’e rağmen BK. mad. 83/3 (şimdi; TBK. mad. 99/3) hükmüne üstünlük tanıyarak bu hükmü öncelikle uygulamıştı. Gerçekten; Yargıtay 12. HD. önce, “yabancı para alacağının kapsamını belirleyen BK. mad. 83/3 hükmünün bir maddi hukuk kuralı olmasına rağmen, takip hukukunda da aynen uygulanacağını” benimseyerek, alacaklının  takip talebinde (ve buna uygun olarak düzenlenecek ödeme emrinde ve icra emrinde)   alacağın “yabancı para alacağı -yani; Mark, Dolar, Liret vb.- olarak gösterileceğini kabul etmekteydi.[149]

Ancak, daha sonra “takip talebinde, takip konusu alacağın mutlaka Türk parası olarak belirtilmesi zorunluluğunu” öngören İİK. mad. 58/3 (ve buna yollama yapan İİK. mad. 167/II) hükmü nedeniyle, yüksek mahkeme “yabancı paranın aynen tahsilinin istenmeyeceğini (takip konusu yapılamayacağını)” belirtmeye başlamıştır.[150] Böylece, alacaklının elindeki ilam ya da senette “yabancı para alacağı” olarak ifade edilmiş alacağını aynen -yani; Euro, Dolar, Liret olarak- borçludan isteyemeyeceği, bunu Türk parasına çevirerek takip konusu yapabileceği -İİK. mad. 58/III, 167/II; BK. 83 (şimdi; TBK. 99) uyarınca- kesinlik kazanmıştır. Gerçekten; yüksek mahkeme, artık süreklilik kazanmış içtihatlarında; “yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının (karşılığının) takip talebinde gösterilmesi zorunluluğu”nu öngören İİK. mad. 58/3 hükmüyle ilgili olarak;

-“Takip talebinde, alacaklının yabancı parayı Türk parasına çevirme zorunluluğu yanında yabancı para alacağı için temerrüt faizi talep etmek isterse vade tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş temerrüt faizini yine yabancı para alarak hesaplayıp (3095 sayılı Kanun m. 4/a), takip tarihindeki kur üzerinden Türk parası olarak talep etmesi gerekeceğini”151a

-“Yabancı para alacağının hangi tarihteki kur üzerinden Türk Lirasına çevrildiğinin gösterilmediği iddiasının İİK. nun 58/3. maddesi uyarınca incelenmesi gerekeceğini”[151]

-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde; yabancı para alacağının ve işlemiş faizinin, Türk lirası karşılığının ‘takip talebi’nde gösterilmemiş olması halinde, icra mahkemesince takibin her aşamasında yapılacak şikayet üzerine ‘takibin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini”[152]

-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde alacaklının ‘tahsil (fiili ödeme) tarihindeki kur üzerinden’ ödeme yapılmasını istemiş olması halinde; vâde tarihi bulunan senetlerde ‘vâde tarihinden tahsil tarihine kadar’, vâde tarihi bulunmayan senede dayalı takiplerde ise, ‘takip tarihinden tahsil tarihine kadar’ ilamlı takiplerde ise; ‘dava tarihinden tahsil tarihine kadar’ ‘yabancı para faizi’ (3095 s.K. 4/a), ‘tahsil (fiili ödeme) tarihindeki kur üzerinden’ ödeme yapılmasını istememiş olması -yani; takip tarihindeki kur üzerinden ödeme yapılmasını istemiş olması halinde- vâde tarihinden takip tarihine kadar ‘yabancı para faizi’, takip tarihinden tahsil tarihine kadar ise ‘avans (reeskont) faizi’ (3095 s.K.) isteyebileceğini”[153]

-“Alacaklının takip talebinde ‘takip konusu yabancı para alacağının, fiili ödeme günündeki efektif satış bedelinin tahsilini’ talep edebileceğini”[154]

- “ Alacaklının ‘takip talebi’nde ‘tahsil veya takip tarihindeki kur’un hangisi yüksek ise, fiili ödemenin o kur üzerinden yapılmasını’ - terditli alarak – isteyemeyeceğini”[155]

-“ Alacaklının gerek ‘takip talebi’ ve gerekse ‘ödeme emri‘nde ‘yabancı para alacağına hangi tarihteki kur üzerinden talep ettiğini açıklamamış olmasının talebin iptalini gerektirmeyeceğini”[156]

-“ ‘Sadece takip talebi’nde veya hem ‘takip talebi’nde ve hem de ‘ödeme (icra) emri’nde, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının (karşılığının) -’harca esas değer’ olarak- gösterilmemiş olması halinde, icra mahkemesince doğrudan doğruya (kendiliğinden) veya (süresiz) şikayet yoluyla yapılacak başvuru üzerine ‘takibin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini, İİK. 58/II-3 hükmünün devletin hükümranlık hakları ve kamu düzeniyle ilgili bir hüküm olduğunu”[157]

-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde alacaklının ‘tahsil (fiili ödeme) tarihindeki kur üzerinden yabancı paranın Türk parası karşılığını’ isteyebileceğini”[158]

-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, yabancı para üzerinden değil, yabancı paranın takip tarihindeki Türk parası karşılığı üzerinden hüküm kurulması gerekeceğini”[159]

-“Takip talebinde, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığının -’harca esas değer’ olarak- gösterilmiş olmasına rağmen, ‘icra emri’nde bu zorunluluğa uyulmamış olmasının, ‘icra emrinin iptaline’ neden olacağını”[160]

-“İlamda hükmedilen yabancı para alacağının da -İİK. 58/II-3 uyarınca- Türk parası karşılığının hem takip talebinde ve hem de icra emrinde gösterilmesi gerekeceğini, eğer takip talebinde bu husus yerine getirilmemişse ‘takibin iptaline’ (eğer sadece icra emrinde bu husus yerine getirilmemişse ‘icra emrinin iptaline’), icra mahkemesince (süresiz) şikayet üzerine veya doğrudan doğruya karar verileceğini”[161]

-“Takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığının ‘takip talebi’nde (ve ‘ödeme emri’nde) ‘harca esas değer’ olarak gösterilmiş olması halinde, İİK. 58/II-3 ve 60/I maddesi gereğinin yerine getirilmiş sayılacağını”[162]

-“Takip yapan alacaklının harçtan muaf olması halinde de, ‘takip talebi’nde İİK. 58/II-3 uyarınca yabancı para alacağının harca esas Türk parası karşılığını göstermek zorunda olduğunu”[163]

-“Takip talebinde ve / veya ödeme (icra) emrinde İİK. 58 hükmüne aykırı olarak, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının gösterilmemiş olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğini, bu hususun icra mahkemesince doğrudan doğruya gözetilebileceği gibi süresiz şikayet yolu ile de borçlu tarafından icra mahkemesine bildirilerek yapılan takibin (ve/veya ödeme ‘icra’ emrinin) iptaline neden olacağını, İİK. 58/II-3 ve 60/I hükümlerinin emredici hüküm olduğunu”[164]

-“Takip konusu yabancı para alacağının, takip tarihindeki Türk parası karşılığının ‘takip talebi’nde gösterilmiş olmasına rağmen, ‘ödeme emri’ nde gösterilmemiş olmasının -’takibin iptaline’ değil- ‘ödeme emrinin iptaline’ neden olacağını”[165]

-“Takip konusu yabancı para türünden olan kira alacağının takip tarihindeki Türk parası karşılığının takip talebinde gösterilmiş olmasına rağmen (ihtarlı) ödeme emrinde belirtilmemiş olması halinde, ödeme emrinin sonuç doğurmayacağını, icra mahkemesince kendiliğinden, bu nedenle ‘alacaklının tahliye isteminin reddine’ karar verilmesi gerekeceğini”[166]

-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, takip talebi ve ödeme emrinde, İİK. 58/II-3 gereğince, yabancı para alacağının Türk parası karşılığının gösterilmemiş olması ve borçlunun ödeme emrine itiraz ederek takibi durdurmuş olması halinde, icra mahkemesince ‘alacaklının itirazın kaldırılması talebinin reddine’ karar verilirken, ayrıca alacaklı aleyhine inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini”[167]

-“İcra mahkemesince inkar tazminatına, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki Türk parası karşılığı üzerinden hükmedilebileceğini, İİK. 58/I-3’e aykırı olarak yabancı paraya hükmedilemeyeceğini”[168]

-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, alacaklının İİK. 58’e uygun şekilde, yabancı para alacağının takip tarihindeki tutarını (karşılığını) hem takip talebinde ve hem de ödeme emrinde belirterek takip yapmış olması ve borçlunun ödeme emrine itiraz ederek talebi durdurmuş olması halinde, alacaklının başvurusu üzerine icra mahkemesince ‘itirazın kaldırılmasına’ ve ‘Türk parası üzerinden inkar tazminatına’ karar verilmesi gerekeceğini, yabancı para üzerinden inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini”[169]

-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, icra mahkemesince borçlu aleyhine icra inkar tazminatına ‘yabancı para alacağının takip tarihindeki rayicine göre Türk lirası karşılığı üzerinden’ hükmedilebileceğini (tahsil tarihindeki kura göre inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini)”[170]

-“İİK. mad. 58/3 hükmü gözönünde tutularak icra mahkemesince, icra inkar tazminatına, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki rayicine göre Türk parası olarak hükmedilmesi gerekeceğini”[171]

-“Alacaklının İİK. mad. 58/II-3’e uygun şekilde takip yapmış olmasına rağmen, icra mahkemesince Türk parası yerine yabancı para alacağı üzerinden hüküm kurulamayacağını”[172]

-“Takip konusu yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının takip talebi ve ödeme emrinde veya bunlardan sadece birisinde gösterilmemiş olması ve borçlunun icra dairesine itiraz ederek takibi durdurması halinde, icra mahkemesince ‘borçlunun itirazının kaldırılmasına’ değil, ‘alacaklının itirazın kaldırılması talebinin reddine’ karar verilmesi gerekeceğini”[173]

-“Takip talebinde ve ödeme emrinde takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığını İİK. 58/II-3’e uygun biçimde belirtmiş olan alacaklının, daha sonra alacağının ‘aynen döviz olarak ödenmesini’ istemesinin hukuki sonuç doğurmayacağını”[174]

-“Yabancı para alacaklarının tahsiline ilişkin takiplerde; alacaklının takip konusu yabancı para alacağını dilerse ‘takip günündeki rayice göre’ dilerse ‘fiili ödeme günündeki rayice göre’ Türk parası karşılığının tahsilini  -takip talebinde- isteyebileceğini (bu konuda tercih hakkına sahip olduğunu)”[175]

-“İİK. 58/II-3 hükmü kamu düzeni ile ilgili emredici bir hüküm olduğundan, takibin  -takip talebi ve ödeme emrinde takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığı gösterilmeden- ‘yabancı para’ olarak kesinleşmesi halinde infaz kabiliyeti olmayacağını ve icra mahkemesince doğrudan doğruya (veya ‘süresiz şikayet’ yoluyla yapılacak başvuru üzerine) ‘takibin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini”[176]

İİK. 58/I-3 hükmü kamu düzeniyle ilgili olduğundan, takip dayanağı ilamda ‘yabancı para alacağının -Türk parasına çevrilmeden- davalıdan tahsiline’ karar verilmiş olsa dahi, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki Türk parası karşılığının takip talebinde gösterilmesi gerekeceğini”[177]

-“Vade tarihi taşımayan yabancı para alacağı içeren bonoya dayalı takiplerde borçlu ibraz (takip) tarihinde temerrüde düşmüş sayılacağından, alacaklının ‘takip tarihindeki kur’ üzerinden talepte bulunabileceğini”[178]

-“Alacaklının takip talebinde ‘takip konusu yabancı para alacağının, fiili ödeme günündeki efektif satış bedelinin tahsilini’ talep edebileceğini”[179]

-“Alacaklının takip talebinde, alacağının yabancı para ‘dolar, euro gibi’ olarak aynen tahsilini istemeyeceğini”[180]

-“Alacaklının, takip talebinde, ödeme tarihindeki kur farkından doğan talep hakkını saklı tutarak, takip tarihindeki kur üzerinden takipte bulunabileceğini”[181]

-“Tarafların ‘T.C. Merkez Bankası dışında, başka bir bankanın döviz satış kuru üzerinden senet bedelinin Türk parası olarak ödeneceğini’ kararlaştırmalarının geçerli olacağını”[182]

-“Yabancı para alacağına ilişkin davalarda (ve takiplerde), yabancı paranın ‘dava (ve takip) tarihi’ndeki Türk parası karşılığı üzerinden ‘ilam harcının ve avukatlık ücretinin’ hesaplanması gerekeceğini”[183]

-“Alacaklının, takip konusu yabancı para alacağının fiili ödeme tarihindeki Türk parası karşılığını talep ettiği durumlarda, takip tarihindeki kur üzerinden harç yatırması gerekeceğini”[184]

b e l i r t m i ş t i r …

17.7.2003 tarihinde, 4949 sayılı kanun ile, İİK.nun 58/II-3 bendi “yabancı para alacaklarının takip talebinde nasıl istenebileceği yönündeki tereddüt,  u y g u l a m a d a k i  k a r a r l a r  da esas alınarak giderilmiştir. Yapılan yeni düzenlemede, alacaklının yabancı para alacağının Türk parası karşılığını takip talebinde göstermesi yanında, bu alacağının hangi tarihteki kur üzerinden tahsilini istiyorsa, bunu da açıkça göstermesi ve yine yabancı para ile ilgili faiz alacağına ilişkin talebini belirtmesi esası getirilmiştir” şeklindeki  g e r e k ç e  ile “3-… alacak veya teminat yabancı para ise, alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi” şeklinde değiştirilmiştir.[185]

Alacaklı, takip talebinde yabancı para alacağını, hangi tarihteki yani; “vade tarihindeki” mi, yoksa “takip tarihindeki” kura göre mi Türk parasına çevirip gerekli harcı yatırarak takipte bulunacaktır? Bu sorun özellikle alacaklının “fiili ödeme günündeki” rayice göre alacağının Türk parası ile ödenmesini istemesi (tercih etmesi) halinde ortaya çıkar. Çünkü, alacaklı tercihini “vade tarihindeki kur” olarak belirtirse, artık “takip tarihindeki kur”un bir önemi kalmaz...

Uygulamada, alacaklılar dövizin sürekli değer kazandığı dönemlerde, kendileri için daha yararlı olacağından, genellikle “fiili ödeme günündeki kur”u tercih edeceklerinden, alacaklının bu durumda “hangi kura göre” alacağını Türk parasına çevireceğini belirlemek önem taşır. Kanımızca, alacaklı “fiili ödeme günündeki rayice göre” ödeme yapılmasını istemişse, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki rayice göre Türk parası karşılığını takip talebinde açıklayıp, bu miktar üzerinden harç yatırması gerekir.[186]Çünkü “takip tarihi” , “vade tarihi”ne nazaran, son hesabın yapılacağı “fiili ödeme günü" ne daha yakın bir tarihtir. Burada, uygulamadaki önemi nedeniyle şu hususu da belirtelim ki; TBK. mad. 99/III’de alacaklıya sadece “vade tarihi” ile “fiili ödeme günü”ndeki kur arasında bir seçim hakkı tanındığı ve doktrinde[187] de “alacaklının bu tarihler arasındaki bir tarihi seçemeyeceği” -yani; alacaklının bu iki tarih arasındaki kendisi için daha elverişli olabilecek başka bir günü seçme hakkından yoksun olduğu- belirtilmesine rağmen, Yargıtay 12. HD.[188] “alacaklının takip tarihindeki kur üzerinden kendisine Türk parası olarak ödeme yapılmasını isteyebileceğini” kabul etmektedir.

Alacaklı, yabancı para alacağını -ister “vade tarihindeki” ister “takip tarihindeki” kura göre- Türk parasına çevirerek “takip talebi”nde bulunurken, hangi kuru -yani; yabancı paranın (dövizin) alış fiyatını mı yoksa satış fiyatını mı esas alacaktır? Burada amaç, alacaklıyı, “kendisine ödenecek Türk parası karşılığında borçlanılan yabancı parayı aynen temin edebilecek duruma getirmek” olduğundan, yabancı paranın satış fiyatına (kuruna) göre çevirme işlemi yapılması isabetli olur.[189] [190]

Ayrıca belirtelim ki; burada esas alınacak “yabancı para satış fiyatı” o gün için TC. Merkez Bankasının saptadığı resmi satış fiyatı (kuru) olmalıdır.[191] Uygulamada ancak bu yolla bir birlik (tekdüzelik) sağlanabilir. Çünkü; serbest piyasada ve bankalarla döviz satış (alış) bürolarının, döviz satış fiyatları, döviz alış fiyatları gibi günün her saatinde değişebildiği için, takip hukuku bakımından -icra takiplerindeki “alacak miktarı”na itiraz üzerine doğacak uyuşmazlıkları önlemek için- böyle bir yol izlenmesi yararlı ve zorunludur.

“Yabancı paranın (dövizin) satış fiyatını (kurunu), TC. Merkez Bankası bültenlerine göre” belirlerken, kanımızca, alacaklının elde edeceği yabancı parayı kullanım amacına -yani bu yabancı parayı, yabancı bir ülkeye transfer edip etmeyeceğine göre-, TC. Merkez Bankasının ilan ettiği “döviz satış” ya da “efektif satış” fiyatının esas alınması gerekir.

Örneğin, alacaklı elde edeceği yabancı parayı Türkiye’de kullanacaksa, o zaman “efektif satış fiyatı”nın, eğer alacaklı bu parayı, yabancı bir ülkedeki hesabına transfer edecekse o zaman “döviz satış fiyatı”nın esas alınması gerekir... Sayın Pekcanıtez[192] “çeviride TC. Merkez Bankasının efektif satış kurunun esas alınması”, sayınBaygın[193] ise; “eğer, nakit dışı ödeme sözkonusu ise ‘döviz satış kuru’nun, nakden ödeme yapılmak gerekiyorsa, ‘efektif satış kuru’nun esas alınması gerektiği” görüşündedir. Yüksek mahkeme[194]de “alacaklının, ‘fiili ödeme günündeki efektif satış bedeli üzerinden, alacağın tahsilini talep edebileceği’ yönündeki icra müdürlüğü işleminin yerinde olduğunu” belirtmiştir.

Alacaklı eğer, -TBK. mad. 99/3’ün kendisine tanıdığı seçim hakkı uyarınca- “yabancı para alacağının fiili ödeme günündeki rayice göre” Türk parası karşılığının ödenmesini istiyorsa, takip talebinde “alacak miktarı”nı vade tarihi veya takip tarihine göre Türk parasına çevirip belirttikten sonra  -"not" şeklinde- bu isteğini açıkça belirtmelidir.[195]Böylece, icra müdürünü, borçludan takip konusu borcu -eğer borç taksitler halinde ödeniyorsa, taksitleri- tahsil ederken borç miktarını, borcun -veya taksitlerin- fiilen ödendiği tarihe göre o tarihlerdeki satış fiyatı (kuru) üzerinden yeniden hesaplaması gerektiği konusunda uyarmış olur. Yargıtay 12. HD.[196], bu gibi durumlarda, takip konusu yabancı para alacağının  t a k i p  t a r i h i n d e k i Türk parası ile tutarının (karşılığının) “harca esas kıymet” olarak, alacaklı tarafından “takip talebi”nde ve “ödeme (icra) emri”nde gösterilmiş olmasını yeterli görmektedir.

Borçlu, eğer “takip talebinde” -vade veya takip tarihindeki kura göre- belirtilmiş olan ve Türk parası ile ifade edilen borcu, takip giderleri ile birlikte takip başladıktan bir süre sonra öder, alacaklı da, “takip talebi”nde açıkça ”fiili ödeme günündeki rayice göre" ödeme yapılmasını istemişse, aradaki kur farkından doğan alacak için, kanımızca, önce borçluya -uygulamadaki ismiyle- ‘bakiye borç bildirisi (muhtırası)’ gönderilmesi ve borçlunun bu borcu yatırmaması halinde, bu borç için haciz, muhafaza altına alma, satış gibi takip işlemlerine devam edilmesi gerekir.[197] Yoksa, alacaklının, takibin uzaması (borçlunun takip talebinde bildirilen borcunu geç ödemesi) nedeniyle, kur farkından doğacak alacak için ayrı bir takip yapması gerekir. Böyle bir hatalı uygulama, hem takip ekonomisine ve hem yasa koyucunun yabancı para alacaklısını koruma amacına aykırı düşer.