İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

Madde 68/a 
c) İtirazın geçici olarak kaldırılması

c) İtirazın geçici olarak kaldırılması

Takibin dayandığı senet hususî olup, imza itiraz sırasında borçlu tarafından reddedilmişse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın geçici olarak kaldırılmasını isteyebilir. Bu hâlde icra hâkimi iki taraftan izahat alır.

Senet altındaki imzayı reddeden borçlu takibi yapan icra dairesinin yetki çevresi içindeyse, itirazın kaldırılması için icra mahkemesi önünde yapılacak duruşmada, mazeretini daha önce bildirip tevsik etmediği takdirde, bizzat bulunmaya mecburdur. İcra dairesinin yetki çevresi dışında ödeme emri tebliğ edilen borçlu, istinabe yolu ile isticvabına karar verilmesi halinde, aynı mecburiyete tabidir.

Tatbike medar imza mevcutsa bununla, yoksa borçluya yazdıracağı yazı ve arttıracağı imza ile yapılacak mukayese ve incelemelerden veya diğer delil ve karinelerden icra mahkemesi, reddedilen imzanın borçluya aidiyetine kanaat getirirse itirazın muvakkaten kaldırılmasına karar verir. Hâkim lüzum görürse, oturumun bir defadan fazla talikine meydan vermeyecek surette, bilirkişi incelemesi de yaptırabilir.

İmza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri ile 309 uncu maddesinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü fıkraları ve 310, 311 ve 312 nci maddeleri hükümleri uygulanır. [*]

Yapılacak duruşmada, yukarıda yazılı mazerete dayanmaksızın, borçlunun hazır bulunmaması halinde icra mahkemesince başka bir cihet tetkik edilmeksizin itirazın muvakkaten kaldırılmasına ve borçlunun sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûmiyetine karar verilir. Duruşmaya gelmeyen borçlunun itirazının muvakkaten kaldırılmasına ve hakkında para cezasına karar verilebilmesi için keyfiyetin davetiyeye yazılması şarttır.

İcra hâkimi, imzanın borçluya aidiyetine karar verdiği takdirde borçluyu sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder. Borçlu, borçtan kurtulma, menfi tesbit veya istirdat dâvası açarsa, bu para cezasının infazı dâva sonuna kadar tehir olunur ve borçlu açtığı dâvayı kazanırsa bu ceza kalkar.

Borçlu inkâr ettiği imzayı, itirazın kaldırılması duruşmasında ve en geç alacaklının senedin aslını ibraz ettiği celsede kabul ederse, hakkında para cezası hükmolunmaz ve kendisine yargılama giderleri yükletilmez. Şu kadar ki, kötü niyetli takibe sebebiyet veren borçlu yargılama giderleri ile mülzem olur. Senedin aslı takip talebi anında icra dairesine tevdi edilmiş ise, icra dairesinin yetki çevresi içinde ödeme emri tebliğ edilen borçlu hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz.

İtirazın muvakkaten kaldırılması talebinin kabulü halinde borçlu, bu talebin reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Borçlu, borçtan kurtulma, menfi tesbit veya istirdat dâvası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dâva açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dâva sonuna kadar tehir olunur ve dâva lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.

[*] İmza incelemesinde uygulanacak HMK. hükümleri mad. 208/(2), 211,  217’dir.

-AÇIKLAMA-

İtirazın geçici olarak kaldırılması, hususî (âdi) senede dayanan takiplerde, senet altındaki imzanın borçlu tarafından inkâr edilmesi (İİK. mad. 60/3; 62/V) halinde söz konusu olur (İİK. mad. 68a).[1]

I-Takip konusu hususî (âdi) -yani, imzası noterlikçe onaylanmamış olan- senet altındaki imzanın inkârı halinde, alacaklı İİK. mad. 68/a gereğince icra mahkemesine başvurarak «itirazın geçici olarak (muvakkaten) kaldırılması» isteminde bulunabileceği gibi, İİK. mad. 67/I-IV gereğince mahkemeye başvurarak «itirazın iptali davası» veya İİK. mad. 67/V gereğince «eda (tahsil) davası» açabilir.[2]

Bu durumda alacaklının icra mahkemesinden “itirazın geçici olarak kaldırılması”nı isteyecek yerde, mahkemeden «itirazın iptali»ni istemesi veya mahkemede «eda (tahsil) davası»açması kendisinin daha yararınadır.[3] Çünkü -ileride daha ayrıntılı olarak belirteceğimiz gibi- icra mahkemesi «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verse dahi -yani, alacaklı, icra mahkemesine yaptığı başvuruda haklı çıksa dahi- icra takibini devam ettirebilmesi, borçlunun -7 gün içinde- mahkemede «borçtan kurtulma davası» açmaması koşuluna bağlıdır (İİK. mad. 69). Bu nedenle, alacaklının icra mahkemesinden «itirazın geçici olarak kaldırılması» kararı almış olmasının -borçlu tarafından 7 gün içinde «borçtan kurtulma davası» açılması halinde- pek pratik bir önemi kalmamaktadır...

II- İİK. mad. 68/a uyarınca «itirazın geçici olarak kaldırılması» isteminde bulunulabilmesi için;[4]

a) «İtirazın kesin olarak kaldırılması»nda olduğu (İİK. mad. 68) gibi[5] takip konusu senet «k o ş u l s u z  o l a r a k  (kayıtsız şartsız)   b e l i r l i   b i r   p a r a   b o r c u  k a b u l ü n ü  (ikrarını)» içermelidir.

b) Takip dayanağı belge (senet); noterlikçe onaylı (veya re’sen -düzenleme biçiminde- düzenlenmiş) olmamalı yahut resmi dairelerin yahut yetkili makamların verdikleri bir belge niteliğinde bulunmamalıdır.

Kısacası, alacaklının elindeki senet âdi (hususî) bir senet olmalıdır.

c) Borçlu, alacaklının takip konusu yaptığı âdi (hususî) belge (senet) altındaki imzasını, ödeme emrine itiraz ederken,  ayrıca ve açıkça inkâr etmiş olmalıdır.

Alacaklının, icra mahkemesine başvurarak «itirazın geçici olarak kaldırılması» isteminde bulunabilmesi için, borçlunun imza itirazının (inkârının) «geçerli bir itiraz» niteliğini taşıması gerekir. Borçlunun imza itirazı geçersiz ise -örneğin; itiraz, süresinden sonra yapılmışsa[6] veya icra dairesi yerine icra mahkemesine yapılmışsa[7] yahut itiraz yetkisiz icra dairesine yapılmışsa[8] veya itiraz imza inkarı niteliğinde değilse[9] itiraza konu ödeme emri icra mahkemesince iptal edilmişse[10] icra mahkemesi «itirazın geçici olarak kaldırılması isteminin reddine» karar verir.

Ayrıca belirtelim ki; “takip konusu senetteki imzanın borçluya ait olduğunu”  i s p a t   k ü l f e t i  alacaklıya düşer.[11]

Bu konu ile ilgili olarak, uygulamada önem taşıyan şu hususları da belirtmemiz yararlı olur:

√ Borçlu, resmî daireler veya memurlar huzurunda borç ikrarında bulunduktan sonra, bu borç ikrarını içeren belgeye dayanılarak yapılan takibe karşı  i m z a   i n k â r ı n d a  bulunursa, alacaklının -icra mahkemesine başvurmayı düşünmesi halinde- hangi yolu izlemesi gerekir?

Doktrinde[12], «bu tür belgelerin âdi senetlerden daha kuvvetli olduğu» belirtilerek «bu belgelerin imzası noterlikçe onaylı senetlere benzediği» gerekçesiyle «borçlunun bu tür belgelerin altındaki imzasını inkâr edememesi» daha doğrusu “borçlunun imza inkârının dinlenmemesi ve alacaklının bu durumda icra mahkemesinden itirazın kesin olarak kaldırılmasını isteyebilmesi gerektiği” ifade edilmiştir. Örneğin, borçlunun konkordato projesinde veya ona ekli bilançosunda (İİK. mad. 285) göstermiş olduğu alacaklılar ile borçlunun -proje veya bilançoda gösterilmemiş olmakla beraber- konkordato komiseri huzurunda alacağını kabul etmiş olduğu alacaklılar (İİK. mad. 293) tarafından -ticaret mahkemesinin konkordatonun tasdiki talebini reddetmesi üzerine- borçluya karşı yapılan ilamsız takiplerde, borçlunun «imzaya» ve «borca» itirazda bulunması üzerine, alacaklılar «konkordato projesi»ne, «bilanço»ya veya «borçlunun borcunu kabul ettiğini belirtir, konkordato komiseri tarafından tutulan tutunak»a dayanarak, icra mahkemesinden,«itirazın kesin olarak kaldırılmasını» isteyebilirler.[13]

Yüksek mahkeme; borçlunun «askeri levazım zimmet mazbatası ile borcunu ödeyeceğine dair olan taahhüdü”nün[14] «babası tarafından ödenmesi gereken tazminatı, oğlunun maaşından taksitle ödeyeceğine dair C. Savcılığına vermiş olduğu dilekçe»nin,[15] ‘İİK. mad. 68/I’deki belgelerden olmadığını’ -kanımızca; hatalı olarak- belirtmiştir...

√   Borçlu, HMK. mad. 297’ye (şimdi; HMK. mad. 106’ya) uygun biçimde onaylı senetteki  m ü h ü r  ve  parmak  i z i n i  i n k â r   e d e r s e, alacaklının hangi yolu izlemesi gerekir.? HUMK döneminde; doktrinde[16], böyle bir durumda, «alacaklının ‘itirazın kesin olarak kaldırılmasını’ isteyebileceği, çünkü bu tür senetlerin İİK. mad. 68/I’de öngörülen belgeler niteliğinde sayılması gerektiği» ifade edilmekteydi. Yüksek mahkeme ise, «...İİK. mad. 68’de sadece noterlerce onaylanmış senetlerden bahsedildiği, ihtiyar heyetince onaylanmış senetlerden bahsedilmediği ve ihtiyar heyetinin onamasının noter onaması niteliğinde bulunmadığı...» gerekçesiyle, «bu tür mühürlü[17] ya da parmak izli[18] senetlere dayanılarak, icra mahkemesinden ‘itirazın kesin olarak kaldırılması’nın istenemeyeceğini» belirtmişti.[19] Hemen belirtelim ki; “İhtiyar heyeti ve iki tanık huzurunda işlemin yapılması usulünü” artık kaldırmış olan 6100 sayılı HMK.’nun 206/I. maddesi  “İmza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlıdır.”  şeklinde bir düzenleme içermektedir.

Bu değişiklik de göz önünde tutularak, artık bu senetlerin, İİK. 68/I’de sayılan “yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri belgeler olarak” kabul edilmesi gerekecektir.

Ayrıca belirtelim ki, borçlunun senetteki «parmak izi» ya da «mühür»ü, HMK. mad. 206’de öngörülen biçimde onaylanmamışsa, bu parmak izi veya mührün borçlu tarafından inkâr edilmesi halinde, alacaklı icra mahkemesinden itirazın ne «kesin olarak» ne de «geçici olarak kaldırılmasını» isteyemez. Çünkü, icra mahkemesinin, inkar edilen parmak izi[20] veya mühür üzerinde inceleme yapma yetkisi yoktur.

III- Alacaklı icra mahkemesinden «itirazın geçici olarak kaldırılması»nı, «itirazın kendisine tebliğ tarihinden itibaren  a l t ı  a y  i ç i n d e» isteyebilir (İİK. mad. 68a/I).[21]

Borçlunun icra dairesine verdiği itiraz dilekçesinde "yetki"ye, "borç"a ve "imza"ya itiraz etmiş olması halinde itirazın kaldırılması sırasında mahkemece öncelikle borçlunun "yetki itirazı"nın incelenmesi ve mahkemenin kendisinin yetkili olduğu sonucuna varması halinde, inkar edilen imzanın borçluya ait olup olmadığının İİK.nun 68/a maddesi çerçevesinde incelemesi gerekir.[22]

Bu altı aylık süre kamu düzeni ile ilgili ve hak düşürücü süre olduğundan, icra mahkemesi tarafından doğrudan doğruya araştırılır.[23] Alacaklının yaptığı başvurunun yasada öngörülen bu «altı aylık süre»den sonra olduğunu saptayan icra mahkemesinin, başka bir hususu araştırmadan, «süre yönünden» isteği reddetmesi gerekir... Eğer, alacaklı icra mahkemesinden itirazın geçici olarak kaldırılmasını, altı aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra istemiş fakat borçlu ilk oturumda «imzanın kendisine ait olduğunu» kabul (ikrar) etmişse, icra mahkemesinin ne şekilde karar vermesi gerekir? Yüksek mahkeme[24] bu durumda icra mahkemesinin, başvurunun süresinden sonra yapıldığını nazara almadan, borçlunun kabulü (ikrarı) nedeniyle, «itirazın kesin olarak kaldırılmasına» karar vermesi gerektiğini -oyçokluğu ile- kabul etmiştir...

IV-Alacaklı, hangi (neredeki) icra mahkemesine başvurarak “itirazın geçici olarak kaldırılması”nı isteyebilir?

İcra takibine yönelik «itirazın kaldırılması» istekleri, asıl takibin yapıldığı icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesince çözümleneceğinden, icra mahkemesinin bu yetkisi kamu düzeni ile ilgili olduğundan, alacaklının, icra takibinin yapıldığı yerdeki icra mahkemesine başvurarak, «itirazın geçici olarak kaldırılması»nı istemesi gerekir.[25] [26]

V- İcra mahkemesi, alacaklının «itirazın geçici olarak kaldırılması» istemini,  d u r u ş m a  y a p a r a k (İİK. mad. 68a/II, 70) inceler. Yani bu konuda «evrak üzerinde inceleme ile» yetinerek karar veremez.[27]  Çünkü, «itirazın geçici olarak kaldırılması» İcra ve İflâs Kanununun duruşmalı inceleme yapılmasını açıkça öngördüğü işlerdendir.[28]

“İtirazın (geçici olarak) kaldırılması” isteminde bulunan alacaklının yabancı uyruklu olması halinde, bağlı olduğu devlet ile TC. arasında, karşılıklılık esasına dayanan ve alacaklıyı teminattan muaf tutan bir anlaşma bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve böyle bir anlaşma yoksa, kendisinden teminat göstermesi istenmelidir.[29]

İcra mahkemesi, «itirazın geçici olarak kaldırılması» istemi üzerine,  t a r a f l a r ı  «en kısa zamanda» duruşmaya çağırır (İİK. mad. 70; 18/III). Vekille takip edilen işlerde, tebligat vekile yapılacağından (HMK. mad. 73; Teb. K. mad. 11; Teb. Tüz. mad. 15); duruşma davetiyelerinin tarafların vekillerine gönderilmesi gerekir. Bu nedenle; «itirazın geçici olarak kaldırılması» istemi, alacaklı vekili tarafından yapılmışsa, duruşma davetiyesinin alacaklının kendisine değil, vekiline gönderilmesi gerekir. Aynı şekilde, borçlu vekili vasıtasıyla«imza inkârı»nda bulunmuşsa, icra mahkemesi tarafından, duruşma davetiyesinin, borçlunun vekiline gönderilmesi, HMK. mad. 73, Teb. K. mad. 11 ve Teb. Tüz. mad. 15 gereğince zorunludur.[30] Ayrıca, bu durumda, vekili vasıtasıyla imza inkârında bulunmuş olan borçlunun kendisine de duruşma davetiyesinin gönderilmesi zorunludur.[31] Bu zorunluluk, «senet altındaki imzayı reddeden borçlu …itirazın kaldırılması için mahkeme önünde yapılacak duruşmada… bizzat bulunmaya mecburdur...» ş e k l i n d e k i,  İİK. mad. 68a/II hükmünden kaynaklanmaktadır. Bu varsayımda, imzasını inkar etmiş olan borçluya ihtarlı davetiye gönderilmeden avukatına “müvekkilini (borçluyu) duruşmada hazır bulundurması için” davetiye gönderilemez veya bu konuda kesin mehil verilemez.[32]

Duruşma davetiyelerinin taraflara Tebligat Kanununa uygun biçimde tebliğ edilmiş olması gerekir.[33]

Duruşma davetiyesine duruşma saatinin yanlış yazılmış olması, davetiyeyi hükümsüz hale getirir ve taraflara yeni duruşma gününün tekrar bildirilmesi gerekir.[34]

Duruşma davetiyesinde, duruşma saatinin gösterilmemiş olması halinde, mesai (çalışma) saati sonuna kadar duruşmanın bekletilmesi gerekir.[35]

Duruşma davetiyesi, taraflardan birisine «duruşma günü» tebliğ edilmişse, icra mahkemesi, bu davetiyeye dayanarak, o gün gelmeyen tarafın yokluğunda duruşma yapamaz.Yüksek mahkeme[36], duruşma gününde yapılan tebligatı «savunma hakkının ihlâli» niteliğinde görerek, geçersiz saymıştır.

Alacaklının «itirazın geçici olarak kaldırılması» istemi üzerine, icra mahkemesince itirazın geçici olarak kaldırılmasını istemiş olan  a l a c a k l ı’ya (veya vekili’ne) gönderilecek «duruşma davetiyesi» ile  b o r ç l u’ya ve  v e k i l i’ne gönderilecek “duruşma davetiyesi”nin içermesi gereken ihtar farklıdır. Gerçekten, «itirazın geçici olarak kaldırılması» istemi üzerine, icra mahkemesinin gerek ‘alacaklı’ya (veya ‘alacaklı vekili’ne) ve gerekse ‘borçlu vekili’ne, sadece «HUMK. 509 ve 510. (şimdi; HMK. 318 ve 144.) maddelerindeki ihtarı içeren» bir davetiye göndermesi yeterli olduğu halde,[37] ‘borçlunun kendisi’ne göndereceği duruşma davetiyesine «mazeretini daha önce belirtip belgelendirmediği takdirde, duruşmada bizzat kendisinin hazır bulunmak zorunda olduğu, aksi takdirde, icra mahkemesince başka bir inceleme yapılmaksızın sadece bu nedenle itirazın geçici olarak kaldırılmasına karar verilebileceği ve takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm edilebileceği»  i h t a r ı n ı n  -İİK. mad. 68a/V hükmünü tekrar eder biçimde- yazılması gerekir.[38] Yani ‘borçlunun kendisi’ne gönderilecek duruşma davetiyesinin sadece HMK. 318. maddelerdeki ihtarı içermesi yeterli değildir. Borçlunun kendisine gönderilen duruşma davetiyesi az önce belirttiğimiz şekilde İİK. mad. 68a/V hükmüne uygun içerikte değilse, geçerli olmaz ve yeniden borçluya ihtarlı davetiye gönderilmesi gerekir. Fakat, borçlu İİK. mad. 68a/V hükmüne uygun ihtarı içermeyen davetiyeye rağmen duruşmaya gelirse, duruşma davetiyesinin kendisine hatalı (noksan) ihtarı içerir şekilde gönderilmiş olmasının önemi kalmaz.[39] Ayrıca belirtelim ki, borçlunun kendisine gönderilecek duruşma davetiyesinin az önce belirttiğimiz şekilde İİK. mad. 68a/V hükmüne uygun içerik taşıması zorunluluğu kanımızca sadece «takibin yapıldığı icra dairesinin yetki çevresi içinde kendisine ödeme emri tebliğ edilmiş olan» borçlulara gönderilecek duruşma davetiyeleri için söz konusu olur.

Buna karşın, «takibin yapıldığı icra dairesinin yetki çevresi dışında kendisine ödeme emri tebliğ edilmiş olan» borçlulara, itirazın kaldırılması isteminde bulunulan icra mahkemeleri tarafından gönderilecek olan duruşma davetiyelerinin kanunun öngördüğü ihtarı içermesi gerekir. Fakat, bu durumdaki borçlulara, yazılan talimat üzerine duruşma davetiyesi gönderen istinabe olunan icra mahkemelerinin göndereceği duruşma davetiyelerinin yine İİK. mad. 68a/V’e uygun içerikte ihtarı taşıması gerektiğini belirtelim.[40]

U y g u l a m a d a,  yukarıda belirtilen uyarı (ihtar), davetiyelere «lastik mühür»le basılmaktadır. Bu takdirde, lastik mührün «okunaklı biçimde» davetiye üzerine basılmış olması gerekir. Eğer, basılan lastik mühürden yasanın öngördüğü ihtar açık-seçik okunamıyorsa, gönderilen davetiye geçerli bir davetiye sayılarak duruşmaya gelmeyen borçlunun“itirazının geçici olarak kaldırılması”na karar verilemez.[41]

Borçluya  -duruşma gününden önce-  i h t a r l ı  d a v e t i y e  tebliğ edilmemiş olması halinde, “gelmediğinden bahisle” yokluğunda karar verilemez.[42]

VI- Alacaklının «itirazın geçici olarak kaldırılmasına karar verilmesi» istemiyle başvurduğu -takibin yapıldığı icra dairesinin bağlı olduğu- icra mahkemesi tarafından gönderilen  i h t a r l ı[43]  d u r u ş m a  d a v e t i y e s i’ni alan borçlu;

A- Eğer, ödeme emrini takibin yapıldığı icra dairesinin yetki çevresi içinde almışsa -örneğin; İzmir 4. İcra Dairesince gönderilen ‘örnek; 7’ ödeme emri borçluya İzmir’deki adresinde tebliğ edilmişse- icra mahkemesindeki ilk duruşmada bizzat bulunmak zorundadır (mad. 68a/II c.l).

İmza inkârında bulunmuş olan borçlu ancak «mazeretini daha önce bildirip belgelendirmek suretiyle» icra mahkemesindeki ilk duruşmada bulunmayabilir. Örneğin: borçlu; duruşma gününde «seyahatte olacağını», «hastanede bulunacağını» vb. belirtip, bu hususu belgelendirerek, başka bir güne erteleme isteminde bulunabilir. Borçlunun bu isteğinin (ve mazeretinin) kabulü halinde, icra mahkemesinin yeni bir duruşma günü belirleyip, borçluya yeniden -İİK. mad. 68/V hükmüne uygun ihtarlı- davetiye göndermesi gerekir. Yoksa,«duruşma gününü kalemden öğrenmesine» şeklinde karar veremez.[44]

Borçlu, vekili vasıtasıyla imza inkârında bulunmuş olsa dahi, duruşma davetiyesinin borçlunun kendisine gönderilmesi gerektiği gibi[45] duruşma davetiyesi ayrıca (aynı zamanda) borçlunun vekiline de gönderilmiş olsa, yine icra mahkemesindeki ilk duruşmada bizzat bulunmak zorundadır (mad. 68a/II).[46]

Borçlu, icra mahkemesindeki ilk duruşmada hazır bulunmazsa, icra mahkemesi başka bir inceleme yapmaksızın, sadece bu nedenle «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verir (mad.68a/V).[47]

Hem borçlunun kendisine (İİK. mad. 68a/II, V) ve hem de borçlunun vekiline (HMK. mad. 73; Teb. K. mad. 11; Teb. Tüz. mad. 15) duruşma günü ihtarlı davetiye ile tebliğ edilmiş ve vekil duruşma günü için «mazeretini belirtip erteleme isteminde» bulunmuş, borçlu ise ilk duruşmaya gitmemişse, icra mahkemesinin yine -başka bir hususu araştırmadan-«itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar vermesi gerekir.[48]

Borçlu, vekili vasıtasıyla imza inkârında bulunduğu halde, duruşma davetiyesi sadece borçluya gönderilip, vekiline ayrıca davetiye gönderilmemişse, borçlunun ilk duruşmada hazır bulunmaması halinde, sadece bu nedenle «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verilir ve borçlunun vekiline de ayrıca duruşma davetiyesi gönderilmemiş olması -yani yapılan bu usulî hata- sonucu değiştirmez.[49]

İcra mahkemesinde yapılacak «itirazın geçici olarak kaldırılması» duruşmasına gelmek zorunluluğu borçlunun kendisi için söz konusudur. Borçlu ölmüşse, yapılan duruşmada mirasçıların hazır bulunma zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile; İİK. mad. 68a/V hükmü, senetteki imzanın borçlu tarafından inkâr edilmesi halinde uygulanır. Borçlunun mirasçıları, mirasbırakanın imzasını inkâr ederlerse (veya mirasbırakan senetteki imzayı inkâr ettikten sonra ölmüşse), yapılacak itirazın geçici olarak kaldırılması duruşmasında bizzat hazır bulunmak zorunda değildirler. Mirasçıların duruşmaya gitmemeleri halinde başka bir husus araştırılmadan «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verilemez, inkâr edilen imzanın gerçekten mirasbırakana ait olup olmadığının araştırılması gerekir.[50]

Bu varsayımda karşımıza şöyle bir hukukî sorun çıkmaktadır: Borçlunun, icra mahkemesindeki ilk duruşmaya gitmemiş olması nedeniyle, icra mahkemesince başka bir inceleme yapılmadan «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verilen durumlarda, icra mahkemesi ayrıca; «takip konusu alacağın yüzde onu oranında  p a r a  c e z a s ı n a» ve «yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere   i n k â r   t a z m i n a t ı n a» da hükmedecek midir? Doktrinde[51] -3494 sayılı Kanun ile İİK.’da yapılan değişiklikten önce- «bu halde, imza incelemesi yapılmadığı ve imzanın borçluya ait olduğu tesbit edilmediğinden borçlunun ayrıca ‘para cezası’ ve ‘inkâr tazminatı’na mahkûm edilemeyeceği» ileri sürülmüştür. Yüksek mahkeme bir kararında[52] bu durumda «inkâr tazminatına», bir kararında[53] da «hem inkâr tazminatına ve hem de para cezasına» hükmedilmesinin gerektiğini belirtmişken, diğer kararlarında[54] «inkâr tazminatı ve para cezasına hükmedilmeden sadece itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verilmesi gerektiğini vurgulamıştır... Kanımızca, İİK. mad. 68a/V’de 3494 sayılı Kanun ile -25.11.1988 tarihinde yapılan değişiklikten sonra- açıkça «...borçlunun hazır bulunmaması halinde, mahkemece başka bir cihet tetkik edilmeksizin itirazın muvakkaten kaldırılmasına ve borçlunun sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûmiyetine karar verilir» denilmiş olduğundan, borçlunun ilk duruşmaya gitmemiş olması nedeniyle, «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verilen durumlarda  a y  r ı c a  «para cezası»na da hükmedilmesi yasal bir zorunluluktur. Yeter ki, İİK. mad. 68a/V son’da belirtildiği gibi «duruşma davetiyesi»ne borçlunun gelememesi halinde «para cezasına da mahkûm edileceği» hususu yazılmış olsun...

«İnkâr tazminatı» bakımından böyle açık bir hüküm -İİK. mad. 68a/V’de- yok ise de, İİK. mad. 68a/son’da mutlak olarak «itirazın muvakkaten kaldırılması talebinin kabulü halinde» borçlunun, alacaklının talebi üzerine -yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere- «inkâr tazminatına mahkûm edileceği» öngörüldüğünden, imza incelemesi yapılmamış olan durumlarda da, haksız olarak (icra dairesinde) imza inkârında bulunduğu varsayılan borçluyu bu tazminata mahkûm etmek, haksız ve kötüniyetle yapılan imza inkârlarıyla mücadele bakımından yararlı olacaktır...