İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

Taraflardan birisi duruşmaya gelmezse, onun yokluğunda gerekli karar verilir.

İki tarafın da -mazeret bildirmeden- duruşmaya gelmemesi halinde icra mahkemesince -“duruşmaya gelmeyen taraf(lar) yokluklarında karar verilmesini” istemiş dahi olsa(lar)[378] “dosyanın işlemden kaldırılmasına” karar verilmesi gerekir.[379]

II- İcra mahkemesi, alacaklı tarafından verilen dilekçede açıkça «itirazın kesin olarak kaldırılması» istenmeyip «itirazın iptali»[380] ya da «icra takibinin devamına karar verilmesi»[381] istenmiş dahi olsa, yine bu isteği «itirazın kesin olarak kaldırılması isteği» olarak kabul edip incelemelidir.

III- «İtirazın kesin olarak kaldırılması» isteminde bulunan alacaklının yabancı uyruklu olması halinde, icra mahkemesinin bu isteği incelemeye geçmeden «alacaklının -2675 sayılı MÖHUK’na göre- teminat göstermek zorunda olup olmadığını» araştırması gerekir.[382]

IV- «İtirazın kaldırılması» istemini inceleyen icra mahkemesinin, borçlunun takipten önce ölmüş -mirasçıları tarafından takibe itiraz edilmesi nedeniyle alacaklının kendisine başvurmuş- olduğunu tesbit etmesi üzerine, kendiliğinden -4.5.1978 T. ve 4/5 s. İçt. Bir. K. uyarınca «itirazın kaldırılması» isteğini reddetmesi gerekir.[383]

İcra mahkemesindeki duruşma sırasında borçlunun ölmesi halinde, alacaklıya «takibi tereke hakkında devam ettirmesi» ya da «muris (mirasbırakan) hakkındaki takibi mirasçılara yöneltmesi» için gerekli işlemleri yapmak üzere, «konusu kalmayan itirazın kaldırılması isteminin reddine» karar verilmesi gerekir.[384]

V- Borçlu, itiraz süresi geçtikten sonra -icra dairesine- itirazda bulunmuşsa, alacaklı -ortada icra takibini durduran geçerli bir itiraz varmış gibi- bu itirazın (kesin olarak) kaldırılmasını icra mahkemesinden isterse, icra mahkemesinin ne şekilde (ne doğrultuda) karar vermesi gerekir?

Bu konunun doktrinde tartışmalı olduğunu ve kanımızca “bu durumda icra mahkemesinin yapılan başvuruyu ‘hukuki yarar yokluğu’ nedeniyle reddetmesi gerektiğini” -daha önce-[385] belirtmiştik… Yüksek mahkeme de, «icra mahkemesinin ancak geçerli olan -yani; 7 gün içinde ve icra dairesine yapılan- itirazın kaldırılması isteğini inceleyebileceğini, bu nedenle, alacaklının ‘borçlunun süresinde icra dairesine usulüne göre itiraz etmemesi veya süresinden  sonra yaptığı (geçersiz) itirazın kaldırılmasını isteyemeyeceği’ gibi[386], ‘ödeme emri gönderilmemiş (tebliğ edilmemiş) olan’[387] ya da ‘hakkında takip talebi bulunmadığı halde hatalı olarak ödeme emri gönderilmiş olan’[388]‘borçlunun itirazının kaldırılmasını’ da isteyemeyeceğini, keza ‘itiraz tarihinde şirketi temsil yetkisi bulunmayan kimsenin, şirket hakkında başlatılan takibe yaptığı itirazın geçersiz olduğunu’, bu nedenle ‘alacaklının bu itirazın kaldırılmasını isteyemeyeceğini’[389] bütün bu durumlarda, icra mahkemesinin ‘itirazın kaldırılması isteğinin reddine’ karar vermesi gerektiğini» belirtmiştir.

VI- İcra mahkemesinin, «itirazın kesin olarak kaldırılması» istemini önce usul yönünden (yani; buraya kadar açıklamaya çalıştığımız özel durumları gözönünde bulundurarak, itirazın kaldırılmasını isteyenin «alacaklı», karşı tarafın da «borçlu» sıfatını taşıyıp taşımadığını, istemin İİK. mad. 67/IV’de öngörülen «altı aylık süre içinde» yapılmış olup olmadığını, “alacaklının itirazın (kesin olarak) kaldırılmasını istemekte ‘hukuki yararı’nın bulunup bulunmadığını”,  kendisinin «yetkili» olup olmadığını,[390] itirazın kaldırılmasını isteyen alacaklının “yabancı uyruklu” olması halinde teminat göstermesi gerekip gerekmediğini,[391] borçlunun ileri sürmüş olması halinde alacağın zamanaşımına uğramış olup olmadığını)[392]  incelemesi ve istemin usul yönünden yerinde bulunduğunu tesbit ettikten sonra «itirazın kesin olarak kaldırılması» istemini esas yönünden (esastan)incelemesi gerekir.

Yüksek mahkeme “hukuki yarar” konusuna ilişkin olarak;

-“Davalı borçlu tarafından itiraz yasal sürede yapıldığından takibin kesinleşmesi halinde, davacının itirazın kaldırılmasını istemekte ‘hukuki yararının’ bulunmayacağını”[393]

-“Yetkisiz icra dairesinde yürütülen icra takibinde ayrıca borca itiraz edilmesinin yetkili icra dairesinde borca itiraz hakkının kaldırmayacağını ve alacaklının bu ‘itiraza dayanarak yetkili icra dairesinde takibe devam ettikten sonra itirazın iptali davası açabilmesi için borçluya öncelikle ödeme emrinin tebliğ edilmesi ve borçlunun borca itiraz etmesi’ gerektiği gerekçesiyle ‘hukuki yarar yokluğundan’ davanın reddine karar verilmesinin hukuka uygun olduğunu”[394]

-“Süresinde icra takibine borçlu tarafından itiraz edilmemiş olması halinde, icra takibi kesinleşmiş olacağından, alacaklının icra mahkemesinden ‘itirazın kaldırılmasını’ isteyemeyeceğini”[395]

-“Borçlu şirket hakkında yetkilisi tarafından yapılmış bir itiraz bulunmadıkça takip kesinleşmiş olacağından, alacaklının yapacağı ‘itirazın kaldırılması’ talebinin mahkemece reddine karar verilmesi gerekeceğini”[396]

-“Yedi günlük itiraz süresinden sonra yapılan itirazın takibin kesinleşmesini önlemeyeceğini, bu durumda alacaklının ‘itirazın kaldırılmasını’ istemekte hukuki yararının bulunmayacağını”[397]

belirtmiştir.

“İtirazın kesin olarak kaldırılması” istemini e s a s t a n  incelemeye geçecek olan icra mahkemesinin bunun için önce alacaklının İİK. mad. 68/I’de öngörülen bir belgeye sahip olup olmadığını araştırması ve eğer alacaklı böyle bir belgeye dayanmıyorsa «itirazın kaldırılması isteminin reddine» karar vermesi gerekir. Alacaklının alacağını, İİK. mad. 68/I’deki belgelerden birisi ile ispat etmesinden sonra, borçludan “itirazlarını ispat etmesini” istemesi gerekir.

Ayrıca belirtelim ki; alacaklı daha önce, “takip talebi” ile birlikte takip dayanağı senet aslını icra dairesine vermemişse, “itirazın kaldırılması”nı isterken veya en geç ilk duruşmada senet aslını vermesi gerekir…Bu durumda, ilk kez duruşmada senet aslını gören borçlu senet altındaki imzasını inkar ederse, icra mahkemesinin imza inkarını incelemesi gerekir… Fakat alacaklı, “takip talebi”nde alacağının senede (belgeye) dayandığını bildirmemiş ve icra dairesine de hiçbir belge vermemişse, borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi üzerine, alacaklı takip talebinde göstermediği ve icra dairesine vermediği bir belgeye dayanarak icra mahkemesinden “itirazın kaldırılmasını” isteyemez.[398]

VII- «İtirazın kaldırılması istemi», icra mahkemesince sadece «borçlunun itiraz ettiği kısma ilişkin olarak» incelenip karara bağlanır.[399] Bu nedenle, eğer borçlu, borç doğuran hukuki ilişkiyi kabul edip, itirazını sadece «ödeme» olgusuna dayandırırsa, icra mahkemesince, alacaklının dayandığı belgenin 68/I’de belirtilen belgelerden olup olmadığının araştırılmasına gerek kalmaz.[400] İcra mahkemesindeki önceki davada, takip dayanağı belge altındaki imzasını kabul eden borçlu, daha sonra aynı belge ile ilgili olarak açılan ikinci davada, imzasını inkâr edemez.[401] Borçlu, takip konusu borç hakkında «olumsuz tesbit davası» açmış ve bu dava reddedilmişse, icra mahkemesinin, red kararının kesinleşmesini beklemeden «itirazın kaldırılmasına» karar vermesi gerekir.[402] Fakat, kanımızca icra mahkemesi, açılan olumsuz tesbit davasının sonucunu bekletici mesele yapamaz.

VIII- Borçlu, icra mahkemesindeki «itirazın kesin olarak kaldırılması» duruşması sırasında, takip konusu belge hakkında hukuk mahkemesinde “sahtelik davası” açmış olduğunu bildirirse, icra mahkemesi, açılan davanın sonucunu «bekletici mesele» yapmak zorunda mıdır? Takip konusu belge hakkında borçlunun hukuk mahkemesinde açmış olduğu «sahtelik davası» gerçekte, «olumsuz tesbit davası» (İİK. mad. 72) niteliğinde olan bir davadır. Bu nedenle, «borçlunun, hakkında başlayan icra takibinden sonra açmış olduğu bu olumsuz tesbit davası niteliğindeki sahtelik davası nedeniyle takibin durdurulmasını isteyemeyeceği» çünkü «İİK. mad. 72/III gereğince, icra takibinden sonra açılan olumsuz tesbit davasına bakan mahkemenin ihtiyati tedbir yolu ile icra takibinin durdurulmasına karar veremeyeceği» düşünülebilir. Ancak, yürürlükten kalkmış olan HUMK. döneminde, böyle bir düşünce hem pratik gereksinmelere ve hem de açılan sahtelik davalarının hukuki sonuçlarını düzenleyen HUMK. mad. 317 hükmüne aykırı sayılıyordu. Gerçekten, sahte bir belgeye dayanarak icra takibi yapılması halinde, borçlu, alacaklı olduğunu ileri süren kimsenin elinde kendisini borçlu gösteren sahte bir belge olduğunu önceden bilemeyeceği için, bu kişi hakkında icra takibinden önce İİK. mad. 72/I’e göre olumsuz tesbit davası açıp, mahkemeden «icra takibinin durdurulması konusunda bir ihtiyati tedbir kararı alamayacağı» ileri sürülüyordu. «Borçlu, alacaklı olduğunu ileri süren kişinin, kendisini borçlu gösteren sahte bir belge düzenlemiş olduğunu ancak, hakkında icra takibine geçildikten sonra öğrenebilir ve sahtelik (olumsuz tesbit) davasını da ancak -ve zorunlu olarak- icra takibinden sonra açabilir» denilerek, bu halde, «borçlunun açacağı sahtelik (olumsuz tesbit) davasının icra takibine etkisinin ne olacağı İİK. mad. 72/III hükmüne göre belirlenir» denilirse, kendisine karşı sahte bir belge ile icra takibi yapılan ve her nasılsa ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itirazında imzayı inkâr ettiğini ayrıca ve açıkça bildirmemiş olan borçlunun durumu çok ağırlaşmış olur. Bu nedenle, takip konusu belge hakkında hukuk mahkemesinde açılan sahtelik davasının icra takibine etkisini İİK. mad. 72’ye göre değil, HUMK. mad. 317 hükmüne göre incelemek doğru olur.» şeklinde düşünülüyordu.[403] [404] Hemen belirtelim ki; bu açıklamalar 1.10.2011 tarihinde yürürlükten kalkmış olan 1086 sayılı HUMK. çerçevesinde geçerlidir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olan yeni 6100 sayılı HMK.nun 209. maddesinde tamamen farklı bir düzenleme kabul edilmiş olup, bu yeni düzenlemeye göre “adi bir senetteki yazı veya imza inkar edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz” (HMK. 209/1) denilmiş olduğundan, hakkında sahtelik iddiasında bulunulmuş olan senet ile ilgili takibin durması için önceki HUMK’nun 317. maddesindeki şartların gerçekleşmesi aranmayacak ve sadece «sahtelik iddiasında bulunulması ile» o senede dayalı icra takibi kendiliğinden duracaktır.

Bu hükme göre, sahtelik davasına bakan mahkeme, sahteliği ileri sürülen belge (senet) hakkında bilirkişi incelemesi yapılmasına ve senedin yazıldığını gören tanıkların dinlenmesine karar vermiş -ve borçlu «ceza davasına» şahsi hak bakımından müdahalede bulunmuş[405] ise, sahteliği ileri sürülen senet (belge) «sahtelik davası» sonuçlanıncaya kadar hiçbir işleme dayanak yapılamaz.

Sahtelik davasına bakan mahkemenin bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verdiği sırada, sahteliği ileri sürülen senede dayanarak yapılan icra takibi henüz kesinleşmemişse,bundan sonra takibin kesinleşmesi için bir işlem yapılamaz yani, itirazın kaldırılması istemini inceleyen icra mahkemesinin, sahtelik davasının sonuçlanmasını «bekletici mesele» yapması gerekir. Sahtelik davasında bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği anda icra takibi kesinleşmiş durumda ise, bundan sonraki işlemler yapılamaz, örneğin; borçlunun malları haczedilemez, daha önce haczedilmiş ise satılamaz.[406]

Ayrıca, borçlu tarafından icra takibinden önce olumsuz tesbit davası açılmış, mahkeme borçlunun talebi üzerine ‘icra takibinin durdurulması’ için ihtiyati tedbir kararı vermişse, o zaman icra mahkemesinin, ‘borçlunun itirazının kaldırılmasına” karar vermeyip açılan olumsuz tesbit davasının sonuçlanmasını “bekletici mesele” yapması gerekir.[407] [408]

Borçlu, icra mahkemesindeki «itirazın kesin olarak kaldırılması» duruşması sırasında, «asıl borçlunun mirasbırakan olduğunu (yani kendisinin mirasçı sıfatı ile takip edilmekte olduğunu) ve  terekenin borca batık olduğunu (MK. mad. 545) ileri sürerse, icra mahkemesi borçluya bu konuda dava açıp ilâm getirmesi için uygun bir süre verir (mad. 68/IV). Borçlu, verilen süre içinde mahkemede dava açar ve bu hususu belirtir belgeyi icra mahkemesine verirse, icra mahkemesi bu davayı bekletici mesele yapar.[409] Borçlunun, mahkemeden «terekenin borca batık olduğuna (ve mirasın hükmen reddedilmiş bulunduğuna) dair ilâm getirmesi halinde icra mahkemesi «itirazın kesin olarak kaldırılması talebinin reddine», aksi takdirde, «itirazın kesin olarak kaldırılmasına» karar verir.

Açıklanan İİK. mad. 68/IV hükmü, 538 sayılı Kanun ile -1965 yılında- yapılan değişiklikle bu şekli almıştır. Değişiklikten önce bu hususta açık bir hüküm bulunmadığı için, çeşitli iddia ve savunmalar «bekletici mesele» yapılıyordu. Örneğin; «borçlunun haklarını kullanma yeteneği olmadığı için kısıtlanması gerektiği», «takibin dayandığı belgenin iptali hakkında takipten önce mahkemede dava açıldığı» gibi iddiaların araştırılması bekletici mesele sayılıyordu.[410]

Yüksek mahkeme, bu konu ile ilgili olarak ayrıca;

√ “İcra mahkemesince, mirasçılar tarafından ‘mirası red konusunda’ açılan davanın sonucunun ‘bekletici mesele’ yapılması gerektiğini”[411]

√ “Borçlu terekesi hakkında defter tutma işleminin devam ettiğinin anlaşılması halinde, bunun sonucunun icra mahkemesince bekletici mesele yapılması gerekeceğini”[412]

√ “İş mahkemesinde açılan olumsuz tesbit davasında, mahkemenin ‘icra takibinin dava sonuna kadar durdurulması’ konusunda verdiği ihtiyati tedbir kararının, icra mahkemesindeki ‘itirazın kaldırılması’ davasında, işin esasının incelenmesini önlemeyeceğini (bekletici mesele sayılmayacağını)”[413]

b e l i r t m i ş t i r …

IX- «İtirazın kaldırılması» isteği  dava olmadığından, icra mahkemesinde borçlu tarafından  t a h k i m  iddiası’nda (alacaklının hakeme başvurması gerektiği iddiasında) bulunulamaz.[414]

X- İcra mahkemesindeki “itirazın kaldırılması” duruşmasında ne alacaklı ve ne de borçlu iddia ve savunmasını tanık dinleterek[415] karşı tarafa  yemin teklif ederek[416] [417]veya ticarî defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasını isteyerek[418] kanıtlayamaz.

Yüksek mahkeme; “bilirkişi incelemesi” konusunda;

√ “Herhangi bir belgedeki imza ve yazının, atfedildiği kişiye ait olup olmadığı hususunda yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak grafolojik ve grafometrik yöntemlerle yapılması gerekeceğini”[419]

√ “İcra mahkemesince, borçlunun sunduğu ödeme belgeleriyle takip konusu alacak arasında bağlantı olup olmadığı araştırılarak, bağlantı varsa İİK. 68/II, V uyarınca alacaklının beyanı alınıp gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini”[420]

√ “Alacaklının, borçlu tarafından ibraz edilen ödeme belgesindeki ‘kasa ödeme fişindeki’ imzanın kendisine ait olup olmadığını ileri sürmesi halinde icra mahkemesince imza incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini”[421]

√ “İcra takibinden önce borçluya gönderilen hesap kat ihtarındaki borca itiraz edilmeyip sadece faize itiraz edilmiş olması halinde, borç miktarının kesinleşeceğini ancak hesap kat ihtarının kesinleşme tarihinden takip tarihine kadar tahakkuk ettirilen faiz tutarının denetlenmesi gerekeceğini”[422]

√ “ ‘Kayıtsız şartsız borç ikrarı’nı içeren kısmın ‘senede sonradan ilave edildiğinin’ ileri sürülmesi halinde, bu hususun bilirkişi incelemesi yaptırılarak araştırılması gerekeceğini”[423]

√ “Alacaklı bankanın ‘takip talebi’nde, ‘hesap kat ihtarnamesi’nde belirttiği alacağın çok üstünde alacak talep etmiş olması halinde,  -borçlu tarafından hesap kat ihtarnamesine itiraz edilmemiş dahi olsa- takip konusu yapılan alacak miktarının banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi de yaptırılarak icra mahkemesince araştırılması gerekeceğini”[424]

√ “Borçlunun icra dosyasına verdiği itiraz dilekçesine eklediği makbuzların  -duruşmalara katılmamış dahi olsa- itirazın kaldırılması ve temyiz aşamasında gözönünde bulundurulacağını”[425]

√ “İcra mahkemesinin, borçlunun ibraz ettiği ‘mirasın reddine’ ilişkin mahkeme kararını geçersiz sayarak, tahkikata devam edip borçlu aleyhine karar veremeyeceğini”[426]

√ “ ‘Takip dayanağı senedin kayıtsız şartsız borç ikrarını içermediğini, bu hususun senet arkasına şerh verildiğini’ ileri süren borçlunun bu iddiasının, senet arkasındaki pulların sökülerek bilirkişi incelemesi de yaptırılarak araştırılması gerekeceğini”[427]

√ “Senet arkasındaki pulların altında ‘borcun sebebini açıklayan bir ibarenin bulunduğu’nun borçlu tarafından ileri sürülmesi halinde icra mahkemesince uzman bilirkişi aracılığıyla pulların kaldırtılarak altında böyle bir ibarenin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekeceğini”[428]

√ “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağını”[429]

√ “Borçlunun faize itirazı üzerine, bilirkişi incelemesi yaptırılarak, uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekeceğini”[430]

√ “İcra hakiminin, kendi gözlemine dayanarak, tahrifat iddiasını çözümleyemeyeceğini, bu iddiayı bilirkişilere incelettirmesi gerekeceğini”[431]

√ “Senetteki tahrifat iddiasının, mutlaka senet aslı üzerinden bilirkişilere yaptırılabileceğini, senet fotokopisi üzerinden bilirkişi incelmesi yaptırılamayacağını”[432]

b e l i r t m i ş t i r …

Yüksek mahkeme; itirazın kaldırılması duruşması sırasında, icra mahkemesine sunulabilecek kanıtlar hakkında;

√ “Borçlunun, ‘borcunu ödediği’ konusunda İİK.nun 68. maddesi kapsamında bir belge ibraz edememiş olması halinde icra mahkemesince ‘itirazın kaldırılmasına’ karar verilmesi gerekeceğini”[433]

√ “Borçlunun âma olması ve imzasının tasdik edilmemiş olması halinde, takip dayanağı senetle ilgili işleme vakıf olduğunun da kanıtlanmaması halinde, senette yazılı borçtan sorumlu tutulamayacağını”[434]

√ “Asliye ceza mahkemesince verilmiş olan ‘beraat kararının’ borçlu hakkında iftira suçundan açılan ceza davasına ilişkin olması nedeniyle, bu kararın ‘senedin teminat senedi olduğu’ hususunda delil olarak kabul edilemeyeceğini”[435]

√ “Borçlunun faize yönelik itirazının Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasından sorularak alınacak sonuca göre değerlendirilmesi gerekeceğini”[436]

√ “Takip talebinde dayanılmayan bir belgenin icra mahkemesine sunularak, ‘itirazın kaldırılması’ talebinde bulunulamayacağını”[437]

√ “ ‘Yabancı resmi belgelerin onaylanması zorunluluğunun kaldırılması sözleşmesi’ uyarınca noter senetlerinin, diplomasi veya konsolosluk temsilciliklerince onaylanması zorunluluğunun kaldırılmış olduğunu”[438]

√ “Borçlar Kanununun 53. (şimdi; TBK.’nun 74.) maddesi gereğince hukuk hakimini bağlamayacak olan beraat kararının suçun işlendiğini isbata yeter delil bulunmaması sebebiyle verilmiş olan beraat kararı olduğunu, buna karşın ceza hakiminin yaptığı inceleme sonucunda ‘suçun işlenmediğine kati olarak kanaat getirilmesi’ sonucunda verilmiş olan beraat kararının hukuk hakimini de bağlayacağını”[439]

√ “Senedin imza ve pul kısmının yırtılmış olmasının senedin ödendiğine karine teşkil edeceğini”[440]

√ “Borçlunun duruşmaya gelmemiş olmasının, icra dosyasındaki ‘ödeme belgesi’nin incelenmesine engel teşkil etmeyeceğini”[441]

√ “Üzerinde tahrifat yapıldığı anlaşılan ibra belgelerine dayanılarak borçlu lehine karar verilemeyeceğini”[442]

√ “ ‘Kartvizit arkasındaki beyanının hükümsüz olduğuna’ dair alacaklının gazete ile yapacağı duyurunun, belgeyi tek başına geçersiz kılmayacağını”[443]

√ “Borçlunun ‘senedi boş olarak imzaladığını’ ya da ‘senedin ödendiğini’ yazılı belgelerle isbat etmesi gerekeceğini”[444]

√ “Senetlerin borçlunun elinde bulunmasının ve yırtılmış olmasının, ‘ödendiğine’ karine teşkil edeceğini”[445]

√ “Senedin, bir kimsenin kendi aleyhine delil teşkil etmek üzere düzenlenmiş bir belge olup, medeni usul hukukunda bir isbat vasıtası olduğunu”[446]

√ “Borçlunun, senetli borcunu ‘postayla gönderdiğini’ savunması halinde, alacaklının ‘bu ödemenin başka bir alacak için gönderildiğini’ isbat etmesi gerekeceğini”[447]

√ “Birden fazla borcu bulunan borçlunun yaptığı ödemenin BK. 84, 85. (şimdi; TBK. 100, 101 ve 102.) maddelerine göre değerlendirilmesi gerekeceğini”[448]

b e l i r t m i ş t i r …

İcra mahkemesindeki itirazın kaldırılması duruşması sırasında, «borçlunun ehliyetsiz olduğu» ileri sürülürse isbat yükü kime ait olacaktır? Bir hukukî işlemin ehliyetsizlik (MK. mad. 14-16) nedeniyle geçersiz olduğunu ileri süren kimse, bunu isbatla yükümlüdür.[449]

XI- Alacaklının İİK. mad. 68/I’de öngörülen belgelerden birisine dayanarak itirazın kesin olarak kaldırılmasını istemiş olması halinde; icra dairesinde  borca itiraz etmiş olan borçlu, icra mahkemesindeki duruşmada; a) İtirazını haklı gösterecek hiçbir belge gösteremezse, «itirazın kesin olarak kaldırılmasına» karar verilir, b) İtirazını haklı gösterecek belge sunarsa;

aa) Bu belgeler, İİK. mad. 68/I’de gösterilen nitelikte bir belgeye ya da makbuz ise, o zaman icra mahkemesi, «itirazın kaldırılması isteminin reddine» karar verir. Burada, borçlunun itirazını haklı göstermek için sunduğu belgelerle alacaklının «itirazın kaldırılması» için sunduğu belgeler arasında fark gözetilmemiştir. Bu nedenle, borçlu itirazında «borcu ödediğini, alacaklının kendisine süre tanıdığını» bildirmişse, bu savunmalarını ancak alacaklının verdiği ve «imzası alacaklı tarafından kabul edilen ya da noterlikçe onaylanmış bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri belge veya makbuz» ile kanıtlayabilirse, alacaklının «itirazın kaldırılması isteminin reddine» karar verilir.

Burada şu hususu da belirtelim ki, borçlu İİK. mad. 63 gereğince, itirazında bildirdiği sebeplerle bağlı olduğundan, ancak itirazında bildirdiği itiraz sebeplerini kanıtlamak için belge gösterebilir. Örneğin; borçlu itirazında «borcu ödediğini» bildirmişse, itirazın kaldırılması duruşmasında ancak bunu kanıtlamak için belge gösterebilir. Ödemeyi, -sayılan nitelikteki belgelerle- kanıtlayamaması halinde, bir başka itiraz sebebi hakkında -örneğin, alacaklının kendisine süre tanıdığına ilişkin- belge sunamaz.

Yine belirtelim ki, borçlu senet metninden anlaşılan itiraz sebeplerini -itirazında başka sebepler bildirmiş dahi olsa[450] kanıtlamak için, icra mahkemesine İİK. mad. 68/I anlamında bir belge vermek zorunda değildir. Örneğin; borçlu, alacaklının takip konusu yaptığı senet metninden anlaşılan «zamanaşımı»nı, «senetteki koşulun gerçekleşmediği”ni, «borcun vâdesinin gelmediği»ni, herhangi bir belge sunmadan ileri sürebilir.

İcra mahkemesinin; «senedin borçlunun elinde olmasını, yırtılmış olmasını» ödendiğine karine olarak kabul etmesi gerekir.[451]

İcra mahkemesinin, «senedin rakamla belirtilen miktarında tahrifat (değişiklik) yapılmış olması halinde, yazı ile gösterilen miktara itibar edilemeyeceğini»[452] ve «senetteki eklentilerin borç altına giren tarafından ayrıca imzalanmış olmadıkça borçluyu bağlamayacağını» (HMK. mad. 207)[453] dikkate alması gerekir.