İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

Madde 72 
Menfi tesbit ve istirdat davaları

Menfi tesbit ve istirdat davaları

Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını isbat için menfi tesbit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit dâvasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit dâvasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.

Dâva alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı dâvada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlâmın kesinleşmesi üzerine münderecaatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tesbit dâvası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dâva sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.

Borçlu, menfi tesbit dâvası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, dâvaya istirdat davası olarak devam edilir.

Takibe itiraz etmemiş veya itirazın kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.

Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, dâvalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Dâvacı istirdat dâvasında yalnız paranın verilmesi lâzım gelmediğini ispata mecburdur.

GİRİŞ

İcra ve İflas Kanununun 72. maddesi,[1]  i c r a  h u k u k u  bakımından borçlu durumuna düştüğü halde maddi hukuk bakımından aslında borçlu olmadığını ileri süren borçluya, “borçlu olmadığını genel hükümlere göre tespit ettirme olanağını vermek amacıyla” kabul edilmiştir. Maddede, bu amaçla, borçluya i k i  o l a n a k  tanınmıştır. B i r i n c i  olanak, borçlunun henüz “borcunu ödemeden” açabileceği  o l u m s u z  (=menfi) t e s b i t  d a v a s ı [2] [3],  i k i n c i  olanak ise, “borcu ödedikten sonra” açabileceği  g e r i  a l m a  (=istirdat) d a v a s ı’dır.

Aşağıda  ö n c e  “birinci kısım”da; ‘olumsuz (menfi) tespit davası’  s o n r a  “ikinci kısım”da da ‘geri alma (istirdat) davası’ ayrıntılı biçimde incelenmiştir.

[1] Menfi tespit ve istirdat davaları:

MADDE 72 - «Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tespit dâvasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tespit dâvasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.

Dâva alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı dâvada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlâmın kesinleşmesi üzerine münderecaatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit dâvası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dâva sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.

Borçlu, menfi tespit dâvası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, dâvaya istirdat davası olarak devam edilir.

Takibe itiraz etmemiş veya itirazın kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.

Menfi tespit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, dâvalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Dâvacı istirdat dâvasında yalnız paranın verilmesi lâzım gelmediğini ispata mecburdur.»

GEREKÇELER

538 sayılı Kanuna ait Hükümet Tasarısı Gerekçesi:

«İtirazın ref’i safhasında alacaklı ile borçlunun karşılıklı durumlarının münhasıran 68. madde çerçevesinde mütalâası alacaklı ile borçlu arasındaki muvazenenin ihlâline yol açabilir. Filhakika, alacağını itirazın ref’ine bağlamış olan alacaklı karşısında borçlunun haiz olduğu def’iler senede bağlanmamış veya bağlanamayacak neviden bulunmuş ise bilhassa 68. maddenin bu kanun ile aldığı şekil muvacehesinde borçlu eskisinden daha fazla, haddizatında ödenmemesi icabeden bir parayı ödemek tehlikesi ile karşı karşıya kalmaktadır. Bu suretle ihlâle melhuz muvacenenin iadesi öteden beri 72. madde para ödendikten sonra bu imkânı borçluya vermektedir. Şimdi 68. maddenin yeni şekli, def’ileri teşvik edemiyen borçluya herhangi bir kaçamak noktası bırakmadığı için, bu gibi hallerin borçlu aleyhine artması ihtimali göz önünde tutularak 72. maddeye yeni bir hüviyet verilmiştir. Bu suretle borçlu, takip konusu olan alacağın haddizatında mevcut olmadığı hakkında her zaman yani takibin her safhasında menfi tespit davası açabilecektir. Menfi tespit davası başlıbaşına takibin seyrine tesir etmez. Yalnız bunun zımmında borçlu alacaklıya paranın, ancak teminat mukabilinde ödenmesi hususunda, ihtiyati tedbir alabileceği gibi, alacaklı böyle bir teminat göstermeyeceğini beyan ederse, alacaklının hakkını almış bulunmaktan doğan zararlarını temin etmek şartı ile borçlu paranın alacaklıya icra dairesinde ödenmemesi hususunda tedbir kararı almaya yetkili kılınmıştır. Alacaklının, maruz kalacağı tedbirlerin kendisine verebileceği zararlar bu babta tedbir isteyen borçlu tarafından gösterilecek teminatla karşılanmış olacağından bu tanzim tarzı karşılıklı menfaatleri telif etmiş olacaktır.

Bundan başka menfi tespit davasına nihayet veren hükmün alacaklı veya borçlu lehine olması hallerine müteferri olmak üzere hükümler konulmuş keza bu babtaki ilâmın kesinleşmesine ne gibi neticeler bağlanması iktiza ettiği ayrıca tasrih kılınmıştır.

Nihayet menfi tespit davası açıldığı halde tedbir kararının alınması, bu suretle alacaklıya ödeme yapılmış olması halinde tediyeyi müteakip menfi tespit davasının istirdat davası olarak devamını sağlayacak surette hüküm sevkolunmuştur.»

Adalet Komisyonu Raporu Gerekçesi:

«Bu maddenin tasarıdaki birinci fıkrası çıkarılmış onun yerine yeni üç fıkra eklenmiştir. Maddede yapılan değişiklik, icra takibinden önce açılan menfi tespit davaları ile icra takibinden sonra açılan menfi tespit davaları arasında, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi bakımından bir fark yapılmasından ibarettir.

İcra takibinden önce borçlu menfi tespit davası açmış ise, mahkeme işe icra dairesinden daha önce el koymuş olacağından, mahkeme kararının beklenmesi uygun olur. Ancak, bu dava icra takibini kendiliğinden durdurmalıdır. Mahkeme açılan menfi tespit davasını ciddi bulursa gösterilecek teminat mukabilinde icra takibinin dava neticesine kadar durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilecektir. Buradaki ihtiyati tedbir kararı teminat gösterilmesi halinde otomatik olarak verilecek değildir. Bilhassa, borçlunun sırf yapılacak icra takibini geciktirmek maksadıyla senedin vâdesinin gelmesinden ve icra takibinden çok kısa bir zaman önce menfi tespit davası açmış olması hallerinde hâkim ihtiyati tedbirle icranın durdurulması gerekip gerekmediğini dikkatle inceleyip ondan sonra kararını verecektir. Menfi tespit davası icra takibinin yapıldığı gün açılmış ise, bu halde icra takibini daha önce yapılmış kabul etmek, kötüniyetli borçlularla mücadele bakımından daha uygun görülmüştür.

Menfi tespit davasının icra takibinden sonra açılmış olması halinde, tasarıdaki 73. maddenin 1. fıkrasındaki esas benimsenmiştir, yani bu halde ihtiyati tedbir yoluyla icranın durdurulmasına karar verilemeyecek, ancak teminat mukabilinde alınacak ihtiyati tedbir yoluyla vezneye girmiş paranın alacaklıya ödenmemesine karar verilebilecektir.

Maddede sadece teminatın asgari haddi hakkında bir kayıt konulmuştur. Bunun dışında teminatın nev’i, kimlerin teminattan muaf oldukları gibi hususlarda HUMK’nun teminat hakkındaki genel hükümleri uygulanacaktır.»

3494 sayılı Kanuna ait Hükümet Gerekçesi:

«Menfi tespit ve istirdat davalarında davanın alacaklı lehine sonuçlanması halinde borçludan, borçlu lehine sonuçlanması halinde ise alacaklıdan uğranılan zarar nedeniyle hükme bağlanacak tazminatın asgari miktarı yüzde onbeşten yüzde kırka çıkarılmıştır.»

6352 sayılı Kanuna ait Adalet Komisyonu Raporu Gerekçesi:

«Alt Komisyon metninin 14’üncü maddesi, icra tazminat oranlarına ilişkin yukarıda ifade edilen gerekçelerle verilen önergeyle, 2004 sayılı Kanunun 72’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ‘yüzde kırktan’ ibaresinin ‘yüzde yirmiden’, beşinci fıkrasında yer alan ‘yüzde kırkından’ ibaresinin ise ‘yüzde yirmisinden’ şeklinde değiştirilmesi neticesinde çerçeve 14’üncü madde olarak Komisyonumuzca kabul edilmiştir.»

[2]Olumsuz (menfi) tespit davası, 538 sayılı Kanunla 1965 yılında İcra ve İflas Kanunumuzda yapılan değişiklik sırasında Kanunumuza dahil edilmiştir. Bunu düzenleyen İİK. mad. 72/I-IV hükümleri hiçbir yabancı kanundan alınmadan (esinlenmeden) düzenlenmiş olan tamamen yerli hükümlerdir. 1965 yılına kadar, İİK. mad. 72 hukukumuzda  s a d e c e  geri alma (istirdat) davasını düzenliyordu... Ayrıca belirtelim ki; 1965 yılında bizim İcra ve İflâs Kanunumuzda (mad. 72/I-IV olarak) düzenlediğimiz olumsuz tespit davasına ilişkin hükümlerin benzerleri (daha dar kapsamlı olarak) yaklaşık otuz yıl sonra, 1994 yılında İsviçre İcra ve İflâs Kanununda yapılan değişiklikle  -85a maddesi olarak- İsviçre’de de kabul edilmiştir… (Bu konuda ayrıca bknz: KURU, B. İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, s:3 vd. – KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, s: 346 – TAŞPINAR, S. İsviçre Federal İcra ve İflas Kanununda Yapılan Değişikliklere Genel Bir Bakış “75. Yaş günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, 2004, s:618 vd.”) 1965 yılından önce -yani; 538 sayılı Kanun ile İcra ve İflâs Kanununda değişiklik yapılmadan önce- de, hukukumuzda borçlunun, takip konusu yapılan (veya yapılacak olan) alacağın borçlusu olmadığını ispat için -‘muarazanın önlenmesi’, ‘senet iptali davası’ adı altında kabul edilmekteydi (KURU, B. Tespit Davaları, s: 22, dipn. 6 – POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, s: 255 – GÜRDOĞAN, B. İcra Hukuku Dersleri, s: 30 vd. – BERKİN, N. Tatbikatçılara icra Hukuku Rehberi, s: 135, dipn. 1 – AKYAZAN, S. İcra ve İflâs Kanunumuzda Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, s: 248 vd. – TÜRK, A. Menfi Tespit Davası, s: 28 – YUNUSOĞLU, T. Menfi Tespit Davası «İBD. 1966/1-2, s: 36»

538 sayılı Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında, özellikle «kötüniyetli borçluların, icra takibini nedensiz yere sürümcemede bırakmamaları için, bunu önleyici ve takibi daha semereli kılıcı tedbirler alınmaya çalışılmış»tır... (TÜRK, A. age. s: 29 – POSTACIOĞLU, İ. İcra ve İflâs Kanunundaki Muaddel Hükümlere Göre Menfi Tespit Davası «İHFM 1967/2-4, s: 824» – ERMAN, E.S. 538 sayılı Kanunun, İcra ve İflâs Hukuku Sahasında Getirdiği Yenilikler «Ad. D. 1965/5-6, s: 551 vd.» – GÜRDOĞAN, B. age. s: 131)

[3] Kamu icra hukukunda da “olumsuz tespit davası” -6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 79. maddesinde, 5479 sayılı Kanunla yapılan ve 08.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle- “menfi tespit davası” adıyla İİK.’nun 89/III. hükmüne benzer şekilde düzenlenmiştir. Bknz: 17. HD. 25.2.2013 T. 1702/2210; HGK. 26.4.2006 T. 21-198/249

Kamu icra hukukunda “T a k i p t e n  ö n c e olumsuz tespit davası” düzenlenmemiştir… Ayrıca,  k a m u  b o r ç l u s u n a da böyle bir dava açma hakkı tanınmamıştır…(Ayrıntılı bilgi için bknz: KARAKOÇ, Y. Kamu İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası “Haluk Konuralp Anısına Armağan, 2009, C:2 s:219-261»; Bknz: HGK. 26.04.2006 T. 21-198/249; 10. HD. 25.10.2005 T. 9106/11013; 27.01.2005 T. 10853/308; Karş: 17. HD. 25.02.2013 T. 1702/2210; HGK. 1.10.2003 T. 21-533/520

OLUMSUZ TESBİT DAVALARININ NİTELİĞİ

I- Olumsuz (menfi) tespit davası,  b o r ç l u n u n  «borçlu olmadığını» kanıtlamak için -icra takibinden önce veya sonra- açtığı bir davadır. Bu dava, borçlu tarafından, henüz borç ödenmeden açılır.[1] Borçlu, «icra takibinden önce» veya «hakkında yapılmış olan ve kesinleşen takip nedeniyle» takip hukuku bakımından borçlu duruma düştüğü halde, «maddi hukuk bakımından takip konusu yapılan alacağın borçlusu bulunmadığını» tespit için bu davayı açar.[2] [3]

Borçlu -icra takibinden önce veya sonra-  b o r ç l u  o l m a d ı ğ ı n ı  tespit için bu davayı açabilirse de (mad. 72/I), icra takibinden önce «alacaklıya  n e  k a d a r  b o r ç l u  b u l u n d u ğ u n u  tespit ettirmek için» bu davayı açamaz.[4]

II- İcra ve İflâs Kanununda, olumsuz tespit davasının tanımı yapılmadan sadece «Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir» denilerek (İİK. mad. 72/I), davanın -«açılma zamanı» bakımından- çeşitlerine değinilmiştir.

Doktrinde,

√ «Borçlunun; ödeme, borç doğuran akdin butlanı, bedelsizlik, senedin sahteliği gibi sebeplerle takip konusu yapılan alacağın borçlusu bulunmadığının tespiti için açtığı davaya menfi tespit davası denilir»[5]

√ «Bir şahsın, borçlu bulunmadığını ispat ederek, bu konuda hüküm almasına matuf ve her zaman açılabilen bir dava türü»[6]

√ «Menfi tespit davası, borçlunun hukuki yararı bulunmak koşulu ile, takip konusu yapılan ya da yapılacak olan alacağın borçlusu olmadığının tespiti için açtığı ve icra takibine ilişkin sonuçları bulunan bir tespit davası»[7]

√ «Borçlunun icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığının, gerçekte var olmayan bir borç nedeniyle kendisini tehdit eden veya kendisi aleyhine icra takibi yapan kişiye (alacaklıya) karşı, herhangi bir borcunun olmadığının tespiti amacıyla açacağı dava»[8]

√ «Hukuki bir ilişkinin yahut bundan doğan hak veya yükümlülüğün mevcut olmadığının veya borç doğuran bir senedin sahteliğinin yahut hükümsüz kaldığının tespiti için açılmasında hukuki bir yarar bulunan dava türüne ‘menfi tespit davası’ denir»[9]

√ «Bir hukuksal ilişkinin veya ondan doğan bir hak veya yetkinin mevcut olmadığının, bir belgenin sahteliğinin veya herhangi bir nedenle hükümsüzlüğünün tespiti için hukuksal yarar bulunması koşuluna bağlı olarak açılan ve sonucunda herhangi bir mahkumiyet istemini taşımayıp konusunu oluşturan hususun bir kararla tespitini hedef tutan bir dava»[10]

ş e k l i n d e  tanımlanmıştır.

Kanımızca, bu davayı «borçlunun, hakkında yapılan icra takibinden önce veya sonra, hukukî yararı bulunan durumlarda maddi hukuk bakımından borçlu olmadığının tespiti için açtığı bir dava» ş e k l i n d e  tanımlayabiliriz...

Bu dava, Yargıtay’ımız tarafından da;

√  «Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava»[11]

√ «Bir hukukî ilişkinin ya da ondan doğan bir hak veya yetkinin mevcut olmadığının, bir belgenin sahteliğinin ya da herhangi bir nedenle hükümsüzlüğünün tespiti için, hukuki yarar bulunması koşuluna bağlı olarak açılan ve sonucunda herhangi bir mahkumiyet istemini içermeyip, konusunu teşkil eden hususun bir kararla tespitini amaçlayan bir dava»dır.[12]

ş e k l i n d e  tanımlanmıştır...

III- Bu dava ile, davalı (alacaklı) tarafından «varlığı ileri sürülen bir hukukî ilişkinin mevcut olmadığının tespiti» istenir. Bu davanın konusu, «alacağın doğum koşullarından herhangi birinin eksikliği veya sona erme sebeplerinden birinin varlığı sonucunda alacağın yokluğunun tespiti»dir.[13]

Borçlu olmadığını tespit ettirmek için bu davayı açan davacı-borçlunun dava dilekçesinde kullandığı «dava konusu senedin iptali...», «dava konusu senedin iadesi», «borçtan kurtarılması...» doğrultusundaki sözcükler; davanın niteliğini değiştirmez.[14] Hakimin, dava dilekçesinin içeriğine ve davanın amacına göre -HMK. mad. 33 uyarınca- hukukî nitelendirmeyi kendisinin yapması ve davacının «borçlu olmadığının tespitini» istediğini saptaması halinde, davayı ‘olumsuz tespit davası’ olarak kabul edip görmesi gerekir.

Yüksek mahkeme;

√ «Davacı, davalıya vermiş olduğu bonolardan dolayı borçlu olmadığı vakıasına dayanmış olduğundan, davanın İİK’nun 72’nci maddesinde düzenlenen menfi tespit davası niteliğinde olduğunu ve talep sonucunda bonoların iptalinin talep edilmesinin bu nitelendirmeyi değiştirmeyeceğini»[15]

√ «Dava ‘itirazın iptali’ olarak açılmış ise de, davacı talebinin ‘icra dairesinin yetkisine yönelik yapılan itirazla birlikte takibe konu çeklerin bir bölümünün bedelsiz olduğunun tespiti ile takibin iptali’ istemine ilişkin olması sebebiyle, İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davası niteliğinde olduğu gözetilmeden ‘icra mahkemesinin görevli olduğu’ belirtilerek ‘görevsizlik kararı’ verilmesinin bozmayı gerektireceğini»[16]

√ «Bir davada ileri sürülen maddi olguların hukuki nitelendirilmesini yapmak ve uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevi olduğundan davacının ‘sözleşmeden dolayı borçlu bulunmadığının tespiti ve akreditifin iptali’ne yönelik talebinin sözleşmeden dönmeye yönelik bir talep olduğunu»[17]

√  «‘Davalı tarafından takibe konulan senetteki imzanın kendisine ait olmadığını’ ileri sürerek ‘borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini’ istemiş olan davacının açtığı davanın, İİK. 72’ye göre açılmış bir olumsuz tespit davası olduğunu»[18]

√  «‘İşin yapılmadığını ve bu yüzden çeklerin karşılıksız kaldığını’ ileri süren davacının açtığı davanın İİK. 72’de düzenlenen olumsuz tespit davası niteliğinde olduğunu»[19]

√  «Kredi sözleşmesinin müteselsil kefili tarafından verilen teminat senedinin tahsili hakkında yapılan takip ile birlikte, tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile borçlu hakkında kredi sözleşmesine dayanılarak yapılan ilamsız icra takiplerinde ‘borçlu olmadıklarının tespitine’ dair açılan davanın, genel nitelikte bir tespit davası olmayıp, İİK.nun 72. maddesinde yazılı olumsuz tespit davası niteliğinde olduğunu»[20]

√  «Hukuki nitelendirmede bulunmak hakimin görevi ise de, dava dilekçesinde açılan davanın ‘menfi tespit’ ve ‘borçtan kurtulma’ davası olduğu terditli olarak belirtilmişse, duruşmada da davacının talebini ‘borçtan kurtulma davası’ hasretmişse talep doğrultusunda davaya ‘borçtan kurtulma davası’ olarak bakılması gerekeceğini»[21]

√  «Hukukumuzda kısmi dava açılması mümkün olduğundan hakimin HUMK. 76 (şimdi; HMK. mad. 33) uyarınca hukuki nitelendirmeyi serbestçe yaparak açılan davayı ‘kısmi menfi tespit davası’ olarak göreceğini»[22]

√  «Davacının dava dilekçesinde İİK.nun 69. maddesine dayanmasının mahkemeyi bağlamayacağını, HUMK. 76 (şimdi; HMK. 33) uyarınca hakimin tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayarak ancak tarafların ileri sürdüğü maddi olaylar ve netice-i taleple bağlı kalarak hukuki nitelendirmeyi serbestçe yaparak uyuşmazlığı karara bağlayacağını»[23] [24]

b e l i r t m i ş t i r …

IV- Olumsuz tespit davası her zaman -ve borç ödenmeden, borç ödeninceye kadar- açılabilir. Yani, İcra ve İflâs Kanununda bu davanın açılabileceği bir zaman dilimiöngörülmemiş olduğundan, taraflar arasındaki hukuki ilişki devam ettiği sürece olumsuz tespit davası açılabilir.[25] Başka bir deyişle, bütün tespit davaları gibi, olumsuz tespit davası da zamanaşımına bağlı değildir.[26] Ancak bu dava, icra takibi sona ermeden açılabilir...[27]

Borçlu, en geç borç ödeninceye kadar geçecek olan süre içinde -kural olarak- istediği zaman bu davayı açabilir. Ancak, olumsuz tespit davasında dayanılan hukukî sebebin ileri sürülebilmesini maddi hukuk bir süre ile sınırlandırmışsa, borçlu -davacının bu süreye uyarak, bu süre içinde olumsuz tespit davasını açması gerekir. Aksi takdirde açılan dava -esasa girilmeden- «süre aşımı»ndan red edilir. Örneğin; «hata»,[28] «hile»[29] veya «ikrah» (tehdit)[30] sonucunda imzaladığı sözleşme ya da senetten dolayı borçlu olmadığının tespitini isteyen kişinin, hatanın ve hilenin[31] anlaşıldığı (öğrenildiği), ikrahın (tehdidin)[32] ortadan kalktığı tarihten itibaren b i r  y ı l  içinde «borçlu olmadığı» hususunu alacaklı tarafa bildirmesi gerekir. (TBK. mad. 39/I).

Bu bildirimin mutlaka «olumsuz tespit davası» açılarak yapılmış olması zorunda değildir. Borçlu, ‘«hata», «hile» ya da «ikrah» nedeniyle borçlu olmadığını’ bir yıl içinde karşı tarafa (alacaklıya) -örneğin; ispat kolaylığı bakımından noter ihtarnamesi ile[33]- bildirildikten, karşı taraf (alacaklı) hakkında C. Savcılığına şikâyette bulunduktan -ve bir yıl geçtikten- sonra da «olumsuz tespit davası» açılabilir...[34] Aynı şekilde örneğin ikrah altında düzenlenen borç senedine dayanılarak yapılan âdi haciz yolu ile takipte, ödeme emrine yedi günlük yasal süre içinde yapılan itirazda (İİK. mad. 62/1) “senedin ikrah altında alındığı» ileri sürülmüş veya borca itirazın kaldırılması talebiyle alacaklının başvurduğu icra mahkemesinde bildirilmişse (İİK. mad. 68) bir yıllık süre geçtikten sonra açılan olumsuz tespit davası, «süre bakımından» reddedilemez...[35] [36]

Kanunda öngörülen bir yıllık süre hak düşürücü süre olduğundan, borçlunun -ister “dava” şeklinde, ister “davadan önce”- borçlu bulunmadığı hususunun, alacaklı tarafa bu süre içinde bildirmiş olup olmadığı, olumsuz tespit davasına bakan mahkeme tarafından doğrudan doğruya araştırılır.[37]