İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

III- «Kesin delil» ‘yani; «senet» (HMK. mad. 193), «yemin» (HMK. mad. 228)’ ile ispatı gereken bir hukukî işlem -ispat yükü kendisine düşenin elinde- «delil başlangıcı» varsa, tanıkla ispat edilebilir (HMK. mad. 202)[241]

Yüksek mahkeme;

√ «Asıl ve birleşen davada, lehtar hanesinin sonradan doldurulan senetten dolayı çıkan uyuşmazlıkta, senet her ne kadar kambiyo vasfını taşımamakta ise de imzası inkar edilmeyen dava konusu senet yazılı delil başlangıcı niteliğindedir ve senedin tanziminin evlilik birliği devam ederken gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre dava da tanık da dinlenebilir ve ayrıca taraflar arasındaki ilişki inançlı işlem niteliğinde değerlendirilemeyecek olduğundan, mahkemece maddi anlamda alacağın var olup olmadığının tespiti için taraf tanıkları da dinlenmek sureti ile karar verilmesi gerekeceğini»[242]

√ «İnançlı işleme dayalı bir davanın kural olarak yazılı delille kanıtlanması gerekmekte ise de, inanç sözleşmesi, yazılı belge ile kanıtlanamadığına göre, yanlar arasındaki uyuşmazlığın tümünü kanıtlamaya yeterli sayılmamakla beraber bunun vukuuna delalet edecek, karşı tarafın elinden çıkmış yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin varlığı halinde; inanç sözleşmesi tanık dahil her türlü delille ispat edilebilmesi gerekeceğini»[243]

√ «Zamanaşımına uğrayan bononun alacaklı lehine yazılı delil başlangıcı teşkil ettiği ve alacaklının alacağını, her türlü delille ispatlayabileceğini»[244]

√ «Davacının, aradaki temel ilişki nedeniyle zamanaşımına uğramış çeke yazılı delil başlangıcı olarak dayanabilmesi ve alacağını tanık dahil her türlü delille kanıtlayabilmesi gerekeceğinden, zamanaşımı süresinin de taraflar arasındaki temel ilişkinin tabi olduğu zamanaşımı hükmüne göre belirlenmesi gerekeceğini»[245]

√ «Davacı keşideci, zamanaşımına uğrayan senetten dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ettiğine göre, zamanaşımına uğrayan senet sebebiyle temel ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu ispat yükü davalı lehtarda olup davalının, yazılı delil başlangıcı niteliğinde belgeden dolayı alacaklı olduğunu tanık dahil her türlü delil kanıtlayabilmesi gerekeceğini»[246]

√ « ‘Dava konusu senedin ilk düzenlendiği halinin fotokopisinin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olduğu ve tanık dinlenebileceği, dava konusu senedin bahis senedi olduğu, kumar ve bahis borcunun eksik borç niteliğinde olduğu, bir alacak hakkı vermediği gibi davacıya da herhangi bir borç tahmil etmeyeceği’ gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekeceğini»[247]

√ «Zamanaşımına uğramış bonoların ‘yazılı delil başlangıcı’ sayılması nedeniyle, alacağın tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilmesi gerekeceğini»[248]

√ «Zamanaşımına uğramış kambiyo senedinden kaynaklanan kambiyo hakkında ilişkin hakların yitirilmiş olması halinde, taraflar arasında temel ilişki bulunması halinde, bu kambiyo senedine ‘delil başlangıcı’ olarak dayanılabileceğini, alacaklının alacağını tanık dahil her türlü delille ispat edebileceğini»[249]

√ «Zamanaşımına uğramış kambiyo senedinden kaynaklanan kambiyo hakkında ilişkin hakların yitirilmiş olması halinde, taraflar arasında temel ilişki bulunması halinde, bu kambiyo senedine ‘delil başlangıcı’ olarak dayanılabileceğini, alacaklının alacağını tanık dahil her türlü delille ispat edebileceğini»[250]

√ «Bilirkişi raporuna göre çekin keşide tarihinin mürekkep dökülmek suretiyle tahrif edildiği, davanın tarafları çekin keşidecisi ve lehdarı olduğundan taraflar arasında temel ilişkinin bulunduğu, imzası inkar edilmeyen nama yazılı çekin tahrif edilmiş olması durumunda, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 292. (yeni HMK.’nun 202.) maddesi gereğince yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi gerektiğini»[251]

√ « ‘Borçlu tarafından el ile yazılmış ve fakat imzasız olan bir senet veya mektupların’ delil başlangıcı olarak kabul edilmesi gerekeceğini»[252]

√ «Borçlunun alacaklının defterine -imzalanmaksızın- eli ile yazdığı yazıların»[253]

√ «Makine ile yazılmış olup da, karşı tarafın parafını veya el ile yazılı adını ve soyadını taşıyan belgelerin»[254]

√ «Makine ile yazılmış imzasız belgede karşı tarafın eli ile yapmış olduğu çıkıntıların»[255]

√ «Bankaya yasal süresi içinde ibraz edilmemiş çeklerin»[256]

√ «Maliyece düzenlenen yoklama fişinde davalının ‘kahvehaneyi devir ettiği’ne dair beyanının»[257]

√ «Kambiyo senedindeki ciro imzasının»[258]

√ «Keşide yeri yazılı bulunmayan çekin»[259]

√ «Zamanaşımına uğramış bononun»[260]

«d e l i l  b a ş l a n g ı c ı  sayılacağını» belirtmişken;

√ «Dava dışı kooperatif ile davacı arasında düzenlenmiş olan inşaat sözleşmesine ilişkin belgenin, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişiler bakımından»[261]

√ «Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda -senedin hatır senedi olabileceğini belirtir nitelikte- alınan bilirkişi raporunun»[262]

«d e l i l  b a ş l a n g ı c ı  sayılmayacağını» ifade etmiştir...

HMK. mad. 200 ve 201 gereğince aslında senetle ispatı gereken konularda, karşı tarafın açık onayı (muvafakati) halinde tanık dinlenebilir (HMK. mad. 200).[263] Bu şekilde tanık dinlenebilmesi için; «hakimin, olayda tanık dinlenemeyeceğini, iddianın kesin delil (senet) ile ispatı gerektiğini, muvafakat ederse tanık dinlenebileceğini karşı tarafa hatırlatması»,«karşı tarafın-bu hatırlatmaya rağmen- tanık dinlenmesine açıkça muvafakat etmesi» ve «karşı tarafın tanık dinlenmesine ilişkin muvafakatinin tutanağa geçirilip kendisine imza ettirilmesi» gerekir. Bu koşullardan birinin gerçekleşmemesi halinde tanık dinlenemez. Eğer, buna rağmen tanık dinlenmiş ve onların ifadeleri dikkate alınarak hüküm verilmişse, bu hükmün bozulması gerekir. Bu nedenle, «karşı tarafın duruşmada sadece tanık dinlenmesine muvafakat etmiş» olması hatta bu beyanını imzalamış olması -mahkemece, kendisine ayrıca «olayda tanık dinlenmeyeceği» konusunda hatırlatmada bulunulmamışsa- tanık dinlenmesi için yeterli değildir.[264] [265]

Yüksek mahkeme, «tarafların, düzenledikleri senet altına iki tanığın da imzalarını almış olmaları halinde, uyuşmazlık çıktığında bu tanıkların dinlenmesini önceden onaylamış sayılacaklarını» kabul ederek; ‘bu gibi durumlarda da “senette tanık olarak imzaları bulunan kişilerin”‘tanık olarak dinlenmesi gerektiğini’ belirtmiştir.[266]

Yine yüksek mahkeme[267] “zamanaşımına uğramış bononun (yazılı) delil başlangıcı sayılacağını, alacaklının alacağını, ‘tanık’ dahil her türlü delille ispat edebileceğini” ifade etmiştir.

Usul Hukukunda, uygulanacak kanun, kural olarak «hakimin kanunu» (lex fori) olduğu halde, «senetle ispat zorunluluğu» konusunda «hukukî işlemin yapıldığı yer kanunu» (lex loci actus veya locus regit actum) uygulandığından, Türkiye dışında yapılan bir hukukî işlem, eğer işlemin yapıldığı yerde -örneğin: Almanya’da, Avusturya’da, İsviçre’de- bizde olduğu gibi «belirli bir miktarı aşan hukukî işlemlerin senetle (kesin delille) ispatı zorunluluğu yoksa» Türkiye’de tanıkla ispat edilebilir. Buna karşın, bizdeki gibi bir yasağın bulunduğu ülkede -örneğin; Fransa’da, İtalya’da, İspanya’da- yapılan, belirli bir miktarı aşan hukukî işlemler, Türkiye’de de ancak «kesin delil» (senet) ile ispat edilebilir, tanıkla ispat edilemez.[268]

IV- Maddi olayların (hukukî fiillerin) tanıkla ispatı:

√ H a k s ı z  f i i l l e r, tanıkla ispat edilebilir. Nitekim yüksek mahkeme bu gerekçe ile;

√√ «Borçlar Kanununun 28/1. (yeni TBK.’nun 36/I.) maddesinde açıklandığı üzere taraflardan biri diğer tarafın kasıtlı aldatmasıyla sözleşme yapmaya yöneltilmişse hata esaslı olmasa bile aldatılan taraf için sözleşmenin bağlayıcı sayılamayacağı, öte yandan, hile her türlü delille ispat edilebileceğinden, somut olayda davacı, hile hukuksal nedenine bağlı olarak, tanık deliline de dayanmış olup mahkemece tanıkların dinlenilmesi gerekeceğini»[269]

√√ «Hata, hile, gabin, cebir ve ikrah sonucunda borçlanıldığı iddiasının tanıkla ispat edilebileceğini»[270]

√√ «İmzalı boş kağıdın, anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasının kural olarak ancak (yazılı) delille ispatlanabileceği, fakat, davalı karşı davacı ‘imzalı boş kağıdın resmi dairelere verilecek dilekçede kullanılmak üzere şirketteki başka elemanlara verildiğini ve davacı tarafından yasaya aykırı olarak ele geçirildiğini’ savunduğundan ve bu iddia açıkça haksız fiil iddiası niteliğinde olduğundan, her türlü delille kanıtlanabileceğini»[271]

√√ «Çekin ‘keşidecinin elinden rızası hilafına çıktığı’ iddiasının tanık dahil her türlü delille kanıtlanabileceğini»[272]

√√ « ‘Davacının imzalı belgeyi açık olarak ele geçirdiği’ hususunun tanık ile ispat edilebileceğini»[273]

√√ «Davacının ‘dava konusu çekin miktar bölümünün kendi cirosundan sonra davalı tarafından keşideci ile anlaşılarak değiştirildiği’ doğrultusundaki iddiasının -bu iddia haksız eylem niteliği taşıdığından- tanıkla ispat edebileceğini»[274]

√√ « ‘Çekin rızası dışında alacaklı-davalı tarafından üzerinden alındığını’ davacı-borçlunun tanıkla ispat edebileceğini»[275]

√√ «Çalınma olayının tanıkla ispat edilebileceğini»[276]

√√ «Adli Tıptan alınan raporda, ‘senetteki imzanın davacı - borçlunun elinin mahsulü olmadığı’ tespit edilmiş dahi olsa, ‘borçlunun bile bile değişik imza attığını’ ileri süren alacaklının ‘senedin borçlu tarafından imzalandığını’ tanık dinleterek kanıtlayabileceğini»[277]

√√ «Yırtılıp atılan ve daha sonra parçaları toplanarak yapıştırılan ve takibe konulan senedin ‘yırtılma nedeni’ hakkında tanık dinlenebileceğini»[278]

kabul etmiştir.

√  A y ı p  i h b a r l a r ı, tanıkla ispat edilebilir.[279] [280] [281]

√  K ö t ü n i y e t, tanıkla ispat edilebilir.[282]

Uygulamada, özellikle «kötüniyet» in ispatı konusunda duraksamaya düşüldüğü görülmektedir. Gerçekten; senedin son hâmili hakkında -«ödeme», «ayıp», «kumar borcu»,«hatır senedi» vb. gibi- kişisel def’ilere dayanılarak açılan «olumsuz tespit» (senet iptali) davalarında, davalı - alacaklının (son hâmilin) «kötüniyetli olduğu» -yani; senedi karşılıksız olduğunu bile bile borçlunun zararına olarak devraldığı- hususunun, davacı - borçlu tarafından tanıkla ispatı mümkündür. Çünkü, «davalı - alacaklının, senedin karşılıksız olduğunu bilip bilmemesi» bir «maddi olay» (hukukî) fiildir. Bunun da, tanıkla ispatı gerekir. Yüksek mahkemenin içtihatları da bu doğrultudadır. Gerçekten, yüksek mahkeme;

√ «Menfi tespit davasına konu çekin ön yüzüne keşideci dışında başka bir şahsın daha imza attığı, çekin ön yüzüne atılan her imzanın aval hükmünde olduğu, bu imzanın davacıya ait olup olmadığının incelenmesi, davacıya ait olduğunun anlaşılması halinde davacının çekle ilgili borçlu olmadığının tespitine ilişkin yazılı delillerini sunması, borçlu olmadığının ispatlanması halinde ise şahsi def’ilerin hamile karşı ileri sürebilmesi için 6762 sayılı TTK’nun 599. (yeni TTK.’nun 687.) maddesi uyarınca üçüncü kişi durumunda olan davalının davaya konu çekleri kötüniyetle iktisap ettiğinin tanık dahil her türlü delille ispatlanabileceği dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceğini»[283]

√ «Davacının, «davalı ..........’dan alacağı mallara karşılık çek verdiğini, malların teslim edilmediğini, bu nedenle çekin bedelsiz kaldığı iddiasını» yazılı delil ile kanıtlamak zorunda olduğu, davacının çekin bedelsizliğini kanıtladığı takdirde, TK’nun 599. (6102 sayılı TTK’nun 687.) maddesi uyarınca diğer davalıların kötüniyeti olup olmadığını her türlü delille ispatlayabileceğini»[284]

√ «Hamilin kötüniyetli olduğunun ispatı her türlü delille yapılabilirken keşidecinin lehdara karşı borçlu olmadığı HMK’nun 201. maddesi uyarınca yazılı delille ispatlanması gerekeceğini, davalının açık muvafakatı bulunmadığı sürece, senede karşı tanık dinlenemeyeceğini ve dinlenen tanık beyanlarına göre hüküm kurulamayacağını»[285]

√ «Kambiyo senedine karşı menfi tespit davası açan keşideci, lehdara karşı borçlu olmadığını artık HUMK’nun 290 vd. maddesi (HMK’nun 201. maddesi) uyarınca ispat ettikten sonra bonoları ciro yoluyla devralan kişilerin keşideci zararına bile bile aldığını her türlü delille ispat edebilir. Mahkemece davacı keşidecinin öncelikle lehdara borçlu olmadığına ilişkin delillerinin sorulup değerlendirildikten sonra davalı hamilin kötü niyetli olup olmadığı konusunda TK’nun 599. (yeni TTK.’nun 687.) maddesi uyarınca inceleme yapılarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekeceğini»[286]

√ «Davalı ciranta konumunda olduğunda ve ciro ile senetten doğan hakkını temlik etmiş olduğunda bile kendisine husumet yöneltilebileceği, keşidecinin, senedi ciro yoluyla devralan hamilin keşideci zararına bile bile aldığını, her türlü delille ispat ederek sorumluluktan kurtulabileceğini»[287]

√ «Hamilin çekin karşılıksız olduğunu bilip bilmemesi maddi bir olay (hukuki fiil) olduğundan hamilin kötü niyetli olduğunun tanık dahil her türlü kanıtla ispat edilebileceğini»[288]

√ «Kural olarak keşideci, lehtara karşı ileri sürebileceği def’ileri iyi niyetli hamile karşı ileri süremez. Ancak TTK’nun 599. (yeni TTK.’nun 687.) maddesi uyarınca hamilin kötüniyetli olduğunun kanıtlanması halinde bu tür def’ilerin hamile karşı da ileri sürülebilmesi mümkündür. Keşidecinin, kötü niyet iddiasını her türlü delille kanıtlayabilmesi mümkündür. Yerel mahkemenin aksi yöndeki gerekçesinde isabet görülmemiştir. Bu durumda mahkemece dava dilekçesinde tanık deliline de dayanıldığına göre, davacıya davalının kötü niyetli olduğuna dair varsa tanıklarını bildirmesi konusunda süre verilip, toplanan delillerle birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmasının hükmün bozulmasına neden olacağını»[289]

√ «Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde TK’nun 730/5. (yeni TTK.’nun 818/e.) maddesi delaletiyle TK’nun 599. (yeni TTK.’nun 687.) maddesine göre lehtara karşı ile sürülebilecek def’ilerin halime karşıda ileri sürülebilmesi için halimin çeki iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiğinin ispatlanması gerektiği, bu konuda dinlenen davacı tanık beyanlarına göre davalının çekin karşılıksız olduğunu bile bile, borçlunun zararına olarak devraldığı ve kötüniyetli olduğu hususunun ispatlanamadığı, hamilin kötü niyetli olduğu sübut bulunmadığından lehtar aleyhine açılan menfi tespit davasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verileceğini»[290]

√√ «Keşideci tarafından hem lehdar hem de hâmil aleyhine -kişisel def’ilere dayanılarak- açılan olumsuz tespit davalarında önce ‘senedin karşılıksız olduğunun’ lehdara karşı -kesin delille- ispat edilmesi, daha sonra da ‘davalı-hâmilin kötüniyetli olduğu’nun -her türlü delille (gerekirse tanık dinlenerek)- ispat edilebileceğini»[291]

√√ «Keşideci tarafından sadece hâmil aleyhine -kişisel def’ilere dayanılarak- açılan olumsuz tespit davalarında önce ‘lehdara verilen senetlerin karşılıksız olduğu’nun -kesin delillerle- ispat edilmesi, ondan sonra da ‘hâmilin kötüniyetli olduğu’nun -her türlü delille (gerekirse tanık dinletilerek)- ispat edilmesi gerekeceğini»[292]

√√ «Lehdar ve ciranta tarafından, hâmile karşı açılan -kişisel def’ilere dayanan- olumsuz tespit davasında, TK. 599 (şimdi; TTK. 687) uyarınca ‘hâmilin kötüniyetli olduğu’ konusunda tanık dinlenemeyeceğini (sadece keşideci tarafından hâmil aleyhine açılan davalarda kötüniyet konusunda tanık dinlenebileceğini)»[293]

b e l i r t m i ş t i r...

√ « ‘Kötüniyetin ispatı’ konusunda, ‘vakıa ve karinelerden, olayda iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine gerek bulunmadığı’»[294] da unutulmamalıdır. Yüksek mahkeme;

√√ «Senet hamilinin, lehdarın eniştesi olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[295]

√√ «Senet metninde yazılı olan ‘teminat kaydının’ ciro yoluyla senede hamil olan alacaklıya karşı ileri sürülebileceğini»[296]

√√ «Senet hamilinin, senet lehdarının oğlu olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[297]

√√ «Senet hamilin lehdarın yeğeni olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[298]

√√ «Senet hamilin lehdarın karısı olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[299]

√√ «Senet hâmilinin, senet lehdarının ‘kardeşi’ olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[300]

√√ «Senet hâmilinin, lehdarın ‘vekili olduğunun’ anlaşılması halinde, (vekalet ilişkisi hamilin kötüniyetli sayılması için yeterli olacağından) hamilin ayrıca kötüniyetli olduğunu ispata gerek kalmayacağını»[301]

√√ «Senet hâmilinin senet lehdarının ‘ortağı’ olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[302]

√√ «Senet hâmilinin, senet lehdarının ‘işçisi ve yakın akrabası’ olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[303]

√√ «Hangi hasarlar için verildiği arkasında yazılı olan bonoyu bu şekilde almış olan hâmilin, bu kaydı kabul etmiş sayılacağını»[304]

√√ «Yapı kooperatifinden, ortağın vermiş olduğu senedi ciro yoluyla alan müteahhidin ‘ortakların hukukî durumlarını’ bilmesi gerektiğini, borçlu - ortağın açtığı senet iptali davasında iyiniyet iddiasında bulunamayacağını»[305]

√√ «Senet hâmilinin, lehdarın ‘çok yakın akrabası’ olması halinde, iyiniyetli sayılmayacağını»[306]

√ «Ciro yoluyla senedi ele geçiren davalı – hamilin, bonoyu aldığı zaman kısmi ödemelerin senede yazılmış olduğunu biliyor ya da bilmesi gerekiyorsa,  doğrudan doğruya senede ilişkin def’ilerin kendisine karşı da ileri sürebileceğini»[307]

√√ «Senet hâmilinin, lehdarın ‘damadı’ olması halinde, iyiniyetli sayılamayacağını»[308]

b e l i r t m i ş k e n,

√√ «Senet hâmili ile senet lehdarının ayni holdinge bağlı şirket olmalarının -kanımızca, hatalı olarak- hâmilin kötüniyetli sayılmasına yeterli olmadığını»[309]

√√ «Senedin davalı şirket tarafından, karşılıksız kalma durumunun gerçekleşmesinden önce, senet lehdarı şirket tarafından, şirket ortağı başka bir şirkete ciro edilmesi halinde, hâmilin kötüniyetli sayılamayacağını»[310]

b e l i r t m i ş t i r ...

√   Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca şu hususu da belirtelim ki, «teslim» -yukarıda; AÇIKLAMA:I, dipnot 6 civarında belirtildiği gibi- bir «hukukî işlem» olduğu için, «tanık»la değil, “yazılı delil” (senet) ile ispatı gerekir. Örneğin; satıcının sattığı bir küpeyi, arabayı, alıcıya teslim ettiğini «senet» -ile ispat etmesi gerekir. Fakat, bazı «teslim işlemleri» sadece teslim edenle - teslim alan arasında kalmayıp, üçüncü kişilerin de bu teslime -tâbir yerinde ise- katılmasını zorunlu kılar. Örneğin; bir kamyon demirin, çimentonun, kitabın vb. tesliminde durum böyledir. Burada, teslim işlemi, sadece satıcı ile alıcı arasında yapılmaz, bu işleme zorunlu olarak, -kamyon şoförü, hamal, nakliyeci gibi- başka kişiler de -yardımcı olarak- katılırlar. İşte, bu gibi durumlarda, «teslim işlemi»nin yapılıp yapılmadığı, «tanık»la ispat edilmelidir. Doktrinde, bu tür teslim işlemlerine «maddi iz bırakan teslim işlemleri» denilmekte ve tanıkla ispatının mümkün olduğu -kanımızca da çok yerinde olarak- ileri sürülmektedir.[311] Yüksek mahkemenin bu konudaki içtihatları ise birbirini tutmamaktadır.[312]

√ «Senette sahtekârlık yapılması olması» -hukukî niteliği bakımından- «haksız fiil» olmakla beraber[313] HMK. 208 ve 211’de, sahtecilik incelemesinin belirli bir sıra izlemesi öngörüldüğünden, inceleme bu sıraya göre yapılmalı ve bilirkişiye yaptırılan inceleme sonunda, kesin bir kanaat sahibi olunmazsa, son aşamada tanık dinlenmelidir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmadan tanık dinlenerek uyuşmazlık çözümlenmemelidir.[314] [315]

√ «Yasaların buyurucu hükümlerine ve ahlâk kurallarına aykırılık iddiaları», borcun esasına yönelik olduğundan, gerçekte HMK. mad. 211’in kapsamına giren «senede karşı yapılmış bir iddia» şeklinde değerlendirilemez ve bu konuda «tanık» dinletilebilir.[316] Nitekim, yüksek mahkeme, senedin;

√√ «Başlık parası karşılığı düzenlenmiş olduğu»nun[317]

√√ «Metres hayatı yaşamak üzere imzalanmış olduğu»nun,[318]

√√ «Alacaklının ihaleye girmemesini sağlamak için (yani; ihaleye fesat karıştırmak amacı ile) düzenlenmiş olduğu»nun[319]

t a n ı k l a  ispat edilebileceğini kabul etmiştir…

√ «Senedin hata[320] hile[321] ya da tehdit (ikrah)[322] sonucu düzenlendiği» iddiaları da,  t a n ı k l a  ispat edilebilir (HMK. mad. 203/ç).

Senedin noterde düzenlenmiş olması, durumda bir değişiklik yaratmaz. Yani, noterde düzenlenmiş olan senetlere karşı ileri sürülen «hata», «hile» ve «ikrah» iddiaları da tanıklaispat edilebilir.[323]

√ Senedin «’kumar’ ya da ‘bahis’ borcu için düzenlendiği»[324] iddiası nasıl ispat edilebilir? Bir görüşe göre[325] böyle bir iddia -bedelsizlik iddialarında, mücerret borç ikrarlarında olduğu gibi- senede karşı bir iddiadır ve bu nedenle tanıkla ispat edilemez (HUMK. 290 «şimdi; HMK. mad. 201»). Aksi halde, bono (muamele) emniyeti (güvenliği) kalmaz, her bononun «kumar ve bahis borcu için verildiği» yalancı tanıklarla ispat edilerek, iptali sağlanabilir. Bu ise, hem (HUMK. 290; HMK. 201 hükmüne) hem de bono emniyetine aykırı olur. Yüksek mahkeme, kimi kararlarında -TTK. 778, 680 ve HMK. 201’e dayanarak- bu görüşü savunmuşken,[326] kimi kararlarında bu görüşten ayrılarak, «senedin kumar[327] ya da bahis[328] borcu için düzenlenmiş olduğunun» tanıkla ispat edilebileceğini -herhangi bir yasal gerekçe göstermeden- kabul etmiştir.

Kanımızca; «kumar» ya da «bahis» borcu için senet düzenleyen (imzalayan) borçlunun -halk arasındaki anlayışa göre, aynı zamanda «namus borcu» sayılan- bu borcu için verdiği senet karşılığında alacaklıdan «senedin kumar borcu için düzenlendiği» konusunda bir «yazılı belge» alması mümkün olmadığından, davacı - borçlunun, «senedin kumar ya da bahis borcu için düzenlendiği» iddiasını HMK. 203/b gereğince tanıkla ispat edebilmesi daha doğru olur. Aksi takdirde, aslında «tabii (eksik) borç» olan kumar borcunun ispatı hiçbir zaman mümkün olmaz. Bu nedenle, yüksek mahkemenin görüşüne -bu gerekçe ile- katılıyoruz. Ancak, bu konu ile ilgili olarak şu hususu belirtelim ki, yüksek mahkemenin bazı içtihatlarında; «civalı zar veya işaretli oyun kağıtları kullanılarak» kumar oynandığının -tanık beyanları ile- kanıtlanmasından sonra, bu oyun sonunda düzenlendiği ileri sürülen senetlerin «kumar borcuna ilişkin olduğu» gerekçesi ile iptaline karar verildiği görülmektedir. Kanımızca, «civalı zar ya da işaretli oyun kağıtları kullanarak» oyuna katılmış olan kimseye kaybettirme «olay»ında bir «hile» bulunduğu için, ortada teknik hukuk açısından «kumar» söz konusu olmaz ve HMK. 203/ç gereğince, tanık dinlenmesi gerekir.[329]