Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

3.3.4. Kesintisiz Suçtur

Kesintisiz suç süreklilik gösteren, devam eden suç demektir.

Kesintisiz suçtan bahsedebilmek için sadece fiilin icrasının/neticenin devam etmesi yeterli değildir; ayrıca failin iradi olarak fiile/neticeye son verme iktidarının bulunması gerekir.

Bir suçun kesintisiz olmasının sonuçları şunlardır:

Uygulanacak kanun bakımından: Kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği anda yürürlükte olan kanun uygulanır.

Zamanaşımı bakımından: Kesintisiz suçlarda zamanaşımı kesintinin gerçekleştiği tarihten itibaren başlar.

Şikâyet süresi bakımından: Şikâyet süresi kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği andan itibaren başlar.

İştirak bakımından: Kesintisiz suçlarda kesinti meydana gelmediği sürece azmettirme dışında iştirak mümkündür.

Hukuka uygunluk nedenleri bakımından: Kesintisiz suçlarda kesinti meydana gelmediği sürece meşru savunma mümkündür.

Yer itibariyle yetkili mahkemenin belirlenmesi bakımından: Kesintisiz suçlarda suçun işlendiği yer, kesintinin meydana geldiği yerdir (CMK m. 12/2). Dolayısıyla bu yer mahkemesi yetkilidir.

Kesinti meydana geldikten sonra, aynı fiilin yeniden işlenmesi bağımsız bir suç teşkil edecektir.

Kesintinin ne zaman gerçekleştiği bakımından da değişik ihtimaller söz konusudur:

1) Fail söz konusu suçla kesin olarak mahkûm olmuş ise kesinti gerçekleşmiştir Failin bu mahkûmiyetten sonra da neticeyi/fiili devam ettirmesi artık yeni bir suç oluşturacaktır.

2) Faile karşı söz konusu suçtan dolayı dava açılmışsa kesinti gerçekleşmiş olacaktır.

3) Failin yakalama, tutuklama gibi bir nedenle özgürlüğünden yoksun bırakılması veya fiil ile ilgili bir işlem yapılması hâlinde de kesinti gerçekleşmiş sayılır.

Suç islemek amacıyla örgüt kurma suçu kesintisiz bir suçtur. Bu suç örgütün kurulmasıyla tamamlanmış olur ve bu andan itibaren kesintisiz suç olarak devam eder.

Kesintisiz suç olarak suçun az veya çok devam etmiş olmasının önemi yoktur. Suç, bu suçun oluşması için aranan unsurların bir araya gelmesiyle birlikte tamamlanmaktadır.

Ancak suçun tamamlanması için, birleşmenin belirsiz bir süre devam etmesi gerekir. Bu sürenin ne kadar olacağı konusunda kesin bir ölçüt yoktur. Her somut olayda bunu somut verilere göre hâkim tespit edecektir.

Suçun sona ermesi ise kesintinin meydana gelmesiyle gerçekleşecektir,

Bu suçun sona ermesi bakımından çeşitli ihtimaller düşünülebilir.

Örgüt herhangi bir sebeple kendiliğinden sona erebileceği gibi suçun oluşması için aranan en az üye sayısının bir altına düşmesi ile de sona erer, Diğer yandan sona erme örgüt yöneticisinin yakalanması, tutuklanması, hakkında dava açılması, kesin mahkûmiyet alması durumlarında da söz konusu olabilir, Ancak somut olaylara göre farklı değerlendirmeler yapmak da mümkündür, Örgüt üyesi yakalansa ya da tutuklansa da örgütü yönetmeye devam edebilir, Dışarıdaki kişiler örgütün varlığını devam ettirir, Bu durumda örgütün sona erdiğinden söz edilemez, Diğer yandan kesin mahkûmiyetten sonra da örgüt yöneticisi örgütü cezaevinden yönetmeye devam edebilir, Bu durumda da örgütün sona erdiğinden bahsedilemez, Ancak bu durumda, yani kesin mahkûmiyetten sonra örgütün varlığını hâlâ devam ettirmesini hukuken yeni, ayrı bir suç olarak kabul etmek gerekir,

En makul çözüm hukukî ve fiili kesintiyi birlikte aramaktır.

Var olan bir örgüte katılan bir kişi bakımından ise, suçun tamamlanması örgüte katılma ile olur, Bu işiler bakımından suçun sona ermesi ise örgütten ayrılmayla ya da örgütün sona ermesiyle birlikte gerçekleşir.

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş ve hâlâ devam eden örgütler bakımından da, kesintisiz suçlarda suç hâlâ işlenmeye devam ettiği ve suçun işlendiği tarihte artık yeni kanun yürürlükte olduğuna göre TCK'nın 220, maddesi uygulanacaktır,

Ancak vurgulamak gerekir ki, bu örgüte 220, maddenin uygulanabilmesi için örgütün 220, maddenin aradığı koşullara sahip olması gerekecektir,

3.3.5. TCK 220 Genel ve Tamamlayıcı Bir Suçtur

Suç işlemek amacıyla örgüt kurmanın genel ve tamamlayıcı bir suç olmasının sonucu olarak birtakım suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda TCK m. 220'nin değil, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir.

TCK'da bazı suçlar bakımından örgüt kurma özel olarak düzenlenmiştir, Mesela, örgüt kurma ile ilgili bir düzenleme soykırım ve insanlığa karşı suçlar bakımından yapılmıştır, TCK'nın 78, maddesine göre, soykırım ve insanlığa karşı suçları işlemek için örgüt kuran ve yönetenler ile bu örgüte üye olanlar, TCK'nın 220, maddesine göre değil, 78, maddedeki düzenlemeye göre cezalandırılacaktır,

TCK'nın 314, maddesi, Devlet güvenliği ile Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlenen suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran ve yöneten kişileri ve bu örgüte üye olanları cezalandırmaktadır. Bu maddede bahsedilen suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı bir örgüt hakkında TCK m.220 değil, bu madde uygulanacaktır,

Ancak 314. madde bu suça ilişkin düzenleme getirmediği konularda suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümlerin aynen uygulanacağına dair bir hükme yer vermiştir.

314. madde bir örgütün oluşabilmesi için gerekli koşullara yer vermediğine göre 220. maddedeki koşular 314. madde bakımından da uygulanacaktır.

314. maddenin 220. maddeden temel farkı burada örgütün silahlı olmasının aranması ve işlenmesi amaçlanan suçlar bakımından belirli suçların öngörülmüş olmasıdır. Silah, 314. madde bakımından kurucu unsur iken, 220. madde bakımından ise ağırlaştırıcı nedendir.

Terörle Mücadele Kanunu'nun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur.

Görüldüğü gibi bu maddede TCK'nın 314. maddesine atıf yapmaktadır.

314. maddede hüküm bulunmayan hallerde 220. maddeye atıf yapıldığına göre bir terör örgütünün kurulup kurulmadığını tespit bakımından 220. maddedeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır.

Diğer yandan TCK'da bazı suçların suç işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi ağırlaştırıcı bir hâl olarak düzenlemiştir. (Örneğin TCK'nın organ ve doku ticareti suçunu düzenleyen 91. maddesinin 4. fıkrası, tehdit suçunu düzenleyen 106. maddenin 2(d) fıkrası, hırsızlık suçunu düzenleyen 142. maddenin 3. fıkrası, yağma suçunu düzenleyen 149. maddenin 1(f) (g) fıkraları, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretini düzenleyen 188. maddesinin 5 fıkrası, tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması veya el değiştirmesi fiillerini düzenleyen 174. maddesi, fuhşa zorla sevk ya da teşvik suçunu düzenleyen 227. maddenin 6. fıkrası, dilencilik suçunu düzenleyen 229 maddenin 3. fıkrası, kamu görevlisine mukavamet suçunu düzenleyen 265. maddenin 4. fıkrası, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunu düzenleyen 282 maddenin 3 fıkrası.)

3.3.6. Suç İcin Anlaşma Suçu (TCK 316) ile Fark

TCK'nın 316. maddesinde düzenlenen "Suç için anlaşma" suçunun TCK m. 220'den farkına da değinmek gerekir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu açısından amaç suçlar belirlenmemişken, suç için anlaşmanın, Devletin güvenliği ve Anayasal düzeni, Anayasal düzenin işleyişine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere olması gerekmektedir.

Ayrıca suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu en azından üç kişinin, organize bir yapı oluşturmasıyla meydana geldiği hâlde, suç için anlaşma suçu, iki veya daha fazla kişinin araç ve amaç açısından maddî olgularla belirlenen bir biçimde fikri anlaşmalarıyla oluşmaktadır. 

Suç için anlaşmada bir örgütlenme ve dolayısıyla hiyerarşik, organize bir yapı söz konusu değildir; sadece maddîolgularla belirlenebilen fikrîbir anlaşmanın yapılmış olması gerekmektedir. Böylece suç için anlaşmadan anlaşılması gereken birkaç kişinin örgüt oluşturmaksızın belirli suçları belirli amaçlarla işlemek üzere gizlice anlaşmasıdır.

Suç işlemek için örgüt kurma suçunun oluşabilmesi için 220. maddede en az üç kişinin varlığı aranmıştır.

3.4. Fail

Dolayısıyla sadece iki kişinin bir araya gelerek suç işlemek amacıyla örgüt kurmaları durumu bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir. Bu kişilerin işledikleri suçlar iştirak hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir.

Suçun oluşması için üye sayısı dışında suçun faili açısından herhangi bir özellik aranmamıştır. Fail, Türk veya yabancı, kamu görevlisi veya herhangi bir kimse olabilir. Bu bakımdan maddede özgü suç niteliğini gösteren bir ifadeye yer verilmediğinden örgüt kurma suçu özgü suç değildir.

Suç işlemek amacıyla bir araya gelerek örgüt kuran ya da yöneten, suç işlemek amacıyla kurulan bir örgüte üye olan herkes bu suçun faili olabilir. Ancak örgütü oluşturan kişilerin örgütte üstlendikleri rollerine, konumlarına göre bu kişilere verilecek cezalar da farklılaştırılmıştır. Buna göre örgütün kurucuları ve yöneticileri ile örgüt üyeleri ve örgüt üyesi sayılanlar farklı miktarda cezalarla cezalandırılacaklardır.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun faili olabilme bakımından ortaya çıkabilecek bir sorun isnat kabiliyeti olmayanların bu suçun faili olup olamayacağı, ayrıca üç kişilik asgari sayıya dâhil edilip edilemeyecekleridir. Bir görüşe göre isnat yeteneğine sahip olmayanlar bu suçun faili olamazlar ve ayrıca asgari sayıya dâhil edilemezler. Buna karşılık isnat yeteneğine sahip olmayanların da fail olabileceklerini kabul eden diğer görüşe göre, isnat yeteneği kusurluluğun ön şartı değil, kişinin bir durumudur. Bu nedenle üç kişiden birinin isnat yeteneğine sahip olmaması örgütün kurulmasına engel değildir. Çünkü isnat yeteneğine sahip olmayanlara ceza verilememesi ayrı bir şey, bu kişilerin fail olması ayrı bir şeydir. Bu kişiler fail olabilir, ancak bunlara ceza yerine güvenlik tedbiri uygulanır. Aksi durumda örneğin bir kimsenin birçok çocuğu suç işlemek amacıyla bir araya getirerek suç örgütü kurması cezasız kalabilecektir. Çocuklardan oluşturulan kapkaç çeteleri bunun bir örneğini oluşturmaktadır.

Örgüt üyelerinin örgütün faaliyeti kapsamında suç işlemeleri hâlinde bunlardan birinde ya da bir kaçında var olan cezaya engel olan şahsi sebep asgari sayının belirlenmesinde göz önünde bulundurulmamalıdır.

Bu gibi durumlar cezalandırmaya engel olsa da suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun varlığına etki etmemelidir. Çünkü suçun genel unsurları dışında kalan ve yalnız cezalandırmaya engel teşkil eden bir sebep örgütün varlığını etkilemez, 

3.5. Mağdur

Her suçun bir faili olduğu gibi mutlaka bir de mağduru vardır, mağduru olmayan bir suç olamaz. Mağdur genel olarak işlenen fiil nedeniyle haksızlığa uğramış kişi, kendisine karşı suç işlenen kimse anlamına gelir. Mağduru belirli bir kimse olmayan suçlarda da toplumu oluşturan herkesin mağdur edildiğini kabul etmek gerekir. Suçun konusunu belli bir kişiye değil de toplumu oluşturan fertlerin hepsine ait bir şey oluşturuyorsa mağdur da bu toplumu oluşturan herkes kabul etmek gerekir. Diğer yandan her suç bireysel, toplumsal veya kamusal nitelikteki belirli varlık veya menfaatleri ihlâl etmek suretiyle bu varlık veya menfaatlerin bir sentezi olan ve cezai korumanın konusunu oluşturan genel menfaati de dolaylı olarak ihlâl eder. Bu genel menfaat Devlete ait olduğundan Devlet de suçların mağduru olarak kabul edilir.

Buna göre, suç islemek amacıyla örgüt kurma suçunda, bu suç kamu barısı ve güvenliğini tehdit ettiğinden dolayı toplumu oluşturan herkes bu suçun mağdurudur. Suç işlemek amacıyla kurulan bir örgüt bireyin barış, toplumsal huzur, hukuka bağlı bir toplumda yaşama hakkı açısından somut tehlike yaratmaktadır.

Bu açıdan suç örgütleri doğrudan bireyin haklarına somut zarar vermese dahi birlikte yaşam koşullarını ihlâl eder. Ayrıca suç işlemek amacıyla oluşturulan örgütün Devletin otoritesi ve korumakla yükümlü olduğu menfaatler açısından doğurduğu tehdit de Devletin bu suçun mağduru olmasına neden olmaktadır. Ancak örgüt amaçları doğrultusunda suç işlediği zaman bu suçlar bakımından somut zarara uğrayan kişiler doğrudan mağdur konumundadır.

Yargıtay uygulamasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun yargılamasında katılmanın olanaklı olmadığı kabul edilmektedir: "...cürüm işlemek için teşekkül oluşturma suçuna bu suçtan doğrudan zararı bulunmayan TEDAŞ'ın müdâhilliği mümkün değildir..." (Yargıtay 8. CD. 12.06.2006, 875-5İ38). "Cürüm işlemek için teşekkül oluşturma suçuna, bu suçtan doğrudan zararı bulunmayan. Bankası A.Ş'nin müdâhilliği mümkün olmadığından..." (Yargıtay 8 CD. 22.02.2006, 960-4720)

3.6. Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçunun Nitelikleri

Bir suçun söz konusu olabilmesi için kanunî tipe uygun bir fiilin bulunması gerekir. Dış âlemde bir değişiklik meydana getirmeye yönelik icrai ya da ihmalî bir hareket bulunmadıkça bir suçun varlığı da düşünülemez. İşte yapılan hareket, hareketin doğurduğu netice ve bu ikisi arasındaki neden sonuç ilişkisi yani nedensellik bağlantısından oluşan fiil suçun maddî unsurunu oluşturur.

TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suçun maddî unsuru yani bu maddede tanımlanan fiil, "kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak" şeklinde belirlenmiştir. Dolayısıyla bu suç tipinde temel olarak üç fiil söz konusudur: Örgüt kurmak, yönetmek, kurulmuş bir örgüte üye olmak.

Suç tipinde ayrıca, örgütün silahlı olması hâli, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâli, örgütün yöneticilerinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan ayrıca fail olarak cezalandırılması, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin örgüte üye olmaktan cezalandırılması, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılması, örgütün propagandasını yapma fiili düzenlenmiştir.

Bütün bu fiillerin islenebilmesi bakımından ortak unsur örgüttür. Öyleyse öncelikle ne zaman bir suç örgütünün varlık kazandığının belirlenmesi gerekir.

Bu suçun unsurları aşağıda açıklanacaktır,

3.7. Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçunun Unsurları

2.7.1 - Üye Sayısının En Az Üç Kişi Olması

TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesine göre, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. Bu durumda iki kişinin bir araya gelerek suç veya suçlar işlemeye karar vermeleri hâlinde bu madde uygulanmayacaktır.

Kanunun aradığı bu rakam asgari sayıyı ifade etmektedir. Bu sayı fiiliyatta daha fazla olabilir, hatta bazen örgütün amaçlarına göre olmak zorundadır.

Gerçekten suç örgütlerinin çok sayıda üyeye sahip olduğu bilinmektedir.

Bu sayıya kimlerin dâhil olacağının belirlenmesi gereklidir. Öncelikle bir suç örgütüne katılma iradesine sahip olan, örgütlenmeye dâhil olma saiki ile hareket eden ve örgüt tarafından kabul gören, örgüt disiplinine ve hiyerarşisine bağlı ve bu konumda makul bir süre geçiren kişiler örgütün üyesi olarak kabul edileceklerdir: "...örgüt üyesi olmak için makul bir sürenin geçmiş bulunduğunun belirlenmesi karşısında.," (Yargıtay 6. CD, 25.2.2009. 2008/15466. 2009/4055)

Üye olduğu kabul edilecek kişinin örgütün amaçlarını ve organize yapısını bilerek ve isteyerek üye olması gerekmektedir.

Yoksa yalnızca belirli birtakım suçları işlemek amacıyla mevcut bir örgütle ortak hareket eden kişi örgüt üyesi hâline gelmez: "Sanığın ... diğer sanıklar Ahmet, Zekeriya ve Adnan arasında oluşturulan örgütsel yapılanmaya dâhil olduğuna ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden... a) örgüte üye olma suçundan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, b) koşullan bulunmadığı halde. ... TCK'nin İ88. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması...". (Yargıtay 10. CD. 19 11. 2009. 11535/18078)

Örgüt yapılanması ile hukukî bir zemin içinde kalarak ilişki kuranlar bir suç örgütü ile karşı karşıya olduklarını bilseler bile örgüt üyesi olarak kabul edilemezler:

"Sanık K nın suç örgütü yöneticisi S.P'in 19001 yevmiye nolu vekâletnameye dayalı avukatı olup suç örgütü üyesi olması bakımından, Mahkemece kanıt olarak kabul edilen iletişimin tespitine ilişkin tutanaklar incelendiğinde, konuşmaların sanığın avukatlık mesleğinin gereği olarak hukuksal yardım sınırları içinde bulunduğunun saptanması karşısında; adı geçenin suç örgütü üyesi olduğuna dair mahkûmiyetine yeter, kesin inandırıcı, somut ve hukuka uygun kanıtlar bulunmadığı ve mevcut kuşkunun sanık yararına yorumlanması gerektiği gözetilmeden..." '(Yargıtay 6. CD, 7.4.2008. 2007/15181, 2008/9038).

Bir hakkın kullanılması suretiyle, meselâ haber yapmak, görüş belirtmek, hukuka uygun şekilde birtakım materyaller bulundurmak gibi eylemler de bu eylemleri gerçekleştirenleri örgüt üyesi yapmaz.

Bu eylemler yardım etmek olarak da kabul edilemez,

Örgüte üye olunduğunun kabul edilebilmesi için bu durumun fiilen gerçekleşmesi gerekir.

Bu gibi ihtimallerde örgütün propagandasını yapmak, suç işlemeye tahrik etmek gibi başka suçların oluşabileceği düşünülse bile, bunlar açısından yapılacak değerlendirmenin de, ifade özgürlüğüne ilişkin genel kurallar çerçevesinde kalması şarttır.

Kişinin sadece sempatizan olması, üye olmak üzere birtakım hareketlerde bulunması üyelik sıfatının var olduğunu kabul için yeterli değildir.

"Yerleşik yargısal kararlarda belirlenen ilkelere göre, failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte ulaştırabilecek kişilerle temasa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla görüşüp buluşmadan salt örgüte katılmak amacıyla başka bir bölgeye yolculuk yapması silahlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli değildir." (Yargıtay CGK, 10.6.2008. 2007/9-270. 2008/16)

Kişilerin örgütün asli amacı için gerekli olan malzemeleri bulundurması, bunları gerektiğinde örgüte iade etmek üzere saklaması gibi eylemleri de başlı başına örgüte üye olunduğunun kabulü sonucunu doğurmaz. Ancak bu eylemler örgüte yardım etme kapsamına girebilir."...

Dosya kapsamında sanıkların örgüt üyesi olduklarına ilişkin il Emniyet Müdürlüğü istihbarat Şube Müdürlüğünün mücerret iddiadan öteye gitmeyecek yazısı dışında herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Ancak, sanıkların evinin kömürlüğünde suça konu patlayıcı madde ve malzemelerin yapılan arama sonucunda bulunduğu ve yakalanan bu malzemelerin yasa dışı PKK/KONGRA-GEL örgütüne ait olduğu konusunda kuşku yoktur Sanıkların savunmalarından da bu örgütün amacını bildikleri açık bir şekilde anlaşılmaktadır Bu nedenle sanıkların, amacını bildikleri yasa dışı silahlı örgüte ait vahim miktardaki patlayıcı maddeleri saklamak eylemleri, silahlı örgütler bakımından yardım eden kavramı ile ilgili özel bir düzenleme olan 5237 sayılı TGY'nın 315 maddesinde düzenlenen suça uymaktadır..." (Yargıtay CGK. 24.2 2009, 2008 ~K, 2009/39)

Örgüt üyeliğinin kabul edilebilmesi için bir katkının yapılması şarttır. Katkının önemsiz nitelikle olması hâlinde, esasen bir katkının bulunduğundan bahsedilemez.

Bu katkı maddî nitelikte olabileceği gibi, örgütün emrine amade olunduğunun ve hiyerarşik yapıya dâhil olunduğunun açıkça veya zımnen ortaya konulması şeklinde de olabilir. Ancak bütün bu haller üyeliğin kabulü için gerekli diğer koşullarla birlikte değerlendirilmelidir.

Örgüt kurucusu ve yöneticilerinin üç kişilik asgari sayı içinde sayılıp sayılamayacağını değerlendirmek gerekir.

Belirtelim ki, gerek doktrin gerekse Yargıtay kararlarının da bu konu tartışılmamıştır, TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında örgüt kuran ve yönetenlerin, ikinci fıkrasında ise, kurulmuş örgüte üye olanların cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır, Kanunun bu düzenlemesinden örgüt kurucusu veya yöneticilerinin üye sayısına dâhil edilemeyeceği gibi bir izlenim doğmaktadır. Ancak yapılan bu ayrım, örgüte sadece üye olarak katılanların örgütü kuran ya da yönetenlerden farklı cezalandırılacağını belirtmek içindir. Yoksa birinci fıkrada örgüt kurma veya yönetmekten cezalandırılacağı öngörülen kişilerin örgüt üyesi olamayacağını belirtmek için değildir.

Bir başka deyişle aslında bu kişiler de örgüt üyesidir. Ancak örgütün kurulması bakımından bu kişiler özel bir görev yüklenmiş üyelerdir.

Kaldı ki, asgari sayıya yani üç kişiye ulaşmadıkça örgütün kurulması söz konusu olamayacağına göre, örgüt kurmak ya da yönetmekten cezalandırılabilmek için örgütü kuran veya yönetenden başka kişilere de ihtiyaç bulunmaktadır. Buna göre asgari sayının içinde kurucular ve yönetenler birinci fıkraya göre, üye olanlar ikinci fıkraya göre cezalandırılacaklardır.

Yargıtay üye sayısı bakımından sadece sayısal yeterlilik olup olmadığını değerlendirmiş, bu sayıya kurucu ve yöneticilerin dâhil edilip edilmeyeceğiyle ilgili bir tartışma yapmamıştır: "Somut olaya bakıldığında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlilikle olduğu anlaşılmakla ise de, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı ve bu olay dışında işlenmiş suç tespit edilmediği gibi, işlenmesi planlanan suçlara ilişkin maddî delil elde edilmemesi karşısında ..." (Yargıtay 10. CD, 25.12.2008 T 2008/13985-19560).

Örgüte üye olmamakla birlikte, örgüt üyesi gibi cezalandırılanlarla, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin asgari üye sayısına dâhil edilip edilmeyeceği de sorulabilir. TCK m. 220'nin 6. fıkrasında "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt üyesi adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan cezalandırılır", 7. fıkrasında ise "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır." denilmektedir. Kanun koyucu bu düzenlemelerle bu kişileri örgüt üyesinden ayrı tuttuğunu göstermiştir. Zira bu kişiler, sadece cezalandırılma bakımından örgüt üyesine nispet edilmişledir. Yoksa işledikleri fiillerle her ne kadar örgüt çıkarına hareket etseler de bu kişilerde örgüt üyesinde olması gereken sıfatlar bulunmamaktadır.

İsnat yeteneği bulunmayan kişilerin asgari sayının belirlenmesinde göz önüne alınıp alınamayacağı da tartışmalı bir konudur. Doktrinde bu konuda isnat yeteneğine sahip olmayanların fail olabilecekleri, dolayısıyla örgüt üyesi de olabilecekleri yönünde görüşler olduğu gibi, bunun mümkün olmadığını söyleyen görüşler de vardır. 

Örgüte tek taraflı irade beyanıyla üye olunup olunamayacağı da tartışmalıdır. Doktrinde bunun mümkün olduğunu savunan görüşler olduğu gibi, mümkün olmadığını söyleyen görüşler de bulunmaktadır. Tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olunamayacağını söyleyenlere göre, örgüt organize, hiyerarşik ve dış dünyaya kapalı bir yapıdır.

Örgüt üyelerinin örgüt kurucu ve yöneticileriyle karşılıklı sıkı bir ilişkisi vardır. Bu ilişki tek taraflı irade beyanıyla kurulamaz. Örgüt kurucu ya da yöneticilerinin açık ya da zımni iradelerinin bulunması gerekir.

Yargıtay'ın da görüşü bu yöndedir: "Yerleşik yargısal kararlarda belirlenen ilkelere göre, failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte ulaştırabilecek kişilerle temasa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla görüşüp buluşmadan salt örgüte katılmak maçıyla başka bir bölgeye yolculuk yapması silahlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli değildir." (Yargıtay CGK. 10.06.2008, E.2007/9-270, K. 2008/164) '

Ancak örgüte katılım için resmî bir tören yapılmasına gerek olmadığı gibi kayıt, yazılı bir belge vs. bulunmasına da gerek yoktur, fiilen katılım yeterlidir. Diğer yandan bu tür kayıtların bulunması da tek başına örgüt üyeliğinin ispatı için yeterli değildir.

Örgüte kabul için bir tören, kayıt gerekmemekle birlikte örgüte katılmak isteyen kişinin bu yönde dış dünyaya yansıyan hareketleri, karşılığında da örgütün de açık ya da zımni olarak bu kişiyi örgüte kabul ettiğini gösteren hareketlerin bulunması gerekir.