Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Değer yargıları ve normatif ifade alanında gerçekliğe dayanan tez ifadeye neredeyse hiçbir koruma sağlamaz.

Birincisi, gerçekliğe dayanan tez tarafından desteklenebilecek olan ifadeler, sınanabilirlik niteliğini haiz olmalıdır. Bu tür ifadeler genellikle yukarıda örneklenen türde olgusal isnatlar ya da iddialar biçiminde olabilir. Dolayısıyla daha ilk bakışta sırf değer yargılarının betimlendiği bir ifade çeşidi için gerçekliğe dayanan tezin bir ilgisinin olmayacağı görülebilir. "Bütün güller kırmızıdır." biçimindeki gerçeklik alanına ilişkin bire bir önerme ile "Kırmızı gülleri beğeniyorum." biçimindeki bir değer yargısı arasındaki fark barizdir. Birinci ifadenin, "Bütün güller değil, bazı güller kırmızıdır." biçiminde piyasaya sürülen bir ifade ile karşılanması (fikirlerin pazaryerinde rekabete girmesi) mümkün iken ikinci ifadeye yönelik örneğin, "Sadece kırmızı gülleri değil, beyaz gülleri de beğenmelisin." biçiminde (normatif) bir ifade ile karşılık verilmesinin hakikatin ortaya çıkarılması ile bir ilgisi bulunmayacaktır.

İfade ve eylem arasındaki mesafe sınanabilirliği kaldıracak kadar yakın ise, gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne bir koruma sağlaması mümkün değildir.

Benzeri biçimde, "Kadın ve çocukların öldürülmesine karşıyım; ancak bu tür vakalar büyük ideallerin söz konusu olduğu yerlerde dikkate alınmaması gereken önemsiz ayrıntılardır." biçimindeki bir ifade bakımından; "İdealler ne denli büyük olursa olsun, kadın ve çocukların öldürülmesi haklılaştırılamaz." biçimindeki bir argümanın hakikatin ortaya çıkarılması ile ilgisi son derece zayıf belki hiç yoktur. Böyle bir durumda sergilenen normatif tutumun ahlaki bir değeri olsa da, bunun gerçekliğe dayanan bir tezle ilgisi bulunmayacaktır. Bu nedenle de bu türden ifadelerin gerçekliğe dayanan bir ifade özgürlüğü teziyle desteklenmesi makul ve belki mümkün olmayacaktır.

Gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne sağladığı korumanın zayıfladığı başka bir ifade alanı ise ifade ve ifadenin yarattığı doğrudan veya potansiyel etki arasındaki zaman ilişkisidir. Eğer bir ifade, kullanımı dolayısıyla sınırlandırılmasını haklılaştıran neticenin meydana gelmesine derhâl sebebiyet verecek nitelikte ise, bu durumda bu tür bir ifadenin sınırlandırılmasına karşı gerçekliğe dayanan tezin hiç bir koruma sağlamayacağı söylenebilir. Zîra gerçekliğe dayanan tezin temel argümanı, bir ifadeyi sınırlamak yerine daha çok ifade ile pazaryerinde hakikati elde etmeye çalışma üzerine kuruludur. Burada ise ifadenin sınırlanmasının gerekçesi, onun yaratmış olduğu doğrudan etki olduğundan dolayı artık pazaryerinden alınacak sonucun bir anlamı olmayacaktır. Yani, bu durumda "Atı alan Üsküdar'ı geçmiş." olacağından ifade özgürlüğü piyasasından alınacak sonucun özgün duruma bir etkisi de olmayacaktır.

Örneğin, terör örgütünün yan kuruluşu görünümündeki bir siyasî partinin örgüte adam kazandırmak amacıyla yapmış olduğu bir toplantı sırasında bir konuşmacının ileri sürdüğü, "Bölgeden gelenlerin anlattiklarina göre, askerlerin kadinlarin irzlarina geçtikleri söylenmektedir." biçimindeki iddiaların toplantıya katılanlardan bazılarının örgüte katılmalarına yol açtığı belirlendiğinde, bu iddiaların gerçek dışı olduğunun daha sonradan başka argümanlarla kamusal makamlarca ispat edilmesi hâlinde gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğünün sınırlanmasına karşı özgün durumda bir koruma sağladığını söylemek mümkün olmayacaktır. Zîra bu vakada ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran ifadenin yarattığı etkiyi ortadan kaldırabilecek ya da azaltabilecek bir pazar yeri müdahâlesine fırsat kalmamıştır. 

Benzeri biçimde, bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bir konuşmacının muhataplarını şiddete kışkırtmak amacıyla (ya da kullandığı ifadelerin muhataplarını şiddete kışkırtabileceğini öngörmesi gerektiği bir durumda) "Dünkü gösteri yürüyüşü sırasında polisler tarafından vurulan arkadaşımız X hastanede ölmüştür." şeklinde yanlış bir bilgi vermesi hâlinde (kalabalık bir tiyatroda bir seyircinin "Yangın var!" diye bağırması gibi), bu bilginin yanlış olduğunun karşı bir argümanla kolayca kanıtlanabileceği bir yerde dahi, ifade ve ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran netice arasındaki yakınlık nedeniyle gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne özgün durumda hiçbir koruma sağlayamayacağını söylemek yanlış olmayacaktır.

Ya da hakikatin ortaya çıkarılmasının, ifadenin ihlal ettiği çıkar karşısında değerinin çok düşük görüldüğü yerlerde de yine hakikatin ortaya çıkarılması argümanının pek bir anlamı bulunmayacaktır.

Örneğin, terörle mücadele görev alan kişilerin kimliklerinin yayınlanması dolayısıyla terör örgütlerinin hedefi hâline getirilmesi durumunda, bu kişilerin kimliklerinin doğru olarak tespit edilmiş ve hakikatin ortaya çıkarılmış olmasının -eğer bu yayınlamanın yüksek bir kamusal çıkara hizmet etmediği bir yerde- kişilerin yaşam hakları ile hakikatin ortaya çıkarılması arasındaki değer farkı nedeniyle ifade özgürlüğüne yönelik bir koruma sağlamayacağı söylenebilir.

Aynı şekilde, muhbirlerin hüviyetlerinin açıklanması durumunda da bu açıklamanın muhbirlerin hayatını riske atacağı dikkate alındığında gerçekliğe dayanan bir ifade özgürlüğü argümanı ile desteklenmesi mümkün olmayacaktır. Ancak burada şu noktanın altı çizilmelidir ki, bu gibi hâllerde gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğünü desteklememesinin nedeni ortaya çıkarılması hedeflenen hakikatin değerinin, günlük hayatta kaçınılmaz biçimde kullandığımız bir epistemik yöntem nedeniyle görece düşük olmasından kaynaklanmaktadır. Ortaya çıkarılmasından hiçbir kamusal yarar bulunmayan kimi olgu isnatlı hakaret vakalarında da benzeri bir mantık caridir.

Kullanılan ifadenin mahiyetine göre, belirli bir vakada gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğünene derece bir koruma sağlayıp sağlamadığı belirlenmeye çalışılacaktır.

25.2.1.3. Demokrasiye Dayanan Tez

Terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğünü destekleyen tezin demokrasiye dayanan tez olduğu söylenebilir. Bu bağlam içinde demokrasiye dayanan tezi iktidara güvensizliğe dayanan tezle birlikte okumak gerekir. Her iki tez de birbirini tamamlayıcı niteliktedir.

Demokrasiye dayanan tezin esası, demokratik yönetim sürecinin ilkelerine dayanmaktadır.

Demokratik bir yönetimde toplumu ilgilendiren tüm kararların belirli bir siyasal süreç içinde alındığı düşünülürse, bu sürecin oluşumuna katılan herkesin süreci etkileyecek tüm tartışmalara katılabilmesi gerekir.

Böyle bir katılımın gereği gibi sağlanabilmesi de katılımcıların süreci etkileyen tüm parametreler konusunda tam anlamıyla bilgi sahibi olmasına bağlıdır. Aksi hâlde halkın, siyasal sorunlar karşısında yöneticilerin yürütmüş oldukları siyasaların yerindeliğini denetlediğinden ve buna göre siyasal tercihlerini yaptığından söz edilemez. Bu durumda demokratik sistemin işlediğinden söz edilemez; artık demokratik sistemin çökmüş olduğu söylenebilir.

Herhangi bir ülkedeki terör sorununa ilişkin yöneticilerin izlemiş oldukları siyasaların, halkın siyasal tercihlerini etkileyecek bir güce sahip olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Söz konusu politikaların, uzun yıllardan beridir terörle mücadele eden ülkemizde halkın siyasal tercihlerine doğrudan yansıdığında da bir kuşku yoktur.

Terör sorunu ister siyasal bir sorun olarak ortaya çıksın isterse doğrudan siyasal bir soruna ilişkin olmasın her zaman kamusal tartışma forumunun en önemli konularından biri olmaktadır. Bu nedenle de terör sorunu üzerine yapılan tartışmaların bütün yönleriyle özgür biçimde yapılabilmesi gerekir.

Bu tartışma tek taraflı bir şekilde yapılabilir mi, başka bir deyişle, tartışma forumuna terör örgütünün (ya da taraftarlarının) katılmasının engellendiği bir süreç amaca hizmet eder mi?

Demokrasiye dayanan tez, yalnızca konuşmacının hakkını icra etmesin değil; diğerlerinin de konuşmacının ne söylediğini duymaya haklarının bulunması dolayısıyla haklarını icra etmelerini kuşatır.

Demokratik bir toplumda tek yanlı bir tartışma forumunun (devletin müdahâlesiyle) oluşturulması sistemin özüne aykırıdır. Demokrasilerde, her bir bireyin fikri kural olarak diğer bireylerin fikirleri kadar değerlidir ve tartışma forumundan dışlanamaz. Öte yandan, söz konusu olan sadece birilerinin fikirlerinin değerliliği olmayıp, aynı zamanda halkın bu düşünceleri ya da bilgileri öğrenme hakkının bulunmasıdır. Madalyonun bir yanında, bireylerin kendilerini ifade etme hakları bulunurken, diğer yanında bilgi edinme hakkı yer alır. Demokratik süreçte kararların oluşumu, bireylerin tercihlerinin oluşum sürecine sıkı sıkıya bağlı olduğundan ifade özgürlüğü bu bağlamda sadece konuşmacının kendisini ifade etme hakkıyla sınırlı bir konu olmayıp konuşmacının topluma sunduğu ya da sağladığı görüş, kanaat, düşünce ve bilgilerin diğerleri tarafından duyulması olanağını da kapsar.

Ceza hukukunda, özgün durumda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hakkın icrası kavramı, demokrasiye dayanan tezin sağladığı koruma kapsamında konuşmacının ifade özgürlüğü hakkını kullandığı bir yerde hakkın öznesinin hakkının icrası kavramından öte bir anlama sahiptir. Bu kavram, sadece konuşmacının hakkının icrasına dayalı bir kavram olmaktan öteye geçer ve diğerlerinin (bu konuşmayı duyma potansiyeli olan kişilerin) haklarının icrasını da ilgilendirir. Bu hâlde, bir terör örgütü mensubunun ya da taraftarının belirli bir siyasa ya da olay hakkında yapmış olduğu yorumları işitmek istemeyenlerin -eğer söz konusu ise- haklarının, bunları forumda işitmek isteyenlerin hakları ile bir çatışma hâlinde olması da mümkündür. Şurası bir gerçektir ki; terör örgütü mensup ya da taraftarlarının söz konusu görüş ve kanaatlerinin toplum tarafından bilinmesine gerek olmadığına demokratik bir toplumda kamusal makamların (yargı da dâhil olmak üzere) karar vermelerini meşrulaştırabilecek hiçbir mülahaza bulunmamaktadır. Zîra, kamusal makamların, halkın neyi işitip neyi işitmeyeceğine karar verebilmelerini demokratik bir sistemde açıklamak mümkün değildir. Tartışma forumunda, hiyerarşik bir yapı bulunmadığına göre kamusal makamların görüş ve kanaatlerinin de bu foruma dâhil olup eşit biçimde diğer fikir ve kanaatlerle rekabet etmesi gerekir. Aksi durumun kabulü, kamusal yetkileri kullananların kullanmayanlara göre daha rasyonel olduklarını kabul etmek demektir ki; böyle bir görüş seçkinci bir yönetim modelinde (örneğin, bir aristokraside) savunulabilir olsa da, demokratik bir yönetimde hiçbir şekilde haklılaştırılamaz.

Burada ABD'li Yargıçlar Holmes ve Brandies tarafından Yüksek Mahkeme kararında yazılan muhâlefet şerhinde serdedilen şu görüşler ifade özgürlüğünün özellikle siyasal ifade alanındaki niteliğini ve işlevini ortaya koymaktadır:

"Eğer Komünist Manifesto'da tasarlanmış olan proleterya diktatörlüğü düşüncesi, kamusal tartışmalar sonucunda uzun vadede toplumun baskın güçteki bir oranı tarafından benimsenecek ve uygulanmak istenecekse, ifade özgürlüğünün buna diyeceği bir tek şey vardır: Onlara (Komünist Manifesto'daki bu düşünceleri savunanlara) böyle bir deneme şansı verilmelidir."

Aksi durumun kabulü, aslında halkın rasyonel olmadığını ve irrasyonel tercihlerde bulunmaması için bazı (zararlı) doktrinlere karşı korunması gerektiğini kabul etmek anlamına gelir. Böyle bir anlayış ise demokrasinin dayandığı temel felsefeye taban tabana zıttır. Eğer ifade özgürlüğü, demokratik bir sistemde çoğunluğu temsil eden siyasal iktidara karşı bir hak ise, her şeyden önce siyasal iktidarın müdahalesine karşı korunmalıdır. Dahası, bu mantığın bir toplumdaki ortodoks fikir ve akımlara, karşı azınlık ve radikal düşünce ve akımların korunması bakımından da geçerli olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır.

Diğer yandan terörü yaratan ve devamını sağlayan sebeplerin ne olduğunu, teröre destek vermeyen halkın tam olarak bilmeye hakkı vardır. Halkın, hem bu nedenleri hem de terörün gerçek boyutunu ve etkisini kavrayabilmesi çok yönlü bilgilendirilmesiyle mümkündür.

Tartışma forumunun çatısının çöktüğü ana kadar, siyasal ifadenin foruma ulaşmasını engellemek demokrasilerde haklılaştırılamaz.

Bu konuda, kamusal makamların tartışma forumuna aktardıkları bilgilerin, terör örgütünden (ya da taraftarlarından) gelen bilgilerle denetlenmesi, tartılması gerekir. Forumun çatısının çöktüğü ana kadar, siyasal ifadenin foruma ulaşmasını engellemek haklılaştırılamaz. Dünyanın siyasî tarihi, yetkililerin, görev ve yetkilerini suistimal ettiklerinin ve halkı maniple etmeye çalıştıklarının sayısız örnekleriyle doludur. Dolayısıyla savaş hâlinde dahi ifade özgürlüğü hakkının korunmasının halkın mutlak menfaatine olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğünün değerlendirilmesinde önemli konulardan biri de ifade özgürlüğü hakkının kötüye kullanılması meselesidir. Teröristlerin amaçlarının demokratik toplum düzenini ya da temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmak olduğu kabul edilirse, terör örgütü mensuplarının ya da taraftarlarının, temel hak ve özgürlüklerden yararlanarak hak ve özgürlükleri yok etme özgürlüğüne sahip olamayacakları sonucuna varmak gerekecektir.

İlk bakışta mantıklı görünen bu düşüncenin, ifade özgürlüğü bakımından sorunlu olduğunu söylemek gerekir. Zîra, en başta teröristlerin gerçekten terörist olup olmadıklarına karar verirken ifade özgürlüğüne ihtiyacımız vardır Başka bir deyişle, teröristlerin -eğer varsa- siyasal taleplerinin ne olduğunun ve bu taleplerde bir haklılık payının bulunup bulunmadığının ancak ifade özgürlüğünün tanınması ile kararlaştırılabileceği ortadadır Öte yandan, terör bir vaka ise bu vaka ile mücadele bakımından kamusal makamların (özellikle siyasal iktidarların) uygulamış oldukları siyasaların yerindeliğini halk ancak kamusal tartışma forumunun bütün yönleriyle özgür biçimde oluşturulduğu bir yerde denetleyebilir. Kısacası, terörle mücadele bağlamında, ifade özgürlüğünü kötüye kullanma yasağının hiçbir geçerliliğinin bulunmadığını; bütün ifade özgürlüğü davalarının bu davaları etkileyen tüm parametreleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerektiğini söyleyebiliriz.

Peki demokrasiye dayanan tez ifade özgürlüğüne mutlak bir koruma sağlar mı? Belirtmek gerekir ki, ne demokrasiye dayanan tez ne de diğer tezler -isterse bir bütün olarak- ifade özgürlüğüne mutlak bir koruma sağlamaz. Dolayısıyla, siyasal ifade özgürlüğü alanında dahi ifade özgürlüğü hakkı mutlak bir hak değildir.

İfade ile ifadenin yol açtığı yasa dışı eylem (ya da ifadenin yol açtığı ve sınırlandırmasının haklılaştırılabileceği nitelikte bir sonuç) arasına devletin girmesinin mümkün olmadığı yerlerde ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi mümkündür.

İfadenin yarattığı tehlikenin, somut tehlike olması ve sosyal bir zarara karşılık gelmesi, müdahaleyi haklılaştırmaya yetmeyebilir.

Aynı biçimde, ifadenin ihlal ettiği değerin, özgün durumda ifade özgürlüğünden vazgeçmeyi haklılaştırabilecek daha yüksek bir değer olması hâlinde ifade özgürlüğü sınırlandırılabilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, kullanılan ifadenin zarar doğurmasının ya da böyle bir zarar riskine sahip olmasının ifadeyi sınırlamayı her durumda haklılaştırmayabileceğidir. İfadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için, söz konusu zararın özgün durumda ifade özgürlüğünden vazgeçmemizi sağlayacak boyutta ciddi bir zarar olması ya da ifadenin korunmasının söz konusu zarara göre daha az değerli olması gerekir. Eğer ortada bir zarar riski var ise (ki, bu bir somut tehlike hâli olabilir) bu, söz konusu riskin gerçekleşmesi hâlinde meydana gelen zararın özgün durumda ifade özgürlüğünü korumamızı haklılaştıran gerekçelere üstün gelmesi; aynı zamanda da söz konusu riski kamusal makamların ortadan kaldırma maliyetinin de ifade özgürlüğünü savunmamızı haklılaştıran gerekçelerden yüksek olması anlamına gelir. 

25.2.1.4. Diğer Tezler

Yasaklamanın izlenen amacın tersine bir netice doğurması, özellikle siyasal ifade alanında oldukça güçlü bir ihtimaldir

İfade özgürlüğünü destekleyen diğer tezlerin terörle mücadele bağlamında ne derece geçerli olduğu da dikkate alınmalıdır. Zîra, bütün tezleri değerlendirmeden özgün durumda ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin haklılaştırılması mümkün olamaz. Bu bağlamda özellikle hoşgörüye dayanan tezin, nefret söylemi olarak tanımlanan ifadelere etkili bir koruma sağladığı görülmektedir. Türkiye'de terör bağlamında verilen önemli sayıda karar (yanlış bir hukuki nitelendirmeyle de olsa), TCK m. 216 kapsamında verilmiştir. Halkın bir kesiminin diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edildiği durumlarda, bu tahrik kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike teşkil etmiyorsa toplum tarafından tolera edilmelidir. Bu tür ifadeler bakımından hoşgörüye dayanan tezin sağladığı korumanın, ifade özgürlüğü davalarında açık ve yakın tehlike testinin kullanılmasını haklılaştırdığını söylemek mümkündür. Bununla birlikte nefret söylemine karşı AİHS hukukunda etkin bir tez olan demokrasiye dayanan tezin her zaman geçerli olmadığı ve aslında hoşgörüye dayanan tezin ise tamamıyla dışlanmış olduğu ileri sürülebilir. Bu konu, aşağıda daha ayrıntılı olarak değinileceğinden, burada tezin uygulamadaki görünümünün açık ve yakın tehlike testiyle doğrudan bağlantılı olduğunu söylemekle iktifa edelim.

Diğer tezler arasında terörle mücadele ile en yakın ilgisi olan tez kuşkusuz, yasaklamanın işe yaramayacağına, hatta izlenen amacın tersine bir sonuç doğuracağına ilişkin argümandır. Buradaki temel soru şudur: Eğer devlet, yasaklamış olduğu bir görüşün doğru olmasından kuşku duymuyorsa, neden o görüşü yasaklamaktadır? Diğer yandan devlet, eğer bir görüş hakikate aykırı değilse, bu görüşü neden zora ve baskıya dayanarak (o görüşe muhâlif görüşleri susturarak) kabul ettirmek istesin ki? Bu soruların son derece mantıklı sorular olduğu ortadadır. Analitik açıdan geçerli olan bu mantığı, ampirik açıdan da geçerli kabul etmek için ciddi deneysel analizlere ihtiyaç bulunmaktadır.

Bu konuda önümüzde Türkiye'nin son otuz yıllık deneyimi durmaktadır. PKK terör örgütü ile yürütülen mücadele sürecinin önemli bir deneyim olduğunda tereddüt yoktur. Yasaklamanın izlenilen amaca ne ölçüde hizmet etmiş olup olmadığını test etmek için, yalnızca ifade özgürlüğünün değil diğer pek çok özgürlüğün de kısıtlandığı, hatta askıya alındığı olağanüstü hâl sürecine bakmak gerekir. Bu süreçte terör örgütü ne derece zayıflamış ya güçlenmiştir? Bugünden bakıldığında, olağanüstü rejimin, durumun gereklerinin çok ötesine geçtiğini ve temel hak ve hürriyetleri askıya aldığını söylemek mümkündür. Peki, bu yasaklar nasıl bir sonuç ortaya çıkarmıştır?

Su kadarı açıktır ki, yasaklar terörü önlememiş, bilakis daha yaygın hâle getirmiştir. Olağanüstü rejimin doğurmuş olduğu sonuç, PKK terörüne bir devlet terörünün eklemlenmesinden başka bir şey değildir. Türkiye'nin AİHM kararlarına yansımış olan pratiği bu terörü kanıtlamaya yetecek düzeydedir.

Son olarak, yasaklamanın toplumda bir basınç oluşturduğunu ve giderek biriken basıncın bir patlamaya dönüştüğünü ileri süren bir tezin bulunduğundan da söz etmek gerekir. Buna göre, ifade özgürlüğü işte böyle bir basıncın artarak biriktiği bir ortamda, basıncı azaltacak, gerilimi düşürecek bir vana gibi fonksiyon görmektedir. Baskının, şiddeti doğurduğuna ilişkin sosyal psikolojinin argümanlarını tartışmak buradaki çalışmanın konusu değildir. Ne var ki, söz konusu argümanın terörle mücadeleyle ilgili konularda da geçerli olabileceğini dikkate almak gerekir. Terörün doğasına, fiziksel şiddetin mündemiç olduğu düşünüldüğünde, bu şiddete yatkınlık duyan kişiler açısından ifade özgürlüğünün sosyal basıncı dengeleyici bu özelliği önemli bir reçete olabilir. Kısacası, eğer ifade özgürlüğünün kullanılmasının böyle bir özelliği varsa, bunun terörle mücadele bağlamında haydi haydi geçerli olması gerekir, Son olarak AİHM'nin bu bağlamda hangi tezi öne çıkardığından söz edilebilir, Mahkemenin aşağıda detaylı biçimde incelenecek olan kararlarında görüleceği gibi, Sözleşmede yer alan ifadenin sınırlandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına ilişkin ölçüt dâhilinde demokrasiye dayanan tezi ön plana almış olduğu söylenebilir,

AİHM, terörle mücadele hukuku bağlamında en fazla demokrasiye dayanan tezi ön planda tutmaktadır.

Mahkeme, ifade özgürlüğü ile demokrasi arasındaki ilişkiye dikkat çekmekte ve demokrasiyi ifade özgürlüğünün temel gerekçelerinden biri yapmaktadır, Mahkemenin demokrasinin bu bağlamdaki unsurlarına ilişkin yapmış olduğu tespit önemlidir: Buna göre, devletin mevcut yapısını tartışmaya açan her türlü öneri ve projelerin -demokratik sisteminin kendisine aykırı olmamak kaydıyla- tartışılmasına izin vermek demokrasinin özünü teşkil etmektedir. Bu bağlamda, "Kürt halkının özgürlük mücadelesi her zaman çetin olmuştur" gibi ifadeler, bir terör vakası bağlamında dolaylı bir şiddet savunusu olsa bile, tek başına sınırlamayı haklılaştırmamaktadır.

Bir halkın özgürlük mücadelesine vurgu yapmak, AİHM tarafından tek basına demokratik sistemi yıkmaya dönük bir şiddet çağrısı olarak görülmemektedir.

25.2.2. Söz Edimleri Kuramı: Doğrudan Tahrik / Dolaylı Tahrik

Söz edimleri kuramı, somut vakada ifadenin eylemi doğrudan mı yoksa dolaylı mı tahrik ettiğini belirlemede önemli bir analiz yöntemidir.

Burada söz edimleri kuramı ile ilgili bir inceleme yapılmayacak; yalnızca bu kuramın terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğü bakımından ne ölçüde geçerli olduğu araştırılacaktır. Belirtmek gerekir ki, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran yasa dışı eylemi tahrik etmeye elverişli olup olmadığı meselesi, terörle mücadele bağlamında ortaya çıkan pek çok ifade özgürlüğü davasının merkezinde yer almaktadır. İfadenin, eylemi tahrike elverişli olup olmadığının belirlenebilmesi için söz edimleri kuramından yararlanılabilir. Zîra bu kuram, ifadenin eylemi doğrudan mı tahrik ettiği yoksa dolaylı mı tahrik ettiğini ve söz konusu tahrikin elverişli olup olmadığını somut vakada çözümlemeyi kolaylaştırmaktadır.

Söz edimleri kuramı altında yapılacak incelemenin esasını, ifadenin eylemle ilişkisi oluşturmaktadır. İfadenin kendisini eylemden ayırmaya çalıştığımız kimi durumlarda, söz konusu mesafe o kadar daralır ki, bu ayırımı yapmakta başarılı olamayız, İfade ve eylem arasındaki mesafe daraldıkça, eylemi sınırlandırmayı haklılaştıran bütün nedenler ifadeyi de sınırlandırmayı bu yakınlık ölçüsünde haklılaştırabilir. Yargıç Holmes'ün ifadesiyle, bu bir yakınlık ve derece meselesidir Fakat buradaki yakınlığı ve elverişliliği aşağıda "açık ve yakın tehlike" testi konusu içinde ele alacağımızdan; konunun söz edimleri yönüne bakabiliriz.

Semantik açıdan bir ifade, doğrudan ya da dolaylı olarak belirli bir eylemin gerçekleştirilmesini tahrik ediyor olabileceği gibi; bu doğrudan belirli bir eylem yerine, olgusal bir durumun haklılaştırılması yoluyla müteakip -ve fakat gelecekte belirsiz- eylemlerin gerçekleştirilmesini teşvik ve tahrik ediyor olabilir. Ne var ki, bu tahrikin doğrudan ya dolaylı olmasını incelerken, ifadenin birincil, ikincil ve üçüncül söz edimlerini araştırmak gerekir. Elverişlilik ise bu ayırımlardan bağımsız olarak, konuşmacının ve muhataplarının konumlarını, kimliklerini, aidiyetlerini; konuşmanın yapıldığı bağlamı vs. ilgilendirir. Bu nedenle de ifade ile eylem arasındaki ilişkiyi ya da ifadenin kendisinin bizâtihi icrai bir söz edimine dönüştüğü durumları ayrı ayrı ele almak gerekir.

İlk olarak, ifadenin eyleme en yakın durduğu ya da eylemle bütünleştiği durumlara bakalım. Eğitimli bir köpeğe, "Saldır!" komutunu veren bir kişinin kullanmış olduğu ifade ("saldır"), köpeğin ilgiliye saldırması eylemiyle bütünleşmiştir; Zîra köpeğin eyleme geçmesiyle, sahibinin "söz"ü arasındaki mesafe birleşik denilecek kadar yakındır. Köpeğin, bu sözleri değerlendirecek bir iradesi bulunmadığından dolayı, köpeğin eylemiyle sahibinin eylemi, kendi kendisine sesli komut veren bir keskin nişancının tetiğe basması eylemiyle özdeşleşebilir.

Benzeri biçimde, muhatabını "tehdit" eden bir kimsenin kullanmış olduğu ifadeler, eğer "tehdit" suçunun gerçekleşmesine elverişli bir nitelikte ise, suçun gerçekleşmesi, "tehdit"in konusunun gerçekleşmesinden bağımsız olduğundan bir icrai söz edimidir. Hakaret ve sövme teşkil eden ifadelerin konumu bakımından da aynı şeyler söylenebilir. Bu ifadeler kullanılmakla muhatabı üzerinde başka bir unsurun araya girmesine ihtiyaç bulunmadan doğrudan etkilerini doğurmaya elverişlidir.

Fakat bir ifade özgürlüğü vakasında hakaretin var olup olmadığına ilişkin bir tartışmanın çözümlenmesi de pek çok durumda söz edimlerine bağlı semantik bir analizi gerektirebilir. Bunun tipik örneği belki bir Temel fıkrasındaki analojiye uyabilir: Temel ve Dursun yolda yürürken, Dursun Temel'e dönmüş ve sırf laf olsun diye: "Ula Temel bugün hava bulutlu." demiş. Bunun üzerine Temel, Dursun'u yumruklamaya başlamış. Pek şaşırmış bir hâlde Dursun Temel'e: "Ne oldu ki sen bana vuruyorsun?" diye çıkışmış. Bunun üzerine Temel: "Sen bana ördek dedin "diye karşılık vermiş ve eklemiş: "Hava bulutlu olunca yağmur yağar, yağmur yağınca yerde sular birikir, gölcükler olur, gölde de ördekler yüzer; işte bu yüzden sen bana ördek dedin." demiş. Aslında Temel ve Dursun arasındaki ilişki şayet papağan ve yoldan geçen adam arasındaki ilişki gibi ise, Dursun'un Temel'e: "Hava bulutlu." demesi, "ördek" anlamına da gelebilir. Eğer böyle bir yorum yöntemi benimsenirse pekâlâ A. Dilipak'ın 9 Kasım 2003 tarihli yazısında kullandığı "Sezer kına yaksın." biçimindeki bir başlık üzerine yargının en yüksek noktasında saatlerce süren tartışmalar yapılabilir ve belki bu tartışmalar makul birtakım gerekçelere de dayanabilir. Hâlbuki "Sezer kına yaksın" ifadesi birincil söz edimi itibarıyla, hakaret ya da sövme teşkil eden hiçbir atıfta bulunmamaktadır. "Kına yakma" ifadesinin ikincil söz edimiyle gerçekleşen anlamıyla birincil söz edimiyle gerçekleşen anlamı arasında makul bir olasılık içinde farklılaşması mümkündür. Bu makul olasılık dikkate alınmadan varılacak her sonuç ifade özgürlüğü bakımından sorunlu hâle gelir.

Örneğin, kına yakmanın aslında kişinin kıçına kına yakmasına gönderme yaptığı, kınanın hemoroide iyi geldiği ve özellikle hemoroid hastalarının kına yaktığı ve nihayet homoseksüellerin kınayı tercih ettiğine ilişkin toplumda bir algının bulunduğu sonucuna varılabilir. Böyle bir sonuç ise somut vakada hakaretin varlığını haklılaştırabilir. Ne var ki, bu haklılaştırma birincil söz edimine dayanmadığı; olayda ikincil ve üçüncül söz edimlerinin birincil söz ediminindeki anlamı zorunlu olarak değiştirecek bir mahiyetinin bulunmamasından dolayı ifade özgürlüğü bakımından sorunludur. Vakada, birincil söz ediminden ikincil söz edimine geçişte anlam makul bir olasılık içinde farklılaşabilmektedir. Toplumda "kına yakma" olgusunun, ne hemoroid hastalarıyla (ki, öyle bile olsa bu henüz bir sövme mahiyetini kazanmaktan uzaktır) ne de homoseksüellerle sınırlı olarak anlaşılamayacağına ilişkin algının makul bir seviyede belirlenebilir olması, anlam farklılaşmasında makul bir olasılığın bulunduğunu gösterir. Anlamdaki farklılaşma olasılığının makul olduğu bir yerde, ifade özgürlüğü lehine karar vermek gerekir. Aksi takdirde dilin aşırı kapsayıcılığına ilişkin argümanlar bütünüyle dışlanmış; teşbih ve kinaye çok yerde yasaklanmış ve en basitinden insanların düşünce ve ifade alanları "Türkiye'nin başkenti Ankara'dır." gibi önermelere hapsedilmiş olur.

Yine, muhatabından "rüşvet' isteyen birmemurun bu talebi, tam anlamıyla bir söz/ifade kalıbı içinde bulunsa bile, başka bir eylemin tahrik edilmesine bağlı bir sınırlama söz konusu olmadığından, bu ifadelerin kendisi bizatihi bir icrai söz edimi olarak nitelendirilirler.

Fakat pek çok vakada sözlerin kullanıldığı bağlam önemli bir belirleyiciliğe sahiptir. Bu, hem sözlerin muhatapları üzerindeki etkisini belirler hem de sözlerin yarattığı etkinin, toplumun sınırlandırmakta haklı olabileceği bir konumda olup olmadığını belirler. Örneğin, bir tiyatro sahnesinde oyunculardan birinin diğerine yönelik olarak kullanmış olduğu hakaret dolu ifadeler, ortamın gerçeklik dediğimiz dünya ile farklılaşmış olmasından dolayı hukuku ilgilendirmezler. Fakat, bu kurgusal durumun dışında ifadenin etkisizleşebileceği gerçekliğe ait kimi vakalar da olabilir. Örneğin, bir tiyatro sahnesinde rol gereği, "Yangın var, size söylüyorum bu gerçek bir yangın!" diye bağıran bir oyuncunun, daha sonra gerçek bir yangını haber vermek için büyük bir gayret sarfetmesinin seyirciler ya da görevliler üzerinde hiçbir etkisi bulunmayabilir Bu örnek, kurgusal bir boyutla gerçek dünyanın karıştığı bir yerde ifadenin etkisinin ne derece azalabileceğine ilişkin sağlam bir kanıt sunmaktadır.

Yasa dışı bir eylemi sonuç veren ya da tahrik eden bütün ifadeler icrai söz edimi değildir. Kimi ifadeler, birincil söz edimi itibariyle bu tahrike elverişli olabileceği gibi; kimi diğer ifadelerin ikincil ve üçüncül söz edimleri, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilir. Fakat bütün ifadelerin ikincil ve üçüncül söz edimleri, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıramaz. Elbette somut bir ifade özgürlüğü vakasında, ifadenin kullanıldığı bağlam ve özne-muhatap ilişkisinin analizi ya da açık ve yakın/ mevcut tehlike ölçütü gibi başka parametrelerin de değerlendirilmesi gerekse de - bunların pek çoğu iç içe geçebilir- ifadenin, birincil söz edimiyle yasa dışı eylemi tahrik etmediği bir yerde sınırlandırılmasını haklılaştırmak oldukça zordur.

Bunu anlamak için eğer Rae Langton'un pornografi üzerine yapmış olduğu analize yakından bakılabilir: Pornografinin icrai bir söz edimi olduğu gerekçesiyle sınırlandırılmasını talep edenlerin asıl gerekçelerinin pornografinin ikincil ve üçüncül söz edimleri üzerine kurulu olduğunu farkederiz Elbette burada biz, pornografinin bir ifade olmadığını, bu nedenle de ifade özgürlüğününün sınırlandırılmasına ilişkin ilke ve usullere tabi olmayacağını savunan görüşleri bir kenara bırakarak, pornografinin de bir ifade biçimi olduğu varsayımı ile bu analizi yapıyoruz. Buna göre, pornografi birincil söz edimi olarak kadınları aşağılamakta, tahkir ve tezyif etmektedir. İkincil söz edimi olarak, pornografi kadınları susturmakta, toplumda ikinci sınıf olarak ayrımcılığa maruz bırakmaktadır. Nihayet pornografi kadınlara karşı cinsel saldırıları tetiklemekte, kadına karşı şiddeti arttırmaktadır. Dolayısıyla, pornografi ile ırza tasaddi, tecavüz gibi cinsel suçlar arasında dolaylı bir bağ mevcuttur.

Eğer pornografinin yasaklanması için birincil söz edimi, yani bu tür bir söz edimi ile kadınların aşağılandığına ilişkin argüman yeterli kabul edilemiyorsa, bu durumda diğer söz edimlerinin böyle bir yasağı haklılaştırıp haklılaştıramayacağı önemli bir tartışma konusu olmaktadır.