Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

25.2.4.6. İfade Özgürlüğünün Çağdaş Yorumu: Açık ve Yakın Tehlike Testi

Geçtiğimiz yüzyılın başlarında yargıç Holmes tarafından formüle edilmiş olan açık ve yakın tehlike ölçütü, ifade özgürlüğü rejiminin önemli kilometre taşlarından biri olduğu kadar; kavramının anlamının belirlenmesi ve testin somut vakalara uygulanması bakımından önemli tartışma konularından da biridir,

Açık ve yakın tehlike testinin uygulama alanı, yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisidir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, testin uygulama alanı yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisidir. Bu yüzden de ifade özgürlüğünün kimi diğer alanlarında uygulanacak sınırlamalar bakımından bu testin hiçbir geçerliliği bulunmamaktadır. Örneğin, müstehcen ifadelerin sınırlandırılması konusunda geçerli olan sınırlama yöntemlerinin bu testle hiçbir ilişkisi mevcut değildir ya da kişilerin özel hayatının ihlal edilmesi hâlinde çatışan haklar arasında bir dengenin kurulması bakımından testin hiçbir uygulama alanı söz konusu olmayabilir. Kısacası, açık ve yakın tehlike testi ifade özgürlüğü alanında her kapıyı açan bir çilingir değildir.

Terörle mücadele rejimi bakımından açık ve yakın tehlike testninin önemi büyüktür.

Açık ve yakın tehlike ölçütünün terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğü tartışmaları bakımından ise çok önemli bir işlevinin bulunduğu söylenebilir. Zîra, gerek terör örgütünün propagandası suçu bakımından gerekse terör yöntemlerinin meşrulaştırılması ya da övülmesi bakımından test tam bir uygulama alanına sahiptir. Bu türden suç tiplerinin, dolaylı ya da doğrudan yasa dışı bir eylemin tahrik ve teşvik edilmesiyle ilgisi büyüktür. Terörle bağlantılı yan suçlar bakımından da aynı durumun geçerli olduğu söylenebilir. Örneğin, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda, yapılan tahrikin kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike oluşturması ya da işlenmiş olan bir suçun ya da bu nedenle suçu işleyen kişinin övülmesi hâlinde de yine açık ve yakın tehlike ölçütünün belirleyici olduğu (suçun unsuru olduğu) söylenebilir.

Aslında, açık ve yakın tehlike ölçütüne bir yasa metninde yer verilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan ifadenin yer aldığı kategori ve yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik niteliğidir. Bir ifadenin, kamu düzeni ya da kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike oluşturup oluşturmadığının -eğer ifadenin sınırlandırılması bakımından izlenen meşru amaç bu değerleri (kamu düzeni/kamu güvenliği) korumak ise- herbir vakada araştırılması gerekir.

Açık ve yakın tehlike kavramına yasa metinlerinde yer verilmemesi bir eksiklik değildir; Zîra testin uygulama alanının bulunup bulunmadığına her davada yargı mercilerinin karar vermesi gerekir.

Bu bakımdan da yasa metninde bu ifadeye yer verilmemiş olsa bile, örneğin, terör örgütünün propagandası sayılabilecek ifadeler bakımından da testin geçerli olduğunda kuşku bulunmamalıdır. Bu çerçevede, Ceza Kanunumuzda yer alan "halkı kanunlara uymamaya tahrik" suçu bakımından da "tahrik suçunun kamu barışını bozmaya elverişli olması" ölçütünden daha fazlasını aramak gerekecektir. Benzeri biçimde, Ceza Kanunumuzda yer alan, "suç işlemeye alenen tahrik" suçu bakımından da bu tahrik fiilinin açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediğinin her somut vakada analiz edilmesi gerekir. Dolayısıyla tahrik fiilinin varlığı (suçun diğer unsurlarıyla birlikte) tek başına ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamayı haklılaştırmayacak; söz konusu tahrikin ayrıca açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediği her somut vakada araştırılacaktır.

a. Testin Orijinal Biçimi: Schenck v. United States

Açık ve yakın tehlike ölçütünün ilk defa formüle edildiği karar, ABD Yüksek Mahkemesinin Schenck -v. United States kararıdır.

Birinci Dünya Savaşı sırasında, 6 Nisan 1917 tarihinde ABD Hükümeti (Kongre) İngiliz kuzenlerinin yanında Almanya'ya karşı savaş ilan etmiş ve Almanya'ya karşı savaşmak üzere asker alımına başlamıştır. Bu dönemde özellikle Alman kökenli Amerikalılar (ve özellikle sosyalistler), söz konusu asker alımını çeşitli yöntemlerle protesto etmişlerdir. İşte bu testin formülasyonuna neden olan vaka, söz konusu muhâlif hareketlerin cezalandırıldığı davalardan biridir,

Açık ve yakın tehlike testi ilk kez ABD Yüksek Mahkemesi yargıcı Oliver W. Holmes tarafından Schenck v. United States kararında formüle edilmiştir. Holmes tarafından açıklanan karara konu olayda, 15 HaZîran 1917 tarihli Casusluk Kanununa (Espionage Act) dayalı olarak verilmiş olan bir mahkûmiyet hükmü değerlendirilmiştir.

Üç bölümden oluşan kanun şu düzenlemeyi getirmekteydi

"(1) Birleşik Devletlerin savaşta olduğu bir zamanda her kim Birleşik Devletler silahlı kuvvetlerinin (army and naval forces) operasyonlarının başarılı olmasını engellemek veyahut düşmanın başarılı olmasını sağlamak kastıyla bilerek ve isteyerek (willfully) gerçekdışı haber veya açıklamalar yapar ya da bunları iletirse; (2) ve her kim Birleşik Devletlerin savaşta olduğu bir zamanda, Birleşik Devletler silahlı kuvvetleri (army and naval forces) içinde bilerek ve isteyerek itaatsizliğe, sadakatsizliğe, isyana ya da görevin yerine getirilmemesine sebebiyet verecek eylemleri gerçekleştirir yahut bu eylemlere teşebbüs ederse; (3) yahut bilerek ve isteyerek asker istihdamı (recruiting) ve askere yazılma (enlistment) hizmetlerini -Birleşik Devletlere ya da bu hizmetlere zarar verecek biçimde- engellerse bu kimse hakkında yirmi seneye kadar hapis veya on bin dolara kadar para cezasına yahut bu cezaların her ikisine birden hükmolunur."

İşte bu kanun uyarınca yargılanan ve mahkûm olan Charles T. Schenck, Amerikan Sosyalist Partisi Philadelphia bürosu sekreteridir. Schenck, Sosyalist Parti tarafından basılan on beş bin adet bildiriyi dağıtmaktan dolayı mahkûm olmuştur. Üç ayrı suç fiilinin işlenmesine dayalı olarak Schenck federal ilk derece mahkemesi tarafından on yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Suçlamalardan birincisi Schenck'in Birleşik Devletlerin savaşta olduğu bir zamanda askere çağrılan kişileri itaatsizliğe (insubordination) tahrik ve teşvik etmek ve böylece asker alım işlemini engellemektir (obstruction). İkinci suçlama, bu kanuna göre postalanması yasak olan maillerin

postalanmasıdır. Üçüncüsü ise postalanması yasak olan maillerin yasaya aykırı biçimde kullanılmasıdır. Schenck bizzat kendisi bu bildirilerin basımına, zarflanarak askere çağrılan kişilere postalanması eylemlerine iştirak etmiştir.

Bildiride, halkın asker alımına karşı direnmesi çağrısı yapılmaktaydı. Bildiride tezkerenin despotizmin en vahim bir şekli ve Wall Street tarafından seçilen küçük bir azınlığın çıkarı uğruna insanlığa karşı işlenen en dehşetli bir suç olduğu belirtilmekteydi. Ayrıca, "baskıya (intimidation) teslim olma"; "işlemin iptali için dilekçe ver"; "haklarını kullan"; "tezkereye karşı hakkını kullan; eğer bu hakkını kullanmaz isen, Birleşik Devletler vatandaşı olmanın gerektirdiği ciddi bir ödev olarak sahip çıkman gereken haklarının inkârına yardım ediyorsun demektir"; gibi ifadeler yer alıyordu.

Schenck için verilen mahkûmiyet kararı onanırken Holmes tarafından yazılan karar gerekçesinde öncelikle ifade özgürlüğünün yalnızca ön sınırlamaya karşı bir koruma sağlamadığı; aynı zamanda ifadenin kullanılmasından sonraki aşamada da geçerli bir koruma sağladığı teyit edilmiştir. Kararda ünlü "tiyatroda yangın" örneğinin de yer aldığı açık ve yakın tehlike formülasyonuna şu ifadelerle yer verilecektir:

"İtiraf (kabul) edelim ki, pek çok yerde ve sıradan zamanlarda bu bildiride yer alan ifadeleri kullanan davalıların eyleminin onların anayasal haklarının icrası kapsamında kaldığı kabul edilecektir. Fakat her eylemin niteliği/karakteri söz konusu eylemin icra edildiği şartlara bağlıdır. İfade özgürlüğünün en sıkı bir koruması dahi, bir tiyatroda yalan yere yangın var diye bağıran ve (böylece) paniğe neden olan bir kişinin eylemini korumayacaktır. Hatta tam anlamıyla icrai nitelikte sözleri sarfeden bir kişiye karşı uygulanacak olan yaptırıma karşı ifade özgürlüğünün bir koruması söz konusu olmayacaktır da.

Her davada [cevaplanması gereken] soru, kullanılan ifadelerin devletin önlemekte haklı olduğu ciddi ve önemli bir zararı doğurabilecek biçimde açık ve yakın bir tehlike teşkil eden bir niteliğe sahip olup olmadığıdır. Bu bir derece ve yakınlık meselesidir. Bir ulusun savaş hâlinde olduğu bir zamanda, barış zamanında söylenebilen pek çok şey, insanlar savaşırken bunların ifadesine müsamaha gösterilemeyecek ulusun mücadelesine karşı bir müşkül teşkil edebilir ki; hiçbir mahkeme [böyle bir ortamda] bunları [ifadeleri] herhangi bir anayasal hakkın koruması kapsamında değerlendiremez.

Kabul edilmelidir ki, asker alım hizmetinin yürütülmesinin gerçekten engellenmesinin kanıtlanması hâlinde bu sonucu doğurmuş olan sözlere uygulanan yaptırım icra edilebilir."

Yargıç Holmes tarafından Schenck kararında yukarıdaki ifadelerle formüle edilen açık ve yakın tehlike testinin anlamının bu karardan sonra verilen kimi kararlarda Holmes ya da Brandies tarafından yazılan muhâlefet şerhlerinde daha da netleştirilmiş olduğu söylenebilir. Zîra, muhâlefet şerhlerinin yazıldığı bu kararlarda, (Schenck kararındaki sonuçtan farklı) olarak Holmes ve Brandies mevcut davalarda ifade özgürlüğünün açık ve yakın tehlike testini geçemediğini ileri sürmüşlerdir. Muhâlefet şerhlerinde savunulan bu görüşler, ileriki yıllarda Yüksek Mahkemenin görüşü hâline gelecektir; bu nedenle de testin anlaşılabilmesi açısından bu şerhlerdeki görüşler üzerinde durulmaya değerdir. 

b. Holmes ve Brandies Tarafından Yazılan Muhâlefet Şerhlerinde Açık ve Yakın Tehlike Testinin Yeni Yorumları

Abrams kararına konu olan olay , bugün bizim TCK m. 301 düzenlemesine paralel bir düzenlemenin (ve bu kanun uyarınca verilmiş olan bir mahkûmiyet hükmünün) anayasaya uygunluğunun tartışılmasından ibarettir. 1917 tarihli Casusluk Kanununa (Espionage Act) 1918 yılında yapılan değişiklikler daha sonradan İsyana Tahrik Kanunu (Sedition Act) olarak anılacaktır.

Kanun (eklenen değişiklik), Birleşik Devletler Hükümeti, bayrağı, Anayasası ya da silahlı kuvvetleri hakkında sadakatsiz, küfürlü, kaba veya taciz edici (abusive) ifadelerin yanında Birleşik Devletler Hükümeti ve kurumlarını başkalarının nazarında tahkir ve tezyif edici ifadeleri; Birleşik Devletlere karşı direnişi tahrik ve teşvik eden yahut düşmanlarının işine yarayacak ifadeleri; savaşın yürütülmesi için gerekli olan malzemenin üretiminin engellenmesini teşvik eden ifadeleri on bin dolar para veya yirmi yıla kadar hapis cezasını (yahut her iki cezayı birden) müstelzim bir suç saymaktaydı. Kanun ayrıca, Posta Hizmetleri Genel Müdürlüğü yetkililerine, bu niteliklere sahip olan ifadeleri içeren malzemenin gönderilmesini -tamamıyla idari bir takdir yetkisiyle- engelleme yetkisi tanımaktaydı. Kanunun uygulama alanı sadece Birleşik Devletlerin savaşta olduğu dönemle sınırlıydı ve nihayet Kanun, 3 Mart 1921 yılında yürürlükten kaldırılmıştır.

Kanun değişikliğinin yapıldığı bağlamı değerlendiren Chafee, değişiklik yapılmadan önce Birleşik Devletlere karşı bu kararda olduğuna benzer biçimde yapılan eylemlerin kimi bölge savcıları tarafından Casusluk Kanununun kapsamı dışında görülmesinin geniş halk kesimleri tarafından hazmedilemediğini ve kanunun bıraktığı boşluğun ilkel cezai yaptırımlarla (çöle sürme, mafya tarzı linç, katranlayıp tüy ekme vs.) halk tarafından doldurulmuş olduğunu belirtmektedir. Böylece pek çok kişi, yapılan bu değişiklik sonrasında haklarında dava açılarak mahkûm edilen isyancıların halkın şiddetinden korunmuş olduğunu bile ileri sürmüşlerdir. Ne var ki, Chafee bu noktada "insanları yirmi yıl gibi uzun bir süre hapse göndererek yapılan korumanın biraz tuhaf kaçtığından söz edecektir

İşte Abrams kararı da böyle bir ortamda yapılan yasal değişikliğe göre verilmiş olan bir mahkûmiyet kararının ve dayanağını oluşturan yasanın anayasallığının değerlendirildiği karar olmuştur. Olayda, sanıklar (beş kişi), bu kanun kapsamında kaldığına karar verilen ifadelerin yer aldığı el ilanı şeklinde hazırlanmış olan bildiriyi basmak ve dağıtmaktan dolayı mahkûm edilmiştir. Suç konusu iki makaleden birincisinde, "Birleşik Devletler ve Müttefiklerinin İkiyüzlülüğü" başlığı altında şu ifadelere yer verilmiştir :

1) "O (Başkan) açıkça dışarı çıkıp 'biz kapitalist milletler Rusya'da bir proleterya cumhuriyetini kabul edemeyiz' demek için çok korkaktır. ... Rusya Devrimi Haykırıyor: Dünya işçileri! Uyan! Kalk! Senin düşmanını ve benim düşmanımı alt et! Evet arkadaşlar, dünya işçilerinin sadece bir düşmanı vardır ve o da KAPİTALİZMDİR. ... Uyanın! Uyanın, siz Dünya İşçileri! DEVRİMCİLER"

Bu ifadeler Yüksek Mahkeme tarafından, Birleşik Devletler Hükümetini kuvvet kullanarak yıkmaya yönelik bir isyan çağrısı olarak nitelendirilmiştir.

İkinci makale Yidce (Orta Avrupa'da Yahudiler tarafından konuşulan Yüksek Almanca ile İbranice karışımı bir dil) basılmış olup İngilizce çevirisinde, "İşçiler Uyanın" başlığı yer almaktadır. "Majesteleri Bay Wilson'a ve çetenin geriye kalanına; her renkteki köpeklere" biçiminde atıfta bulunduktan sonra makale şöyle devam etmektedir :

2) "İşçiler, Rus göçmenler, Hükümetimizin samimiyetine en az inananlar! ... Savaşın sürmesi için sizi acımasızca aptallaştıran sempatinizi, desteğinizi isteyen yanlış, iki yüzlü askeri propagandaya karşı güven bütünüyle atılmalı, yalanın yüzüne tükürmeli. ... Ödünç olarak vermiş olduğunuz veya vereceğiniz parayla onlar sadece Almanlar için değil, Sovyet Rusya'nın işçileri için de mermiler yapacaklar. Cephane fabrikasındaki işçiler! Siz sadece Almanları öldürmek için değil, özgürlük için savaşan ve Rusya'da yaşayan sevgili canlarınızı öldürmek için de mermi ve süngüler üretiyorsunuz. ... Amerika ve müttefikleri (işçilere) ihanet ettiler. Onların soyguncu amaçları herkes tarafından açıkça bilinmektedir. Rus devriminin yıkılması; Rusyaya yürüyüş politikasıdır bu. İşçiler, bu barbarca müdahâleye cevabımız genel grev olmalıdır! Bu açık meydan okuma, Hükümete işçilerin sadece Rusya'da özgürlük için savaştıklarını öğretmeyecek; aynı zamanda burada Amerika'da da devrim ruhunun olduğunu gösterecektir. ... Hükümetin sizi hapishanede asma ve vurma gibi vahşi cezalarla korkutmasına izin vermeyin. Biz muhteşem Rus savaşçılarına ihanet etmemeliyiz ve gelecekte de etmeyeceğiz. İşçiler haydi savaşa! ... Gelişmeyi hedefleyenler, dayanışmayı yaşatın!"

Yüksek Mahkemeye göre, bu çağrılar muhataplarına açıkça Birleşik Devletlere karşı bu savaşta desteğinizi kesin çağrısı yapmaktadır. Ayrıca yapılan genel grev çağrısı, savaş için gerekli malzeme ve mühimmatın üretimini engellemek suretiyle Birleşik Devletlerin savaştaki başarısını sabote etmektir.

Yukarıdaki ifadelerden sonra el ilanı, "İsyancılar" (The Rebels) olarak imzalanmıştır. Sanıklardan birinin üzerinden çıkan bir başka el ilanı ise, "Devrimciler! Eylem için birleşin!" başlığını taşımakta ve şu ifadeleri içermektedir:

3) "Sosyalistler, Anarşistler, Dünyanın Sanayi İşçileri, Sosyalist ve İşçi Partisi üyeleri ve diğer devrimci organizasyonlar, eylem için Birleşin, ve Rusya İşçi Cumhuriyetini koruyalım! Hürriyet sevdalıları bilin ki, Rus devrimini muhafaza etmek için müttefiklerin ordularını ülkelerinde meşgul etmeliyiz."

Bu ifadeler Yüksek Mahkeme tarafından ülkeyi devrime götürme çağrısı olarak nitelendirilmiştir.

Diğer makalede ise Başkan, Rus devrimine karşı olmakla itham edildikten

sonra şöyle devam ediliyor:

4) "Hakikî hürriyete inanan biz Amerika İşçileri, Birleşik Devletler Rusya'ya karşı bu kanlı komploya iştirak edecek olursa, Amerika otokratlarının askerlerini ülkede bırakmak zorunda kalacakları ve Rusya'ya göndermek için bir tane bile asker ayıramayacakları büyük bir huzursuzluk çıkarmaya ahdediyoruz. ... Eğer onlar kendi standart düzenlerini icra ettirmek için Rus Halkına karşı silah kullanacak olurlarsa, biz de silah kullanacağız ve onlar asla Rus Devriminin yıkımını göremeyecektir,"

Yüksek Mahkeme bu ifadelerde açık biçimde bir silahlı isyan tehdinin bulunduğuna kanaat getirmiştir.

Çoğunluk görüş, bu ifadelerin bütününün bağlamı içinde ifade özgürlüğünü sınırlandırmayı haklılaştıran üç önemli nedeni olduğu kanaatine ulaşmıştır. Birincisi, ifadelerin Birleşik Devletleri ve organlarını tahkir ve tezyif etmesi; ikincisi ise, Birleşik Devletlere karşı, savaş zamanında direnişi tahrik ve teşvik edici olması; üçüncüsü ise genel grev çağrısıyla icrai söz edimi niteliğinin bulunmasıdır.

Mahkemenin Abrams kararındaki bu görüşlerinin yerindeliğini Yargıç Holmes'ün (Brandies muhâlefet şerhine katılmıştır) yazmış olduğu muhâlefet şerhi üzerinden değerlendirmek, yasa dışı eylemi tahrik keyfiyeti bulunan ifadelerin açık ve yakın tehlike ölçütü çerçevesinde nasıl bir sınırlama rejimine tabi olacağını anlamak için daha yerinde olacaktır.

Yargıç Holmes, öncelikle çoğunluk görüşün dayanağını teşkil eden iddianamedeki suçlamalara dikkat çekmektedir: İddianamede yer alan birinci suçlamaya göre, Birleşik Devletler Almanya ile savaş hâlinde iken faillerin, Hükûmet şekline yönelik taciz edici (abusive) ifadeler içeren ilk el ilanını hazırlaması ve yayınlaması eylemleri örgüt suçunun unsurlarından biri olan "açık hareket"i oluşturmaktadır. İkinci suçlamaya göre, savaş sırasında Hükûmet şeklini aşağılayıcı (contemptuous) ifadelerin kullanıldığı iki el ilanının hazırlanması ve yayınlanması örgüt suçunun açık hareket unsurunu oluşturmuştur. Üçüncü suçlamaya göre el ilanlarında yer alan ifadeler savaş sırasında Birleşik Devletlere karşı direnişi teşvik etmek amacıyla oluşturulmuş olan örgüt suçunu oluşturmaktadır. Nihayet iddianamedeki son suçlama, ikinci el ilanında yer alan ifadelerin savaşın sürdürülebilmesi için elzem olan malzemenin üretiminin engellenmesi amacıyla kullanılmış olmasıdır.

Çoğunluk görüşün üzerinde durmuş olduğu noktaları tekrar eden Holmes, ilk iki suçlama bakımından olaydaki kanıtlardan hiçbirinin yeterli olmadığına işaret etmiştir. Zîra bildirilerde kullanılan ifadelerin hiçbirisi Birleşik Devletler Hükûmet şekline karşı bir saldırı olarak nitelendirilemez.

Holmes, diğer suçlamalar bakımından da el ilanlarında yer alan ifadelerin kanunda yazılı neticeyi hâsıl etmeye elverişli olmadığını; bunların saçma sapan, gerçeklikten uzak ifadeler olduğunu; faillerin kastlarının yönünün kanunda yazılı olandan farklı olduğunu belirtmekte ve bu eylemlerin verilen yirmi yıllık cezayı haklılaştıramayacağını ileri sürmektedir.

Holmes burada Schenck kararında formüle etmiş olduğu açık ve yakın tehlike 

ölçütünü tekrar etmektedir; fakat önemli bir farkla yapılmıştır bu tekrar: "clear and present danger" (açık ve mevcut tehlike) yerine "clear and imminent danger" (açık ve derhâl vukubulabilecek bir tehlike) ibaresi kullanılmıştır. Bunun anlamı, somut bir vakada eğer ifadenin yaratmış olduğu ve ifadenin bu nedenle sınırlandırılmasının haklılaştırılabileceği ciddi bir şerri/kötülüğü doğurabilecek olan tehlike, mevcut olmakla birlikte uzak bir tehlike ise, yine de ifadenin sınırlandırılması haklılaştırılamayacaktır. Doğrusu bu ölçüt, daha sonra Yüksek Mahkemenin çağdaş liberal ifade özgürlüğü standartlarını belirlediği kararlarında kullanılacak olan ölçüttür

Abrams kararındaki muhalefet şerhinde Holmes, açık ve mevcut/ yakın tehlike ölçütünü daha da netleştirerek; açık ve derhâl vukubulabilecek tehlike olarak ifade edecektir.

Holmes, bu kararda kullanmış olduğu argümanlarını gerçekliğe dayanan bir tezle açıklamıştır. Anayasanın, -bütün hayatımızın olduğu gibi- bir deneyim olduğunu ileri süren Holmes, arzulanan nihai iyiye düşüncelerin hür biçimde pazarlanmasıyla ulaşılacağını; hakikati en iyi test etmenin yolunun pazar rekabeti içinde düşüncenin kendisini kabul ettirmesi olduğunu savunmuştur. Holmes burada pazaryeri argümanı ile açık ve yakın tehlike ölçütünü harmanlamıştır. Öyle ki, "sevmediğimiz ve ölü olduğuna inandığımız düşüncelerin açıklanmasının denetlenmesi teşebbüsüne karşı daima/ebediyen uyanık olmalıyız" diyen Holmes, ülkeyi korumak için ifade özgürlüğüne yapılacak müdahâlenin, ancak ifadenin yarattığı tehdidin derhâl gerçekleşebilecek bir niteliğe sahip olması hâlinde haklılaştırılabileceğini vurgulamıştır.

İfade özgürlüğü hakkı ile ilgili olarak Holmes tarafından bu şerhte ortaya konulmuş önemli argümanlardan biri de, hiç kuşkusuz, ifade özgürlüğü ilkesinin savaş ya da barış zamanında aynı biçimde geçerli olduğunu güçlü biçimde savunan argümandır.

Burada Holmes, bir ifadenin bağlamı içinde (örneğin savaş zamanında) sınırlandırılma ölçütünün değişmeyeceğini ileri sürüyordu. İfadenin barış zamanında sınırlandırılmasının haklılaştırılamayacak olması, savaş zamanında da haklılaştırılamayacağı anlamına gelmiyordu. Holmes, Schenck kararında vermiş olduğu "yangın" örneği ile aslında bunu açık biçimde dile getirmişti. Bu kararda Holmes devletin, ifade özgürlüğünü sınırlama konusundaki yetkisinin barış zamanına göre savaş zamanında daha fazla olacağını, Zîra savaşın başka zamanlarda olmayan tehlikeleri ortaya çıkardığını kabul etmekteydi.

Holmes'e göre, savaş zamanında dahi bir kimsenin bu savaşa karşı olduğunu ifade etmesi ve mühimmat üretiminin durdurulması için işçilere grev çağrısı yapması bu kişiyi vatan haini kılmaz.

Holmes tarafından ortaya konulan bu argüman, uluslararası insan hakları hukuku tarafından -en azından sözleşme metinlerinde- pek de anlaşılmamış olan ifade özgürlüğünün mahiyetine uygun bir tespittir. Bu bakımdan; savaş, ifade özgürlüğü alanının daralmasına yol açabilir ise de bu genel olarak baştan belirlenebilir bir durum değildir; dolayısıyla da savaş ifade özgürlüğünün askıya alınabildiği bir rejim değildir. Eğer savaş ifade özgürlüğünün askıya alınabildiği bir rejim değilse; diğer olağanüstü hâllerin -örneğin terörle mücadelenin- ifade özgürlüğünü askıya almayı haklılaştırmayacağı açıktır.

Holmes, bu argümanı özellikle konuşmacının kastının (özellikle de faildeki özel kastın/ceza hukuku mantığı açısından genel olarak manevî unsurun) değerlendirilmesi açısından kullanmıştır. Holmes'e göre vatansever bir kişi de mevcut savaşa ya da savaşla bağlantılı techizat üretimine karşı olduğunu ifade edebilir. Başka bir deyişle, bir kişinin savaşa ya da mühimmat üretimine karşı olduğunu söylemesi, bu kişiyi vatan haini yapmaz. Holmes, bu argümanı yalın biçimde ortaya koyamamış olabilir; ancak yine de bu tespitin o dönemde tam olarak anlaşılmamış olan ifade özgürlüğü tezleri bakımından hâlen geçerliliğini koruyan önemli bir tespit olduğunda kuşku yoktur,

c. Siyasal İfade Özgürlüğü Alanında Tehlikenin Yakınlığının Tehlikenin Büyüklüğüne Göre Daha Yüksek Bir Çarpana Sahip Olması

Holmes: Her fikir bir tahriktir... kendini bir inanç olarak sunmaktır ve başka inançlar önüne geçmemiş veya daha doğarken başarısızlığa uğramamış ise, bu inanç eyleme dönüştürülür.

Gitlow v. New York kararında yine Holmes tarafından yazılan muhâlefet şerhinde (Brandies katılmaktadır), Mahkemenin Schenck kararında formüle edilen açık ve yakın tehlike ölçütünü yanlış uyguladığı ileri sürülmüş ve mahkûmiyetin dayanağını oluşturan ifadelerin bağlamı içinde Birleşik Devletler yönetimine karşı böyle bir tehlikeyi oluşturmadığı savunulmuştur. Muhâlefet şerhinde açıklanan şu görüşler ifade özgürlüğü tezleri bakımından kayda değerdir:

"Bu manifestonun bir teorinin ötesinde olduğu, bir tahrik olduğu söyleniyor, Her fikir bir tahriktir. O, kendini bir inanç olarak sunmaktır ve başka inançlar önüne geçmediği veya daha doğarken başarısızlığından dolayı boğulmamışsa eğer, bu inanç eyleme geçirilir. Dar anlamda tahrik ile bir görüşün ifade edilmesi arasındaki yegâne fark, konuşmacının sonucun alınması ile iglili istek ve arzusudur. Belagat sebebi ateşleyebilir. Fakat önümüze ne kadar aşırı bir söyleşi konulursa konsun onun bir mevcut yangına sebep olma şansı yoktur.

Eğer uzun vadede proleterya diktatörlüğüne olan inanç toplumun hâkim güçleri tarafından kabul edilecek olursa, bu durumda ifade özgürlüğünün bir gereği olarak onlara bu şansı tanımak gerekir ve yollarına devam etmelerine izin verilmelidir. Bu belgenin yayınlanması, ileri sürüldüğü gibi Hükümete karşı bir isyana gelecekte belirsiz bir zamanda değil de hemen/derhâl sebep olmuş olsaydı, o zaman mesele farklı olurdu."